臺灣新竹地方法院民事-SCDV,86,訴,777,20010531,1

臺灣新竹地方法院民事判決 八十六年度訴字第七七七號
原 告
即反訴被告 瑞成營造工程有限公司
法定代理人 徐瑞
即反訴原告 乙○○
複代理人 甲○○
右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告新台幣玖拾柒萬陸仟貳佰貳拾貳元，及自民國八十四年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

本訴訴訟費用由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣叁拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如於假執行程序實施前以新台幣玖拾柒萬陸仟貳佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰萬元，及自民國八十六年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之一，餘由反訴原告負擔。

本判決第六項於反訴原告以新台幣參拾肆萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。

但反訴被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、本訴部分：

一、原告方面：

（一）聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）一百一十萬元及自民國（下同）八十四年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑵願供擔保請准宣告假執行。

（二）陳述：１、原告與被告於八十二年九月十七日簽訂新建工程合約書（下稱系爭承攬契約），由原告負責承攬建造被告所有坐落新竹市○○段一三五之六地號店舖、住宅（下稱系爭建物）新建工程，約定承攬報酬即總工程款為三百二十萬元，且依契約第六條之規定，按施工完成該項目，得請領百分之八十工程款。

原告已於八十四年九月五日全部完工，工務局亦已核發使用執照，且被告業已搬進該系爭建物。

依系爭承攬契約，原告可請求三百二十萬元百分之八十之工程款即二百五十六萬元，惟被告迄今僅付一百四十五萬元，尚有一百一十萬元未為給付。

２、系爭不動產原告已全部完工，原告係依系爭承攬契約第六條之規定，請求全部完工之百分之八十承攬報酬。

⑴蓋原告於八十四年九月六日向新竹市政府工務局申請核發系爭建物之使用執照，工務局業於同年九月十六日核發（八四）工使字第○六四三號使用執照，系爭建物之使用執照既已獲核發，應認原告已完工，至於被告所稱之問題點，僅屬工程之瑕疪，無礙於完工之認定。

⑵新竹市政府工務局於核發使用執照前，曾派員至工地現場拍照，其中正、右立面照片與原告於八十七年三月二十三日審理時庭呈之照片相同，足認系爭建物之中正、右立面已貼好磁磚，原告承攬之工程已全部完工。

⑶原告公司負責建造系爭建物，工程款不含水電、瓦斯，且申請水電、瓦斯須要身分證，原告並無被告之身分證，無從申請。

３、原告自承工程有瑕疵，所以未請求剩餘百分之二十之工程款。

４、原告所支付之工程造價款，應以實際支出為斷，非以使用執照上所載為準。

（三）對被告抗辯之陳述：被告所提之附表甲、未施工部分，與事實不符，分述如下：１、第一至三項：申請外水、外電、瓦斯、管線，依工程慣例須由被告負擔費用，蓋因外水、外電、瓦斯的管線及設計，必須先申請，再由電力公司、自來水廠、瓦斯處施工，並非僅憑原告公司即能施工，所以費用無法預知，當然無法承包及估價。

２、第四項：原告公司已申請使用執照，並已獲准核發，應無須再支付辦理權狀之費用。

３、第五項：一至五樓及突出物粉刷工程，原告已粉刷完畢，因若外牆、內牆未施工完成，主管單位就不會核發使用執照。

４、第六、七項：油漆及管線部分原告均已完工，修補並非未完工。

５、第八項、第九項：未遷移水塔及浴室配件未施工均因被告對於已完成部分未支付工程款，且被告所列之遷移費用亦過高。

６、第十項：樓梯部分原告已完工。

（四）證據：提出新建工程合約書影本一份、新竹市政府工務局使用執照影本二份、工程估價單影本一份、支票影本七張、戶籍謄本一份、照片一張、付款分配表影本一份、缺點改進表影本一份、聲請函調新竹市政府工務局核發系爭建物使用執照之相關資料及訊問證人蘇瑞英、呂素秋。

