臺灣新竹地方法院民事-SCDV,89,訴,7,20010531,1

臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度訴字第七號
原 告 丙○○
被 告 子○○
癸○○
壬○○
辛○○
己○○
戊○○
丁○○
兼右七人 庚○○
複代理 人 乙○○
右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）三百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（二）訴訟費用由被告等連帶負擔。

（三）原告願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）緣原告係於民國八十二年十二月七日，與被告等之被繼承人莊烟，就莊烟所有坐落新竹市○○段五七○、五七三、五七四地號三筆土地（簡稱系爭土地）簽立合建契約（簡稱系爭契約），莊烟已歿原告起訴，自應以莊烟之全體繼承人為被告，當事人始為適格，合先敘明。

（二）依原告與莊烟所簽之系爭契約第四條約定，由原告（即乙方）交付莊烟（即甲方）保證金五百萬元。

付款辦法係分別於契約簽立時交付三百萬元、設計藍圖完成分配房屋建物時交付一百萬元、建造執照核准下來時交付一百萬元。

而上述五百萬元保證金，除其中之三百萬元係由原告於簽立合建契約當日交付被告收受外，其餘二百萬元，分別由原告以彰化銀行帳號00-00000-0、票號各為DN0000000、DN0000000、面額各一百萬元之支票二紙支付予被告，此有系爭合建契約書之末頁，有關原告於八十三年四月二十七日開立支票支付莊烟土地保證金各一百萬元，並由莊烟之代理人甲○○代為簽收之記載可證，且該二支票均已兌現。

且原告與被告之被繼承人莊烟簽立系爭合建契約時，因莊烟認為原告與合作之合建案應有相當之利潤，故與原告約定，倘莊烟配合履約，未有任何違約情事，莊烟僅返還五百萬元保證金中之二百萬元，分別於結構體完成及完工交屋時各返還一百萬元；

如莊烟有違約情事，致造成乙方即原告工期延誤，則被告除應將五百萬元之保證金全部返還，並須加倍賠償原告，此有雙方合建契約第四條第二款及第十一條第二項之約定可參。

（三）詎莊烟於原告施工期間竟惡意違約，拒不依契約之約定，配合原告申請辦理使用執照，致造成原告工期延誤，此有另案原告起訴請求被告給付違約金及返還保證金中之一百萬元之歷審民事判決書（包括本院八十五年度重訴字第二三○號，台灣高等法院八十六年度上字第六四一號、八十七年度上更一字第四二九號、八十九年度上更二字第三三一號、本院八十五年度訴字第八八０號、台灣高等法院八十六年度上字第一五七九號民事判決）可按。

而被告之被繼承人莊烟先前既有違約情事，並造成原告工期延誤，依系爭契約第十一條第二項之約定，本應將五百萬元之保證金全數返還原告。

茲除五樓結構體完成應返還之一百萬元業經原告取回，房子完工應返還之一百萬元亦經前開台灣高等法院八十六年度上字第一五七九號判決原告勝訴，扣除上開二百萬元，莊烟尚有三百萬元之保證金迄未返還原告，因莊烟已歿，為此以其全體繼承人為被告，依系爭契約第十一條第二項及民法第一千一百四十八條、一千一百五十三條第一項之規定，起訴請求如訴之聲明所示等語。

三、對被告抗辯之陳述：

（一）被告雖辯稱系爭契約第十一條第二項之約定，係屬違約金之約定，原告不得作為其請求被告返還保證金之依據，且原告先前已起訴請求被告賠償一千萬元之違約金，該事件尚在繫屬中，原告再為本件有關違約金賠償之訴訟，屬重復起訴云云，惟查，該條文第二項前段有關「甲方如有違約行為致造成乙方工期之延誤，願將前向乙方所領保證金全部退還乙方... 」之約定，核與後段有關「並加倍賠償乙方」之約定，係屬違約金之約定無涉，二者誠屬不同而併存之約定。

亦即依該條約定之文義觀之，甲方（即莊烟）如有違約情事，甲方不僅應將所收受之保證金全數返還乙方即原告，『並』應就所收受之保證金加貳倍賠償乙方，故顯然保證金之返還與貳倍保證金之違約金之賠償，係屬二種併存而不同之請求權，故原告依前段之約定請求被告返還保證金，自屬於法有據，且與先前提起之請求被告賠償違約金之訴訟，自無重復起訴之問題。

