臺灣新竹地方法院民事-SCDV,90,再易,5,20010524,1

臺灣新竹地方法院民事裁定 九十年再易字第五號
再審原告 甲○○
再審被告 乙○○
右當事人間請求遷讓房屋事件，再審原告對於本院八十六年度簡上字第十六號遷讓房屋事件於民國八十九年十一月十日所為之確定判決提起再審之訴，本院裁定如左：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算；

又再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第五百條第一項、第二項前段及第五百零二條第一項分別定有明文。

又當事人以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾三十日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第五百條第二項但書再審理由知悉在後之適用（最高法院七十年台再字第二一二號判例意旨參照）；

復按，訴訟事件得否上訴及上訴之不變期間，均係基於法律之規定，法院不得依聲請或依職權伸長或縮短之，故送達於當事人之判決或裁定正本內有無記載或記載是否錯誤，均不生何等效力，不可變更法律之規定，當事人得否提起上訴，仍應依法律之規定為之（最高法院二十九年抗字第九八號、三十二年抗字第二五五號等判例意旨參照）；

又聲請回復原狀，係以當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，始得為之，民事訴訟法第一百六十四條第一項亦定有明文。

二、本件聲請回復再審期間及再審意旨略以：本院八十六年度簡上字第十六號遷讓房屋事件，其因不服判決已於法定期間內提起上訴，惟於八十九年十二月二十日接獲書記官更正判決之處分書，將原判決「得於判決送達後二十日內提出上訴狀」之記載更改為「本判決不得上訴」，因本院判決上開錯誤使其聲請再審已逾法定期間，且因本案改判影響其權益，為此聲請准予回復原狀；

又系爭土地當初業經再審被告父親占用，經分割買賣後應已無互為占用之情形，如何可能反變為再審原告占用再審被告土地，原判決於證據事實之認定顯有違背證據法則、論理法則及重要證據漏未斟酌之違背法令，且原判決所依據新測量點明顯為測量不當，其於原審一再要求傳訊證人張勝一，以證明當初雙方確以水溝為界，原審均未為傳訊，亦有重要證據未調查之違法等語。

三、本件再審原告係主張對於本院八十六年度簡上字第十六號遷讓房屋事件於民國八十九年十一月十日之確定判決不服，提起再審之訴，並就因原判決正本得否提起上訴之記載有誤致逾再審期間一節聲請回復原狀。

經查，本院依職權調閱本院八十六年度簡上字第十六號卷宗，該判決係於八十九年十一月十日判決，並於八十九年十一月二十一日送達於再審原告而告確定，再審原告雖因該判決正本記載「如對本判決上訴，須於判決送達二十日內向本院提出上訴狀」等語而誤以該判決得提起上訴，並於八十九年十二月八日聲明上訴（該上訴聲明業經原二審法院於九十年五月二十一日裁定駁回其上訴），惟訴訟事件之得否上訴，應基於法律之規定，殊不因法院書記官於判決正本上記載是否錯誤，而可變更法律之規定，業如前述，且民事訴訟法第二百二十九條第三項所為上訴期間之記載，原為訓示之規定，法院以對於判決得上訴，而於正本記載其意旨者，不影響當事人於該法定不變期間內所得為之訴訟行為，本件再審原告即聲請人以原審書記官於原判決正本上誤載為「如對本判決上訴，須於判決送達二十日內向本院提出上訴狀」，認為係屬民事訴訟法第一百六十四條第一項所定之「不應歸責於己之事由」，執為聲請回復原狀之論據，依據上開說明，自非有理，縱再審原告因原判決誤記得提起上訴，遂致其逾越再審期間，亦不得以此為不應歸責於己之事由主張回復原狀。

是聲請人即再審原告依上揭理由聲請回復原狀，依法即屬不能准許，原確定判決之再審期間仍應依法計算之。

四、次按，不得上訴之判決，於宣示時確定，不宣示者，於送達時確定，民事訴訟法第三百九十八條第二項定有明文。

經查原判決係於八十九年十一月二十一日送達於再審原告而告確定，業如前述，並有送達回證附於該案卷可稽，是就再審原告以原確定判決適用法規顯有錯誤為由所提起之本件訴訟，其本應於判決確定後起算三十日之不變期間內起訴，詎其竟遲至八十九年十二月二十九日始提起，顯已逾上開不變期間，其起訴自屬不合法。

又就再審原告以證據漏未斟酌等事由提起本件再審之訴部分，經查，再審原告並未於再審訴狀中，陳明其已遵守不變期間之證據，是其該部分之起訴，亦有提起再審逾期之違法。

綜上，揆諸前開判例及說明，再審原告提起本件再審之訴，於法尚有未合，應予以裁定駁回。

五、依民事訴訟法第五百零二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
~B審判長法官 蔡孟芳
~B法 官 雷雅雯
~B法 官 林南薰
右為正本，係照原本作成。
本裁定不得抗告。
~B法院書記官 林淑瑜
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日