二、被告方面

（一）聲明：原告之訴駁回及如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。

（二）陳述：１、原告施工不符系爭承攬契約第十四條之完工標準，系爭建物未全部完工。

⑴按系爭承攬契約第五條第五項、第十四條第一、二項分別規定：「完工之認定為工程全部完成，並經監工人員初驗合格」、「完工認定：①所有工程包括衛浴、室內外粉刷、裝修均已按裝完成並可使用為止。

②用戶送水、送電、瓦斯均已接通，可交給被告使用、使用執照交給被告」，故有關系爭建物是否完工，應依上開規定認定之。

⑵原告所交付之屋，僅結構體完成，大門裝好，牆壁貼磁磚，惟尚有如附表甲、未施工部分所列項目未完成，且有如附表乙、丙部分所示之瑕疪，尤其下雨天會漏水，根本無法居住，屢經被告函催，原告仍不予繼續施工，原告施工之品質與系爭承攬契約之約定不符，自難認原告已依債務本旨完成給付，自不生給付之效力，不能算完工。

⑶依系爭承攬契約第十四條，原告應將水電、瓦斯接通交付被告，故費用應由原告負擔，但事實上，正式的水電、瓦斯均為被告所自行申請，且申請只須使用執照，根本不須要被告之身分證，原告所言均為推責之詞。

⑷又原告並未辦理交屋手續，工程亦未經被告會同初驗，系爭建物之使用執照係原告公司自刻被告之印章自行申請的，於主管機關核發後，又私扣使用執照，直到稅捐機關通知房屋已完成，方知使用執照已核發，惟當時系爭建物並未完工，被告於八十五年五月函催原告儘快完工，被告於八十六年初將東西搬入，於八十六年底才搬進去住。

⑸原告庭呈之照片係於八十六年一月間所拍，而被告之前已請人修補過。

２、就原告已完成部分，被告交付之一百四十五萬元作為承攬報酬，實已超過原告就完成部分所得請求之報酬，故原告於八十五年一月十二日所開具之工程估價單上，並無「尚欠工程款」之記載，且新竹市政府工務局檢送之工程勘驗紀錄表上記載工程造價僅為一百一十五萬四千元（即同系爭建物使用執照上工程造價之數額），被告所給付之前開工程款，亦已超過上開工程造價。

３、退步言之，縱認工程已完工，惟依系爭承攬契約第六條第一、三項約定，係按施工完成該項目請領百分之八十，於每月二十五日請款，再依原告於八十七年五月十四日準備書狀內，主張系爭建物已於八十三年五月十七日完工，故自同年月二十五日起即可請求承攬報酬，請求權時效應於八十五年五月二十四日完成，惟原告遲至八十六年九月四日起訴，故原告於八十四年九月四日以前已完工部分之承攬報酬請求權，均已罹於時效。

４、再若原告仍有請求之權利，則被告於八十六年底搬入，對由系爭建物瑕疵造成無法正常居住之不便，爰依民法第四百九十四條之規定，減少報酬。

（三）證據：提出協議書影本一份、原告工程計價單影本二份、原告工程估價單影本三份、瓦斯費收據影本十六張、電費收據影本四張、台灣省自來水公司第三區管理處八十七年六月十七日（八七）台水三竹服字第○八一九號函影本一份、台灣電力公司新竹區營業處八十七年六月二十日（八七）新區費核發字第二四八二號函影本一份、新竹縣瓦斯管理處八十七年六月二十九日（八七）瓦服一字第一二六二號函影本一份、裝置瓦期用氣設備申請書影本一份、照片正本二十七張、照片影本十五張、新建工程合約書影本二份、系爭建物施工草圖影本二份、原告公司未完工程項目表影本二份、被告另行雇工明細表影本一份、台灣電力公司申請人資料查詢表影本一份、被告另行雇工人施工部分明細表影本二份、中航通信器材有限公司出貨單收據影本一份、正原水電有限公司估價單影本二張、未具名估價單影本一份、晉展股份有限公司應收帳款明細表影本一份、估價單四張、系爭房屋未施工或瑕疵情略見表影本一份、存證信函影本二份、新竹市政府工務局八十三年十二月十一日（八三）市工建字第二○一九九號函影本一份、新竹市政府工務局建造執照影本一份，並聲請訊問證人邱順乾。