（二）被告雖辯稱系爭契約所約定之保證金，原預定為五百萬元，後因原告與被告壬○○已合夥向訴外人楊萬得購買該五七四地號土地，並由原告出資三百萬元，原告因資金不足，乃要求將保證金降為二百萬元，並經被告之同意，僅契約書上漏未予以改列，仍誤載為五百萬元，而原告亦僅交付保證金二百萬元云云，並舉證人甲○○之證詞為證。

茲原告予以否認，概本件原告所已交付之保證金確為五百萬元，此有下列事實可資證明：１、證人甲○○係依被告庚○○意思負責擬定系爭契約，其事先既未曾與原告碰頭，當係遵照庚○○指示擬定契約，而倘被告庚○○未告訴甲○○合建保證金是五百萬元，甲○○怎麼會自行作主將契約擬定為保證金伍佰萬元？雖證人甲○○復虛偽謊稱：「... 原告說之前與壬○○合資買土地... 」云云。

惟查被告壬○○與原告係簽立系爭契約時才見面，而先前係由被告庚○○代理莊烟代收支票與約定條件，是原告與被告壬○○兩人互不相識，如何合資購買土地？況以土地買賣而言，原告係專業建築商，豈有由外行之壬○○一人對外獨自購地，而內行人不出面之理，且倘係兩人出資，何以未見原告取得等同出資比例之土地所有權持分？再者，參照兩造系爭契約之內容觀之，倘若有所刪改，均由證人甲○○小心翼翼註明「刪除○字增補○字」，並劃線後加蓋兩造之印章，合計有五處，由此足見甲○○行事謹慎，更證明簽約時甲○○係字字推敲，詎其卻到庭作證謂「.... 保證金會寫五百萬元是疏忽忘了劃掉.... 」云云，焉能採信？且倘若保證金真為二百萬元，何以在原告、被告庚○○及甲○○三人均在場之情形下，會眼睜睜看著原告書立五百萬元保證金之付款辦法，而欣然成立契約？由此益見證人甲○○所述云云，顯係迴護被告之詞不足採認。

２、原告於與被告之被繼承人莊烟正式簽訂契約書前，已應莊烟之要求，先行於八十二年十一月二十六日將所預定五百萬元保證金中之三百萬元，簽發支票交予被告庚○○收執，為求保障，乃要求庚○○於支票存根上簽字註明係收取合建契約之保證金三百萬元，被告庚○○因此始在該支票之存根上簽名，此有原告提出之該支票存根可證。

雖被告庚○○否認該支票存根之簽字，惟查，該支票存根上「庚○○」之簽名字跡，確與原告所提出為被告庚○○承認其簽名之收據，以及在八十九年度上更一字第六十三號民事訴訟事件中，庚○○在委任狀中之簽字，暨被告提出其上有其簽名之協議書上，庚○○之簽名字跡相符，且庚○○收取該支票當時，被告之被繼承人莊烟既未與原告簽訂正式合建契約，倘被告庚○○收取該紙面額三百萬元之支票，又不必簽收並註明為合建押金，於其事後推託不承認已簽收保證金三百萬元時，原告豈不平白損失三佰萬元，由此，足認被告庚○○確係於收取該紙支票，並於原告註明係支付合建保證金之意旨於票根後，始在該票根上簽收。

３、若合建保證金確定僅為二佰萬元，則於證人甲○○代替莊烟而在契約書中擬定保證金為五百萬元之字眼後，何需再預留三期空白的給付保證金辦法，並特別註明於簽訂契約時由原告交付保證金三百萬元？再者，本件合建契約被告之被繼承人莊烟所提供合建之土地，依當時價值在五千萬元以上，而依合建之工程慣例，建商所須提供予地主之保證金係為土地價值之十分之一，是原告主張已支付之保證金為五百萬元，自與上開工程慣例相符，而堪以採信。

