臺灣新竹地方法院民事-SCDV,90,再簡,2,20010514,1

臺灣新竹地方法院民事裁定 九十年再簡字第二號
再審原告 丙○○
送達代收人 李文傑律師
再審被告 丁○○
甲○○
乙○○
右當事人間因請求給付票款事件，再審原告對於民國八十八年十二月三十一日本院八十八年度竹簡字第五六三號確定判決提起再審，本院裁定如左：

主 文

再審之聲請駁回。

再審程序費用由再審聲請人負擔。

理 由

一、再審原告聲明求為判決：(一)本院八十八年度竹簡字第五六三號民事確定判決廢棄。

改判駁回再審被告之訴。

(二)再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。

其事實上陳述：(一)緣再審原告前與再審被告間請求給付票款事件，經本院以八十八年度竹簡字第五六三號判決確定命再審原告應給付再審被告共計新臺幣( 下同 )一百七十五萬元，並於判決書事實欄載明被告( 即再審原告 )未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟再審原告對何時被訴暨上開判決，事先毫無所悉，直至民國八十九年十二月二十八日獲悉本院民事執行處強制執行再審原告財產之程序，至感訝異莫名，聲請閱卷以明究竟，方知上開判決情事，合先敘明。

(二)按民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，堪為本件再審之事由，分述如下：１、原確定判決之當事人即再審被告丁○○於起訴前即知再審原告之住居所，蓋丁○○前與再審原告共同出資標取新竹市政府靈骨塔營造工程，其中履約保證金為一千一百萬元，由丁○○出資五百萬元，再審原告出資五百萬元，訴外人陳玉蘭出資一百萬元，嗣後丁○○因身兼神壇壇主，事務繁忙，乃由再審原告支付丁○○五百萬元款項退出合資之列，然因丁○○之出資，據其所述非其所有，尚有其他之出資者，為求擔保起見，乃由再審原告簽發票據以為擔保，上開判決之三張支票，即為丁○○迄未歸還之支票，此即為本件之實情。

故丁○○既與再審原告有合資之關係，當知再審原告如狀首所載之住址，此並有在上開工程中丁○○簽具准予支付雜費一萬六千五百元，並知會再審原告之妻即鄭太太，記載再審原告住所「新竹市○○街二九六巷二號」之書面可證。

２、原確定判決原告之共同訴訟代理人徐元裕於起訴前亦確知再審原告之住居所，蓋徐元裕原受雇於再審原告，擔任協理之職，豈會不知再審原告之住所，此亦有徐元裕於任職期間即八十七年五月十九日代再審原告親擬之存證信函可稽。

３、原確定判決再審被告明知再審原告之住所，竟故意指為「所在不明」而與再審原告涉訟，此觀原確定判決卷宗中，由徐元裕執筆之民事聲請狀，竟將再審原告之住居所指為「所在不明」，並諉稱「被告戶籍住所既未遷移，詎料卻不收狀，亦不出庭抗辯，蹤跡杳然。」

等虛言，可見一斑。

爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定，提起再審之訴。

二、按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款、第四百九十七條規定之事由，得提起再審之訴，而再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；

此期間自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百條定有明文。

另按民事訴訟法第五百條第三項但書規定「以第四百九十六條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不在此限」云云，係謂再審之訴以該等情形為再審之理由者，不受前段已逾五年，不得提起之限制，並不排除同條第一項及第二項所定三十日不變期間之適用，最高法院七十一年臺再字第二五○號亦著有判例可資遵照。

三、次按送達於應受送達人之住、居所，事務所或營業所行之。民事訴訟法第一百三十六條第一項前段定有明文。

再按所謂寄存送達，乃將送達文書寄存送達地之自治或警察機關，且必作送達證書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，二者缺一不可。

換言之，若將應送達之文書寄存送達地之警察機關，並製作送達通知書，記明寄存文件之處所，黏貼於應送達之住居所，即生合法送達之效力，至應受送達人是否實際領取該文件則不生任何影響。

查再審被告於本院八十八年度竹簡字第五六三號民事案件，對於再審原告提起本件給付票款訴訟時，依其狀載所書再審原告住居所係在「新竹市○○路○段一五六巷一七一弄十五號」，並提出戶籍謄本附卷足憑，嗣本院該案判決亦於八十九年一月十三日依再審原告之設籍地為送達，並隨即寄存於該轄區之東山派出所，且製作送達通知書，黏貼於再審原告之門首等情，有原告所提之戶籍謄本及送達證書附於本院八十八年度竹簡字第五六三號民事案卷內可查。

則本院八十八年度竹簡字第五六三號民事判決既已於八十九年一月十三日即已合法送達於再審聲請人，則縱令該支付命令具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所列之再審事由，再審原告亦應遵守自判決確定之日起三十日內對確定判決提起再審之訴之規定，然聲請人延至九十年一月十七日始提起再審之訴，顯已逾三十日之不變期間，是其聲請即不合法。

四、又再審原告主張再審被告於該案起訴前即知悉其住所在「新竹市○○街二九六巷二號」，並提出再審被告丁○○親筆書立字據，以證明前開事實，惟觀之上開字據既係再審被告丁○○支付雜費一萬六千五百元知會鄭太太之憑據，即難據此推定再審原告存有廢止其原設籍地址為住所之意思，及離去其設籍住所情事。

且觀之再審被告於八十八年八月二日向本院提出該案訴訟時，所提出再審原告所簽發支票發票日分別為八十八年七月十五日、八十八年七月十五日及八十八年七月二十日之支票三紙退票理由單內均記載再審原告地址均係其戶籍地址「新竹市○○路○段一五六巷一七一弄十五號」，益徵再審被告主張再審原告確住居在其設籍地址，要非無據。

另再審原告主張再審被告在該案之訴訟代理人徐元裕原受雇於再審原告，應無不知再審原告之住所，並提出徐元裕於任職期間代再審原告親擬之存證信函為據，惟觀之該存證信函所寄發之時間既係於八十七年五月十九日，已距再審被告向本院提起本件訴訟時間相隔一年有餘，且居住所遷移既為憲法所賦予之基本人權，即難以再審原告於八十七年間之住居所，認定係其終身所在住處，而於訴訟程序仍有向其舊有住所再行送達期日通知書及判決書之必要，是再審原告此部分主張，並不足取，揆諸首揭說明，其再審之聲請並不合法，自應以裁定予以駁回。

五、依民事訴訟法第五百零二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B法 官 王佳惠
右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
~B法院書記官 蕭宛琴
中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日