三、本院依職權函詢新竹市政府工務局核發使用執照時，房屋完工程度及有無被告主張之瑕疵，並勘驗現場。

乙、反訴部分：

一、反訴原告方面：

（一）聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告三百萬元，及自反訴訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑵願供擔保請准宣告假執行。

（二）陳述：１、按反訴被告應於八十二年九月十七日以前開工，所有工程應於開工日起三百九十個日曆天內完成至可交屋給反訴原告使用（即八十三年十月十七日），如反訴被告不依照規定期限完工，於八十三年十月十七日開始，應按逾期日數每日賠償反訴原告一萬元，系爭承攬契約第五條第一、三項、第十六條分別定有明文。

故依系爭承攬契約第五條第三項規定，反訴被告本應於八十三年十月十七日完工交屋，即使扣除申請建築執照變更之二個月等待期間，原告亦應在八十三年十二月十七日前完工。

２、惟反訴被告卻於八十四年九月五日始完成部分工程，反訴原告曾發存證信函函催反訴被告履行系爭承攬契約，惟其無故拖延，另反訴被告所出具之協議書，內容已載明延至八十五年一月二十五日交屋，足見其於立協議書時，尚未完工，且迄反訴訴狀送達之日，反訴被告仍未將使用執照交付予反訴原告，已施工完成之項目亦未經反訴原告驗收，部分工程尚由反訴原告另行雇工施作中，故自應交屋之日起至反訴訴狀送達之日止，逾期日數已達一千一百五十五日，爰依系爭承攬契約第十六條，僅請求原告給付三百萬元之違約金。

（三）證據：提出合約書影本一份、存證信函影本二份、系爭建物施工草圖影本一份。

二、反訴被告方面：

（一）聲明：駁回反訴原告之訴，如受不利益判決願供擔保請准宣告免為假執行。

（二）陳述：１、系爭承攬契約第五條第三項所約定之工作天數，依承攬不動產建築契約之習慣，係指「實際工作日」，即雙方所約定之三百九十天，應扣除假日、雨天或其他不能施工之日數。

２、又反訴原告於八十二年十二月間要求變更設計，反訴被告遂向新竹市政府申請變更建築執照，直至八十三年二月七日始獲核准，故此等候變更期間不得計算在工作天數內。

３、依系爭承攬契約第六條之規定，反訴被告於每月二十五日請款後，反訴原告即應於五日內付款，惟反訴原告均未遵期給付，原告自得主張同時履行抗辯，拒絕繼續承攬工程，故此同時履行抗辯期間，亦不得計算在工作天數內。

（三）證據：提出建照變更申請書、新竹市政府八十二年工建字第二○八四二號函、八十三年工建字第八五二六號函等影本各一份。

理 由甲、本訴部分：

一、原告主張：其與被告於八十二年九月十七日簽訂新建工程合約書，由原告負責承建被告所有坐落新竹市○○段一三五之六地號店舖、住宅之承攬工程，約定承攬報酬即總工程款為三百二十萬元。