４、系爭合建契約保證金為五百萬元之事實，已為兩造間另案即台灣高等法院八十七年度上更一字第四二九號給付違約金事件所認定。

５、證人甲○○乃係代表被告之被繼承人莊烟執行簽約手續，而與原告簽訂系爭契約，縱認被告所辯合建契約之保證金原預定為五百萬元，其後改為二百萬元為真實，惟因莊烟之代表人於代表莊烟簽訂正式契約時，為錯誤之意思表示，致原告不察，兩造因此簽訂以保證金為五百萬元之契約書，亦僅屬被告方面意思表示錯誤之問題，被告既未能於合法期限內撤銷該錯誤之意思表示，則契約中所訂之保證金，自應為五百萬元。

（三）被告雖以兩造先前至調解委員會調解時，原告所書立之調解條件書面資料，亦提及保證金為二百萬元，足見原告所交付系爭契約之合建保證金僅為二百萬元云云。

惟查，原告固不否認該調解條件書面資料係原告所書立，惟因原告當時雖認為被告已有違約之情事，然認為被告之違約，是否構成原告工期之延誤，致原告可依系爭契約第十一條第二項之約定，向被告請求退還保證金，尚無把握，是於調解當時，乃僅係就系爭契約第四條第二項有關保證金中之二百萬元之退款部分，予以先行處理，因此才提及保證金為二百萬元，惟不能據此即認定原告僅交付被告之被繼承人莊烟保證金二百萬元。

（四）被告另辯稱本件合建契約其等之被繼承人莊烟並未違約，反而係原告違約未於建照期限建築完成並辦妥交屋，故原告不得請求返還保證金云云。

惟查，被告確因拒絕配合提供相關證件以供原告請領使用執照，造成原告工期因此延誤，其有違約情事之情，已據台灣高等法院八十六年上字第一五七九號、八十七年度上更一字第四二九號、八十九年度上更二字第三三一號民事判決認定屬實，不容被告再予以否認。

且依系爭契約第十五條第二項之約定，於原告需要辦理領照時，莊烟應無條件提供相關證件以配合辦理，如其拒絕，即屬違約。

故姑不論被告所稱原告未依建造執照期限建築完成之情，純屬子虛，縱然屬實，惟莊烟依約應提出相關證件供原告辦理請領使用執照之義務，與原告是否如期完工無涉，被告之被繼承人莊烟自不得執此用以作為其拒絕配合原告領照之藉口，是原告既因莊烟之拒絕配合，而致工期延誤，自係被告方面之違約，而非原告違約，故被告上開所辯云云，不足採信。

四、證據：提出系爭契約書影本一份、最高法院八十七年度台上字第二一四一號、二一九０號及八十九年度台上字第一八四九號民事判決影本各一份、台灣高等法院八十六年度上字第一五七九號、第六四一號、八十七年度上更一字第四二九號及八十九年度上更二字第三三一號民事判決影本各一份、本院八十五年度重訴字第二三０號民事判決影本一份、支票存根影本一份、庚○○委任狀簽名影本一份。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）被告之被繼承人莊烟固於八十二年十二月七日就系爭土地與原告簽立系爭契約，而原告提起本件訴訟，係以被告之被繼承人莊烟違約致其工期延誤為由，而主張依系爭契約第十一條第二項之約定予以請求云云。

惟查，姑不論被告之被繼承人並無違約之情事，且因系爭契約第十一條第二項之約定，係屬違約金之約定，則原告依該條之約定，請求被告返還保證金，顯於法無據。

若原告主張其本件係屬對被告違約金之請求，則因原告先前已依系爭契約第十一條第二項之約定，起訴請求被告給付其違約金一千萬元，該事件目前尚未判決確定，是原告本件之請求，已違反民事訴訟法第二百五十三條所定一事不再理原則，應予以裁定駁回。

（二）系爭契約第四條雖記載保證金數額為五百萬元，但事實上簽定系爭契約時雙方已合意，因系爭合建房屋契約書於八十二年十二月七日簽訂前，原告已與被告壬○○合意，由原告出資參佰萬元，二人共同出資向訴外人楊萬得購買上開五七四地號土地，而該三百萬元已由被告壬○○先為原告墊支，原告嗣後乃於系爭契約簽定前之八十二年十一月二十六日即交付參佰萬元之支票予被告壬○○，是合建保證金因此降為二百萬元，故原告於八十二年十二月七日簽定系爭契約時並未交付保證金三百萬元予被告之被繼承人莊烟，衹是系爭契約漏以改列，原告竟以系爭契約付款辦法第一款之記載，主張有交付保證金三佰萬元，顯與事實不符。

且上開之情，參諸證人甲○○到庭之證詞，寄予原告之存證信函內容，以及系爭契約第四條第二項保證金退款辦法僅載明：「五樓結構體完成退還壹佰萬元。

房子完工交屋時，甲方（地主）退還壹佰萬元。」

即明，且原告於本院八十五年度重訴字第八七號事件中亦已自認保證金僅二百萬元甚明。

況原告於八十五年間亦曾因系爭契約之問題與被告之被繼承人莊烟進行調解，於調解當時原告所提出之調解方案中，其亦自承保證金僅為二百萬元。

再者，原告係於簽定契約書前，即在八十二年十一月二十六日將前述之支票交付予莊烟，倘當時雙方未有前述合資購地之協議，何以如此？至於原告主張被告庚○○有在前開支票之票根上簽名，表示收到保證金三百萬元乙節，被告庚○○予以否認，上開支票票根上之簽名非庚○○所寫。

又倘原告真有交付該三百萬元之保證金，則原告與莊烟及其承受訴訟人即被告等爭訟多年，原告並曾多次請求、訴請請返還保證金，豈有均未曾提及莊烟須退還系爭三百萬元保證金之理？復參諸系爭契約第十一、二條間原告本要求辦理建築融資，但為被告所不同意，此已足證明原告簽約當時確沒有再給付三百萬元保證金之資金，始要求保證金改為二百萬元。

（三）被告之被繼承人莊烟及被告並無原告所指之違約行為，此因原告所建築系爭合建房屋，未依建造執照核准設計圖所示，而擅自變更施工，迄未經被告之同意，且與契約設計藍圖及材料使用說明所示規格有嚴重出入不符，如此，被告及其被繼承人莊烟自有拒絕配合原告申請使用執照之權利，不會因此構成違約之事實。

且原告就系爭Ａ、Ｂ棟一樓、騎樓、地下一層、Ｃ、Ｄ棟全部之建物，迄未能取得使用執照，並有如上之違約情事，由此，益見原告迄未依建照期限建築完成並辦妥交屋，則依系爭契約十一條第一、二項約定，原告非但不得請求被告等返還保證金或給付違約金，被告反而應得沒收系爭保證金作為違約賠償。

且因原告有違約之情形，已如前述，是被告之被繼承人莊烟早已於八十五年十二月五日以存證信函，依系爭契約第十一條第四項之約定，通知原告終止系爭契約在案，則系爭契約既經終止而失其效力，原告再主張依系爭契約第十一條第二項之約定，為本件之請求，亦屬無據。

（四）原告所舉出有利其認定之前案相關判決，即本院八十五年度重訴字第二三○號，台灣高等法院八十六年度上字第六四一號、八十七年度上更一字第四二九號、八十九年度上更二字第三三一號、本院八十五年度訴字第八八０號、台灣高等法院八十六年度上字第一五七九號民事判決等，並非確定判決，反而亦有最高法院八十九年台上字第一八四九號及台灣高等法院八十七年度上訴字第二七八二號刑事判決，認定原告有違約之事實。

三、證據：提出系爭契約書影本一份、不動產買賣契約書影本一份及土地登記簿謄本一份、新竹郵局第二一八二號存證信函影本一份、新竹學府路郵局第一五一號存證信函影本一份、台灣高等法院八十七年度上更一字第四二九號民事判決及八十七年度上訴字第二七八二號刑事判決影本各一份、最高法院八十九年度台上字第一八四九號民事判決影本一份、本院八十六年度竹簡字第二五五號民事判決影本一份及八十七年五月二十二日新院鑫民明字第二四九四二號函影本一份、使用執照影本一份、建築設計圖影本一份、代收票據憑摺影本一份、調解委員會通知影本及原告所提調解條件書影本各一份、本院八十五年度重訴字第八七號民事事件準備程序筆錄影本一份、協議書影本一份，並聲請訊問證人甲○○、許錦雲。