原告已於八十四年九月五日全部完工，並取得使用執照，被告亦已搬入系爭建物。

原告既已完工，被告依約即應給付百分之八十之承攬報酬即二百五十六萬元，惟被告迄今僅付一百四十五萬元。

爰依系爭承攬契約第六條第一項，請求被告給付剩餘之一百一十萬元。

至於被告所稱之施工問題，均屬工程之瑕疵，和完工與否之認定無關，無礙於原告承攬報酬之請求等情。

二、被告則以：依系爭承攬契約第五條第五項及第十四條之規定，工程須經監工人員初驗合格、所有工程包括衛浴室內外粉刷、裝修均已按裝完成並可使用，且水電、瓦斯均已接通，可以使用，並將使用執照交付給被告，方可認為完工，惟原告所交付之房屋，僅結構體完成、大門裝好、牆壁貼磁磚，尚有如附表甲部分所列項目未完成，已完成部分，則有如附表乙、丙部分所列之瑕疵，既未經被告會同初驗，使用執照也未曾交付予被告，依系爭承攬契約所規定之完工標準觀之，根本尚未完工，而就原告已完工部分，被告已給付一百四十五萬元，實已超過完工部分所應給付之工程款，且原告於八十五年一月十二日所開具之工程計價單上，亦無「尚欠工程款」之記載，足見被告已將應付之工程款給付完畢等語資為抗辯。

三、本件原告主張：其與被告於八十二年九月十七日簽訂系爭承攬契約，約定由原告負責承建被告所有坐落新竹市○○段一三五之六地號店舖、住宅之承攬工程，承攬報酬即總工程款為三百二十萬元，原告已將系爭建物之結構體完成，大門裝畢、牆壁貼磁磚，並已取得使用執照，被告已交付一百四十五萬元之工程款等情，為被告所不爭執，並有系爭承攬契約書、使用執照、支票等影本在卷可憑，應信為真。

四、被告辯稱原告於八十七年五月十四日之準備書狀內主張系爭建物於八十三年五月十七日完工，則於當月二十五日即得請款，故其承攬報酬請求權時效應自八十三年五月二十五日起算，至八十五年五月二十四日完成，惟原告遲至八十六年九月四日方起訴請求，故其於八十四年九月四日以前完工部分之工程款請求權，均已罹於時效云云。

按承攬報酬請求權因二年不行使而消滅，民法第一百二十七條固有明文。

惟查原告於本院審理時已改稱系爭建物之完工日期以使用執照上所載之完工日期即八十四年九月五日為準（參八十八年一月二十五日審判筆錄），依其更正後之事實上陳述，其最後一筆承攬報酬請求權時效應至八十六年九月五日始屆滿，原告於起訴時請求權尚未罹於時效，至於被告抗辯在八十四年九月四日之前完成部分之報酬請求權已罹於時效云云，應由被告就原告請求之金額何部分已罹於時效負舉證責任，其未舉證證明，所辯尚難採信。

五、被告另辯稱新竹市政府工務局檢送之工程勘驗紀錄表及使用執照上記載工程造價為一百一十五萬四千元，被告所給付之上開工程款，已超過上開工程造價云云，並提出系爭建物使用執照影本及引用新竹市工務局檢送之工程勘驗紀錄表為證，然為原告所否認，並主張其所支付之工程造價款，應以實際支出為準，非以使用執照上所載為斷等語。

經查：證人呂素秋即系爭建物建築師倪國霖建築事務所之繪圖員證稱：使用執照上所載之工程造價款，係以坪數乘以內政部規定之工程造價標準，依此作為行政機關收取申請使用執照規費之計算標準，與實際工程造價無關（見八十七年六月八日審判筆錄），且依系爭承攬契約第四條之規定，亦已載明系爭建物之總工程款為三百二十萬元，故原告已完成部分工程款之給付，仍應以實際工程造價為斷，被告所辯，不足採之。

六、被告雖另辯稱原告交屋時，尚有如附表甲部分所列之項目未完成，係由被告自行雇工完成，並有附表乙、丙部分所示之瑕疵，依契約之規定，原告根本尚未完工，就原告完成部分，被告已給付百分之八十之工程款，其餘非原告所完成之部分，原告不得請求支付工程款云云，並提出八十五年一月十二日之協議書、估價單及附表之相關單據為證。