丙、本院依職權向台灣高等法院及最高法院調取本院八十五年度訴字第八八０號、八十五年度重訴字第二三０號民事事件卷宗及八十七年度上訴字第二七八二號刑事事件卷宗，並將支票存根及被告提出之協議書，以及原告提出之收據，送請內政部刑事警察局鑑定其上「庚○○」之簽名字跡是否相符。

理 由

壹、程序部分：本件原告起訴主張依系爭契約第十一條第二項之約定，訴請被告返還保證金三百萬元，被告辯稱原告先前已本於契約同條項之約定，訴請被告給付其違約金一千萬元，而其本件之請求亦屬違約金之請求，有違民事訴訟法第二百五十三條所定一事不再理原則等語。

經查，系爭契約第十一條第二項前段所為「甲方（即地主）如有違約行為致造成乙方（即原告）工期之延誤，願將前向乙方所領保證金全部退還乙方... 」之約定，係屬有關保證金返還之約定，核與該條項後段有關「並加倍賠償乙方」之約定，係屬違約金之約定無涉，二者誠屬不同而併存之約定。

亦即依該條項約定之文義觀之，甲方（即莊烟）如有違約情事，甲方不僅應將所收受之保證金全數返還乙方即原告，『並』另應按所收受之保證金之貳倍賠償乙方作為違約金，故顯然保證金之返還與貳倍保證金之違約金之賠償，係屬二種併存而不同之請求權，非如被告所稱該條項之約定，僅係有關違約金而已。

故原告依前段之約定提起本件訴訟，請求被告返還保證金三百萬元，非屬違約金之請求，核與其先前已依後段之規定請求被告賠償違約金一千萬元之訴訟（即本院八十五年度重訴字第二三０號民事訴訟事件）無涉，此有本院八十五年度重訴字第二三０號民事事件判決書影本一份在卷可稽，是兩訴訟事件間顯無一再不再理之問題，本院自無從據以裁定駁回本件原告之訴訟，先此敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張其於八十二年十二月七日，與被告之被繼承人莊烟，就原屬莊烟所有之系爭土地簽立系爭合建契約，由莊烟提供土地，原告提供資金，並負責在系爭土地上興建房屋後，再由地主及建方依契約所定比例分配房地，而依系爭契約第四條之約定，原告應先提供合建保證金五百萬元予地主即莊烟，且依其付款辦法之約定，原告應分別於契約簽立時交付三百萬元、設計藍圖完成分配房屋建物時交付一百萬元、建造執照核准下來時交付一百萬元。

而上開保證金中後二期應支付之二百萬元，已分別由原告以彰化銀行帳號00-00000-0、票號各為DN 0000000、DN0000000、面額各一百萬元之支票二紙支付予被告之被繼承人莊烟，並已兌現。

又系爭契約第十一條第二項並約定甲方即被告之被繼承人莊烟如有違約行為，致造成乙方即原告工期之延誤，願將前向原告所領保證金全部退還原告，嗣因莊烟死亡，被告為其之繼承人之情，已據原告提出系爭契約書影本一份為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。

原告另主張其於簽約當時業已支付保證金三百萬元予被告之被繼承人莊烟，加上兩造所不爭執之原告其後交付之二百萬元保證金，合計其已支付保證金五百萬元予莊烟乙節，則為被告所否認，辯稱：系爭契約第四條雖記載保證金數額為五百萬元，且保證金原預定為該數額，但事實上簽定系爭契約時雙方已合意將保證金降為二百萬元，此因於系爭契約在八十二年十二月七日簽訂前，原告已與被告壬○○合意，由原告出資三百萬元，二人共同出資向訴外人楊萬得購買上開五七四地號土地，原告乃於系爭契約簽定前之八十二年十一月二十六日即交付三百萬元之支票予被告壬○○作為購地出資款，故合建保證金因此降為二百萬元，是原告於八十二年十二月七日簽定系爭契約當時並未交付保證金三百萬元予被告之被繼承人莊烟，衹是系爭契約漏以改列保證金為二百萬元等語。

是本件首應審究者，厥為：原告事實上是否有無依系爭契約保證金之付款辦法所定，於簽約時交付被告之被繼承人莊烟該三百萬元之保證金？被告是否負有返還該三百萬元所謂保證金之義務？

二、經查：

（一）原告主張其已依約於簽約當時，支付保證金三百萬元，而保證金總額為五百萬元乙節，固據其舉出系爭契約書之記載為憑，而經核依系爭契約第四條有關保證金之約定，固係記載：「由乙方（即原告）付甲方（即莊烟）保證金計新台幣五百萬元」，且其中第一項付款辦法中記載有：「１、簽約時乙方交付甲方新台幣參佰萬元整... 」，有系爭契約影本一份在卷可憑，惟被告辯稱原告於簽約當日即八十二年十二月七日時，並未交付任何款項予被告之被繼承人莊烟，而係於簽約前之八十二年十一月二十六日，即交付一紙面額三百萬元之支票予被告方面，由被告庚○○存入其銀行帳戶予以託收之情，已據被告提出庚○○之代收票據憑摺影本一份在卷可憑，且為原告所不爭執，堪信為真實。

依此，已可看出系爭契約中有關原告於簽約時交付莊烟保證金三百萬元之記載，係與事實不符。

（二）次查，原告因本件之合建契約，前曾以被告違約未辦理土地持分之所有權利轉登記，而訴請被告辦理移轉登記，並經本院前以八十五年度重訴字第八七號事件受理，而該事件在八十五年十二月二日之準備程序期日中，原告陳稱：「被告代理人有在上面簽字，現在被告以未按圖施工拒絕履行契約，我在八十五年十一月十一日言詞辯論狀中有陳述，且我有保證金二百萬元在被告處，如房屋有瑕疵被告可請求賠償」等語，此有被告提出之該事件之準備程序筆錄影本一份在卷可憑。

是依該事件原告在準備程序期日中所言，似可看出原告所交付予莊烟之保證金，僅為二百萬元。

雖原告陳稱在前案中會提及保證金為二百萬元，主要是兩造間有約定房子若有瑕疵，則被告可保留保證金中之二百萬元作為賠償之擔保云云。

惟查，按於合建契約中建商所交付予地主之保證金，通常即係作為其對地主方面履約之擔保，尤其是關於房屋能夠依約定如期興建完成，且無瑕疵，以讓地主順利取得房屋之所有權，而本件依系爭契約之所定，原告交付予地主即被告之被繼承人莊烟之保證金，亦係如此，是倘原告真有交付保證金五百萬元予莊烟，則其於前案中所述就所興建之房屋是否有瑕疵，已提供作為對地主方面擔保之保證金之數額，應係五百萬元，如此方能強化其業已提供予地主方面足夠擔保之事實，而非僅係二百萬元？是從原告在前案中之陳述，其是否有交付保證金中之三百萬元予地主方面，已有可疑。

（三）又查，被告辯稱原告前於八十五年二月間，因系爭合建契約雙方所生之爭執，於前往新竹市香山區公所進行調解時，原告所主動提出之調解條件中，亦提及保證金為二百萬元之情，已據被告提出調解委員會通知影本及原告所書立之調解條件書影本各一份為證，且為原告所不爭執，堪信為實在。

而依該原告提出之調解條件書中，就保證金部分，係提及「押金（即保證金）二百萬元，其中雖然一百萬在五樓要還，但全部等到地主交屋才還，倒押八十萬」，並無指出保證金為五百萬元，是倘原告所已交付及被告依約應返還之保證金為五百萬元，何以調解時原告卻僅指出保證金為二百萬元？已與常情有違。

而原告就此，初則陳稱在調解當時，因被告沒有違約，故其祇能向其要回保證金中之二百萬元，嗣後又改口稱當時因為雙方係在談調解，且被告雖然已經有違約，但是否有因違約而構成其工期延誤，使其能依契約書第十一條第二項之約定，請求被告返還該三百萬元之保證金，其並無把握云云（見本院九十年三月二十日言詞辯論筆錄），所述已有不一。