惟依系爭承攬契約第六條第一項規定：承攬人按施工完成該項目，即得請領百分之八十之工程款，而非須待工程全部完工始得請求工程款，合先敘明。

按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證責任，主張權利存在之人，應就權利存在之構成要件負舉證之責，主張權利不存在之人，應就權利之障礙、消滅、排除事由負舉證之責。

兩造間既訂有承攬契約，原告亦已進場施作，且被告於附表甲、未施工部分所列之項目，依現狀觀之，均已完成，被告亦搬入居住，被告主張附表甲、未施工部分所列項目，為其自行雇工完成，即主張具有妨礙原告權利存在之事由，依上開說明，自應就其自行完工之事實負舉證責任。

至於被告所提附表乙、丙部分屬瑕疵擔保問題，應另依瑕疵擔保有關規定主張權利，不得以此拒付原告已完成部分百分之八十之工程款。

七、經查：

（一）被告辯稱：就原告完工部分，被告已給付一百四十五萬元，實已超過所應給付之工程款，且原告所出具之工程計價單上，亦無尚欠工程款之記載云云，並提出原告於八十五年一月十二日所開具之工程計價單、協議書以為證明，然為原告所否認。

經查上開八十五年一月十二日之協議書及工程計價單為兩造為協商解決本件承攬糾紛所寫之文件，協書中載明乙方（即原告）交屋同時，甲方（即被告）應將工程款全部給予乙方，雙方不得異議，足見當時雙方工程款尚未結清，自不能以工程計價單上「尚欠工程款」欄為空白之記載，即認被告業已付清工程款，被告所辯，不足採之。

（二）另被告雖抗辯系爭建物有如附表甲部分所列之項目未完工，由其自行僱工完成，然為原告所否認，茲就附表甲、未施工部分，審酌如下：１、編號一電信工程部分，支出費用六萬七千一百五十元，其中五萬七千一百五十元業據被告提出出貨單一紙為證，其餘無單據，編號二申請電錶水錶箱安裝部分，支出費用八萬三千一百零六元，其中七萬一千二百十九元業據被告提出收據二紙、估價單二紙為證，其餘無單據，編號三瓦斯管理處申請安裝部分，支出費用三萬三千七百四十一元，其中二萬五千四百三十四元，業據被告提出繳款單六張為證（甲三之一至甲三之六），原告雖主張申請外水外電瓦斯管線依工程慣例須由被告負擔費用，且上開費用須由電力公司、自來水廠、瓦斯處施工，並非原告施工，故費用無法預知，當然無法承包及估價云云，惟依系爭承攬契約第十四條完工之認定，以用戶送水、送電、瓦斯均已接通為標準，則上開工程自應由原告完成。

至於編號一及編號二無單據部分，被告未盡舉證責任，自難採信。

編號三其餘八千三百零七元費用（甲三之七至甲三之十號），被告自承係因原告施工之管線有漏氣，伊請別人來修，必須要申請使用瓦斯所造成之費用，則該部分支出應屬瑕疵修補之問題，尚不得列入未完工之費用請求。

２、編號四辦理權狀費用一萬四千四百三十五元、編號六油漆費用一萬四千五百元、編號七防水設施費用六千元、編號八遷移水塔至頂樓費用四萬五千元，編號十樓梯費用三千八百元，被告均未提出單據，復為原告所否認，自難採信。

３、編號五後外牆一至六樓粉刷等工程費用二十七萬五千元，被告雖提出估價單一紙為證，惟該估價單並無抬頭，不知為何人所開具，原告復否認該費用之支出，自難採信。

４、編號九浴室配件材料費用一萬三千四百二十元，業據被告提出應收帳款明細表一紙為證，原告雖主張因被告未支付工程款，原告乃行使同時履行抗辯權云云，惟其對於主張同時履行抗辯之合法要件未盡舉證責任（詳後述反訴部分理由第五項），其主張不足採信，且依系爭承攬契約第十四條完工之認定，為衛浴已按裝完成並可使用為止，故該部分屬原告應完成之項目，而由被告自行僱工完成。