且查，原告於當時調解不成後，即於同年即八十五年間以其已依約就建物為完工交屋，以及【被告有違約致其工期延誤】為由，訴請被告返還保證金一百萬元，已據本院以八十五年度訴字第八八０民事事件受理之情，有本院之八十五年度訴字第八八０號民事判決在卷可憑，是原告陳稱其於調解當時，因就被告違約是否有造成其工期延誤，並無把握，故僅就其已完工交屋，依系爭契約中第四條所約定可退還保證金二百萬元之部分，以與被告調解，故僅提及保證金中之二百萬元部分云云，尚難以遽信。

再者，原告前已先後於八十五年間，以被告之被繼承人莊烟違約未移轉土地所有權之應有部分，以及違約致其工期延誤，暨原告已符合契約所定返還保證金之完工交屋階段等為由，而訴請莊烟移轉土地之所有權應有部分（本院以八十五年度重訴字第八七號民事事件受理），以及賠償其違約金一千萬元（本院以八十五年度重訴字第二三０號事件受理），暨返還其保證金一百萬元（本院以八十五年度訴字第八八０號事件受理），惟兩造既已涉訟多年，然於前開事件之歷審訴訟過程中，原告均未提及並請求返還所謂已支付之保證金三百萬元之情，有上開事件之民事判決書影本在卷可憑，而原告係直到八十八年十二月間始為本件關於該所謂三百萬元保證金返還之請求，是倘原告當時於八十二年間，確已交付該三百萬元保證金，並認為其日後得以請求返還，何以於先前訴訟均未提及及請求？此亦與常情不合。

（四）復查，被告辯稱原告所以於八十二年十一月二十六日交付面額三百萬元之支票一紙予莊烟，係因合建土地中之該段五七四地號土地，原非屬莊烟所有，乃由原告與被告壬○○合意，由原告出資三百萬元，並與壬○○共同合資向訴外人楊萬得購買該土地，因壬○○已先為原告墊支該三百萬元，原告嗣後乃於系爭契約簽定前之八十二年十一月二十六日，交付三百萬元之支票予被告壬○○用以返還墊支款，雙方因此將合建保證金降為二百萬元，故原告於八十二年十二月七日簽定系爭契約時並未交付保證金三百萬元予被告之被繼承人莊烟，衹是系爭契約漏將保證金改列為二百萬元乙節，業據被告提出不動產買賣契約書影本一份及土地登記簿謄本一份為證，而經核該五七四地號土地，確原係訴外人楊萬得所有，並於八十二年十一月間移轉登記至被告壬○○名義，而嗣後再於系爭契約書中，由地主提供予原告作為合建之土地。

而證人即受地主方面委託，協助地主，並負責草擬系爭契約書之甲○○到庭證稱：「簽約時我在場，洽談過程我知情，我本身是學土木，被告對此不熟找我幫忙，洽談過程我有參與，幫地主這方，合約書我擬的」、「（問：當初保證金約定多少？）二百萬元」、「（問：契約書為何寫為五百萬元？）地主簽約前有事先跟建商說要保證金五百萬元，我草疑時就寫五百萬元，後簽約時地主要求三百萬元保證金，原告說之前與壬○○合資買土地花三百萬元，希保證金不要那麼多，希降為二百萬元，地主後也接受，之後退款辦法才寫為退二百萬元，前記載五百萬元是疏忽忘了劃掉，契約書在黃秋榮事務所簽定..... 是我與地主跟原告談，契約書在同一天寫好的【事先擬好，當天帶去】」、「（問：保證金付款辦法、退款辦法條文何時寫的？）保證金五百萬元整行事先我寫的，付款辦法第一、二、三小點是當天原告寫金額部分，其他我事先寫好，退款辦法第一小點整行為原告當天寫，第二小點金額部分當天原告寫的，其他我事先寫的」、「（問：為何保證金付款辦法第一小點還寫當天要交付三百萬元？）被告要求原告簽約時要付保證金三百萬元，原告本已寫上金額，後原告說與地主兒子（即壬○○）合買畸零地算已有誠意，且之前因合買畸零地付三百萬元，要求保證金不要那麼多，改為保證金二百萬元」等語（本院八十九年二月十七日言詞辯論筆錄），而被告對證人上開所述表示無意見，原告除就證人所述其與壬○○合買土地及保證金降為二百萬元乙節予以否認外，其餘部分並不爭執。