八、又被告辯稱其於八十六年底搬入系爭建物，因系爭工程有如附表乙、丙部分所載之瑕疵造成無法正常居住之不便，爰依民法第四百九十四條之規定減少報酬云云。

惟按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得請求減少報酬，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條第一項、第五百一十四條第一項分別定有明文。

經查：被告曾分別於八十五年五月八日、二十二日以新竹郵局存證信函第一五七、九七七號，函催原告就系爭建物尚未施工及有瑕疵部分限期予以施工、修補，此有存證信函二份在卷可稽，足認被告於八十五年五月間即發見系爭建物存有瑕疵，惟卻於八十八年二月九日之準備書（二）始為減少報酬之請求，有本院收狀戳章為證，其形成權之行使，已因除斥期間完成而消滅，被告自不得行使該項權利。

九、綜上所述，被告抗辯如附表甲、未施工部分編號一、二、三、九所示工程為其自行施工完成，應堪採信，原告自不得請求該部分工程款。

原告就其已施工完成部分請求百分之八十之工程款，應以全部工程款減去被告所自行施工部分之價款，乘以百分之八十，再扣除被告已支付之一百四十五萬工程款即為原告所得請求之承攬報酬，共九十七萬六千二百二十二元【其計算方式為：（0000000－000000）×80％－0000000＝976222（元以下四捨五入）】，從而原告依系爭承攬契約第六條第一項請求被告給付九十七萬六千二百二十二元及自八十四年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，要無不合，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

十、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

十一、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

乙、反訴部分：

一、反訴原告主張：依系爭承攬契約第五條第一、三項之規定，反訴被告應於八十二年九月十七日以前開工，所有工程應於開工日起三百九十個日曆天內完成至可交屋給反訴原告使用，反訴被告本應於八十三年十月十七日完工交屋，縱認施工期間應扣除申請建築執照變更登記之二個月等待期間，反訴被告亦應於八十三年十二月十七日前完工，惟反訴被告於八十四年九月五日始完成部分工程，迄反訴訴狀送達之日，反訴被告仍未完工，不但未交付使用執照，工程亦未經反訴原告驗收，部分工程尚由反訴原告另行雇工施作中。

故自應交屋日起至反訴訴狀送達之日，反訴被告逾期完工日數已達一千餘日，爰依系爭承攬契約第十六條，僅請求原告給付三百萬元之違約金等情。

二、反訴被告則以：系爭承攬契約第五條第三項所約定之工作天數，依承攬不動產建築契約之習慣，係指「實際工作日」，即雙方所約定之三百九十天，應扣除假日、雨天或其他不能施工之日數；

又反訴原告於八十二年十二月間要求變更設計，反訴被告遂向新竹市政府申請變更建築執照，直至八十三年二月七日始獲核准，故此等候變更期間不得計算在工作天數內。

另依系爭承攬契約第六條之規定，反訴被告於每月二十五日請款後，反訴原告即應於五日內付款，惟反訴原告均未遵期給付，原告自得主張同時履行抗辯，拒絕繼續承攬工程，故此同時履行抗辯期間，亦不得計算在工作天數內等語資為抗辯。

三、按系爭承攬契約第五條第五項規定：「完工之認定為工程已全部完成，並經監工人員初驗合格。」

、第十四條規定：「完工認定：⑴所有工程包括衛浴、室內外粉刷、裝修均已按裝完成並可使用為止。

⑵用戶送水、送電、瓦斯均已接通，可交給被告使用、使用執照交給被告」，而反訴被告承攬反訴原告坐落新竹市○○段一三五之六地號店舖、住宅（下稱系爭建物）新建工程，尚有如附表甲編號一、二、三、九部分之工程未完成，已如前述，自屬未達全部完工之標準。

四、再依系爭承攬契約第五條第三項規定：所有工程應於開工日起三百九十個「日曆天」內完成，係以日曆天為計算標準，非工作天，故反訴被告辯稱工作日數應扣除假日、雨天或其他不能施工之日數云云，不足採信。

次按系爭承攬契約第十六條「違約金」之性質應屬就承攬人給付遲延所為損害賠償總額之約定，故應以系爭建物自應完工之日起至達完工標準之日止，作為定作人因承攬人給付遲延致無法妥適使用系爭建物所受損害之計算。

又系爭建物是否完工，原則上應依系爭承攬契約第十四條所定標準判斷之，已如前述，該條第二項雖將使用執照之交付亦列為工程全部完工之判準，惟違約金之給付含有損害賠償之性質，而縱使承攬人未交付使用執照，依常情亦難認定作人因此有何損失，是以於計算違約金時，使用執照是否交付，無礙於完工標準之認定。

綜上，本件系爭建物應以被告自行雇工完成全部工程之日，作為系爭建物完工之日，亦即違約金計算之末日，即附表編號第九項浴室配件材料費用支出日八十六年八月十三日為違約金計算之末日。

五、經查反訴被告辯稱系爭建物於八十二年十二月間，因反訴原告要求變更建築設計，反訴被告遂向新竹市政府申請變更建築執照，於八十三年二月七日始獲核准，此等待期間因不可歸責於反訴被告，故不得計算在工作天數內等語，並提出建築執照變更設計申請書為證，且為反訴原告所不爭執，應信為真，且申請變更是否核准，將影響建築執照之內容，若承攬人施工與之不符，進而影響日後使用執照之取得，故反訴被告辯稱等待主管機關核准變更設計之二個月期間應予扣除等語，應屬可採。

至於反訴被告辯稱就其已完成之部分工程，反訴原告未依約遵期給付工程款，故反訴被告於第五層樓配筋完成後主張同時履行之抗辯，此期間亦不得計算在工作天數內云云。

按同時履行抗辯之主張，屬權利排除事由，依前揭舉證責任分配說明，自應由反訴被告就其主張同時履行抗辯之合法要件負舉證之責，惟反訴被告對於其主張同時履行抗辯時，已完成之工程進度如何，反訴原告已付之工程款為若干等事實並未舉證，無從審認其行使同時履行抗辯是否合法，所辯自難採信。

六、按系爭承攬契約第十六條規定：乙方（即反訴被告）不依照合約規定期限完工，於八十三年十月十七日開始，應向甲方（即反訴原告）按逾期之日數，每日賠償甲方一萬元。

本件反訴被告自應完工之日即八十三年十月十七日起至反訴原告自行施工完工日即八十六年八月十三日止，扣除等待申請變更設計期間二個月，反訴被告共遲延九百七十日，反訴原告固然可依系爭承攬契約第十六條請求違約金，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第二百五十二條所明定，而不論為損害賠償預定性質或懲罰性之違約金，均有上開規定之適用。

又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院五十年台上字第一九號判例意旨參照）。

爰審酌反訴被告遲延之時間雖然長達二年多，惟反訴被告於交付系爭建物時，主要結構體已大致完工，僅餘如附表甲、未施工部分編號一、二、三、九項之水電、瓦斯、浴室配件等雜項工程尚未完工，對房屋之使用不至於造成重大影響（漏水部分屬瑕疵問題），反訴原告因遲延所受之損害並非甚大，其請求三百萬元違約金，高達總工程款百分之九十三，實屬過高，本院認為違約金應核減為三分之一即一百萬元為適當，逾此部分之請求即非正當。

七、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、從而反訴原告請求反訴被告給付一百萬元及自反訴訴狀送達之翌日（即八十六年十二月十八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，要無不合，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

九、本件反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

據上論斷，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
~B法 官 彭洪英
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 吳美雲
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日