惟查，依前開所述，原告並未依系爭契約第四條保證金付款辦法中第一項之約定，於契約簽訂日交付所謂三百萬元之保證金予地主，反而係於事先在八十二年十一月二十六日即交付同面額之支票一紙予地主，並存入被告庚○○帳戶內，故原告該三百萬元支票之交付，是否係交付所謂之保證金，已有疑義。

由此，益可見兩造間有關保證金交付之數額為何，不能全然以系爭契約書記載者為準。

參以依被告壬○○提出其與訴外人楊萬得就該五七四地號土地簽定之買賣契約書之內容觀之，其中約定該土地之買賣價金為五百四十四萬二千元，而價款分三次支付，頭期款四十四萬二千元係於契約簽訂日即八十二年十月十七日交付，第二期款二百萬元於八十二年十一月三日交付，尾款三百萬元於八十二年十一月十八日付清之情，有該份買賣契約書影本在卷可憑，是其中有關支付尾款三百萬元之時間及數額，核與證人甲○○所述原告與被告壬○○共同合夥出資購買該五七四地號土地，並由原告支付其中三百萬元之情大致相符。

參以依保證金之退款辦法之約定內容，亦僅就二百萬元保證金之退還事宜予以約定，倘原告當時係交付保證金五百萬元，何以就其餘三百萬元保證金之退還不一併予以約定，反而將該部分之返還，如原告所言，獨留於系爭契約中第十一條第二項約定之中，而須待地主方面違約造成原告工期延誤時，原告方得請求返還？已與簽訂契約之常情不符。

是證人甲○○當時雖係幫助地主即被告之被繼承人莊烟，而擬定該份契約，並參與訂約過程，惟因其到庭所為之前開證述內容，係經過具結後始為之，如有不實，須負相當之偽證罪刑責，且參諸前開所述，尚難認原告於簽約當日有交付契約所定之保證金三百萬元等情，足認證人甲○○前開所述之情，尚非純屬虛構、迴護被告之詞。

（五）再查，雖原告提出前述該紙三百萬元之支票存根，主張其於交付該支票予被告庚○○時，業已先在票根上註記為合建保證金之支付等字眼後，被告庚○○始應其要求，在票存上簽收，可見其確已支付保證金三百萬元乙節，並提出支票存根影本一份為證。

惟查，被告庚○○否認該支票存根上「庚○○」之簽字，係其所簽立，而經本院將該支票存根及被告提出之協議書，以及原告提出之收據，送請內政部刑事警察局鑑定其上「庚○○」之簽名字跡是否相符，惟該局表示無從予以鑑定，亦無法鑑定支票存根上「庚○○」之簽名，與其他字跡即「合建押金、信義段五七三、五七四」，是否係同一時期所書立之情，有該局以八九刑鑑字第五一一六八號檢送之函文一份在卷可憑，而原告復不再聲請送鑑定，是原告上開主張云云，尚難以採信。

（六）末查，於原告前以被告違約延誤工期為由，而訴請被告賠償一千萬元違約金之民事訴訟事件中，亦認定「雖被上訴人（即原告）給付予上訴人之五百萬元之保證金，其中三百萬元已由兩造合意另作購地之用，事實上被上訴人交付予上訴人之保證金僅二百萬元而已」之情，有台灣高等法院八十六年度上字第六四一號、八十七年度上更一字第四二九號、八十九年度上更二字第三三一號判決之理由欄中之記載可憑，此有上開台灣高等法院之民事判決書影本各一份在卷可憑。

依此，可認縱使原告真有給付保證金三百萬元予被告之被繼承人莊烟，惟亦因雙方已合意將該三百萬元作為原告購地之出資額，準此，該三百萬元業已改變其原作為原告所交付予地主作為合建保證金之性質，是之後地主即被告方面，即無再負有返還該三百萬元予原告之義務。

三、綜上所述，尚難認被告之被繼承人莊烟依約負有返還所謂三百萬元保證金予原告之義務，從而，原告主張依系爭契約第十一條第二項之約定，以莊烟有違約致其工期延誤，併被告為莊烟之繼承人為由，據以訴請被告連帶返還而給付該保證金三百萬元，及其法定遲延利息，於法即屬無據，應予以駁回。

而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B法 官 鄭政宗
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 王恬如
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日