臺灣新竹地方法院民事-SCDV,90,訴,234,20010510,1

臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第二三四號
原 告 丁○○
被 告 丙○○
乙○○
右當事人間履行和解契約事件，本院判決如左：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：

（一）先位訴之聲明：１、被告丙○○應將其於民國（下同）九十年一月四日向新竹縣政府陳情之陳情案件撤回。

２、被告應連帶給付原告新台幣（下同）十五萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十年三月二十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

３、願供擔保請准就第一項部分宣告假處分，就第二項部分宣告假執行。

（二）備位訴之聲明：１、被告應偕同原告就承造人能發土木包工業有限公司，於完成承造之新竹縣政府工務局八九工建字第七八九號建造執照（竹北市○○○段七七四號）之建築物時，向新竹縣政府聲請辦理核發使用執照。

２、被告應連帶給付原告十五萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十年三月二十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

３、願供擔保請准就第一項部分宣告假處分，就第二項部分宣告假執行。

二、陳述：

（一）緣原告於八十九年間，依法取得新竹縣政府核發之新竹縣政府工務局八九工建字第七八九號建造執照，旋即發包交由能發土木包工業有限公司依法承造，茲因起造之建築物（坐落竹北市○○○段七七四地號土地），於施工期間不慎損毀相鄰而屬被告所有之建築物（門牌號碼新竹縣竹北市○○街二０六號），造成其部分牆面之輕微龜裂。

原告為免日後前開工程完工依法申請使用執照時造成困擾，並為謀兩造和諧之相鄰關係，即於八十九年十月四日全權委託訴外人甲○○代理原告與被告協商，訴外人甲○○並向被告表明希被告與原告達成和解，以杜爭議俾利原告依法取得建築使用執照。

嗣依雙方協商之結果簽訂協議書，依該協議書之約定，就施工期間（八十九年九月起至八十九年十二月房屋使用執照取得為止）被告所受之損害，原告願負法律責任，並應給付被告七萬五千元之修繕費，而被告即應依約負有不干擾原告依法取得系爭工程之建築使用執照之消極不作為義務；

嗣後訴外人甲○○並代表原告簽發票面金額七萬五千元之支票予被告乙○○。

詎料被告丙○○於前開工程興建之建築物即將完工並向新竹縣政府申請核發使用執照之際，竟以向新竹縣政府陳情之方式，使新竹縣政府主管單位誤以為兩造間就前開事件之紛爭並未解決，而認有公共安全事件之發生，並援用新竹縣建築物施工中發生公共安全事件處理原則，延宕前開工程興建建築物使用執照之核發，致造成原告因而受有預期利益之損失。

（二）按原告與被告所簽訂之協議書第一條之約定，其和解內容之真意，即在於被告於前開工程在完工使用執照核發前，勿以具有建築公安事件為理由，藉詞向有關機關陳情，干擾或延宕原告申請建築使用執照之核發，俾利取得建築使用執照，另被告亦負有依約不得再行主張其建築物受損害之法律效力，亦即被告二人均不得再行主張其建築物因前開工程受損害之不作為義務，是被告縱使因該和解契約而受有不利益，亦屬雙方因和解契約讓步之當然結果，斷不許被告更就和解前之法律關係再行主張，而被告卻向新竹縣政府陳情，顯已違反前開和解契約之約定，因此原告自得以先位之訴請求被告葉崇祥應將前開陳情案件撤回，原告並願供擔保請求為假處分之宣告；

又因被告二人之前開債務不履行行為，造成原告之損害，自應依和解契約賠償原告所受之損害，因此依據前開和解契約之約定請求被告連帶賠償十五萬元，原告並願供擔保請求為假執行之宣告。

又如認請願法就陳情之標的僅限於人民公法上之權利，而被告所為前開陳情之行為，與原告私法上之請求權無涉，惟被告行使權利履行義務應依誠實信用之方法為之，惟其竟故意透過公法上權利之行使而與私法上權利行使無關之手段，以達其違反兩造和解契約並達其侵害原告私法上權利之目的，則原告前開先位聲明第一項之請求，自有所據。

（三）又縱認原告前開先位聲明第一項之請求無理由，惟兩造間簽訂之前開協議書第一條約定內容之真意與目的，被告亦有於原告前開建築物完工後負有協同原告向新竹縣政府申請核發使用執照之義務，被告竟違反前開和解契約之約定，是原告亦得依據和解之法律關係，以備位聲明第一項，訴請被告二人於前開工程完工時偕同原告向新竹縣縣政府申請辦理核發使用執照。

（四）至前開協議書雖係由訴外人甲○○以其名義與被告簽訂，惟甲○○乃係代理原告為上開行為，亦即屬於隱名代理，其效力亦及於原告本人，故原告自可依據前開協議書請求。

又被告雖辯稱自簽訂前開協議書後，有再造成其建物之毀損云云，惟原告予以否認，被告就此事實應負舉證責任，且縱使有再造成被告建物之毀損，亦應包括在前開協議書之範圍，蓋被告所負之義務應至原告取得使用執照為止。

三、證據：提出新竹縣政府工務局八九工建字第七八九號建造執照影本、協議書影本、票號ＦＡ0000000面額七萬五千元之支票影本、新竹縣政府之公函影本及新竹縣建築物施工中發生公共安全事件處理原則影本各一份為證。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回，及如受不利判決願供擔保請准免為假執行之宣告。

二、陳述：

（一）本件原告於九十年三月五日起訴，於訴狀送達被告後，竟於九十年三月二十六日追加備位訴之聲明，顯非適法，被告不予同意，特先聲明。

（二）按原告起訴事實所提之協議書乃係被告與訴外人甲○○所簽訂，協議之過程中訴外人甲○○均係以本人之地位為之，並未有任何代理原告之意，而協議書中所稱擅自鑿井、施作基礎對於被告造成損害及賠償等，均係訴外人郭淑慧所為，故原告並非系爭協議之當事人，自無由提起本件履行和解契約之訴訟。

（三）次查被告與訴外人甲○○所簽訂者僅為協議書，其因乃係訴外人甲○○擅自違法在被告所有房屋樑柱前挖鑿深井，原告亦自認於基地施工期間不慎造成被告之建築物輕微毀損，訴外人甲○○因之賠償被告七萬五千元，亦即訴外人甲○○當時所賠償者僅係就協議書第二項之第二、三點已造成之損害為賠償之協議，至於其他約定事項，並未約定被告不得請求，是該協議書之性質並非和解契約。

且該協議書之第一項僅為訴外人甲○○所為事實上之敘述，亦即僅係說明訴外人甲○○承租原告所有土地興建之期間，並非協議之內容，亦非被告所須遵守之事項，兩造所達成之協議乃係協議書第二項之四點，且依據上開四點協議內容觀之，均無約定被告不得為陳情或負有使原告取得使用執照之義務，是被告自無任何違反協議約定之情事。

另被告陳情之日期係於九十年一月四日，亦已逾協議書所載之八十九年十二月底之期限；

且依前開協議書之約定，訴外人甲○○負有不得使用、固定被告之建物，且應將水井封閉等義務，如違反上開義務，造成被告之建物損壞，尚應負法律責任。

詎訴外人甲○○嗣後仍違反上開約定，並未將前開深井完全封閉，另仍違規施工固定並使用被告建物之牆壁，因而又造成被告所有之建築物受損，被告為避免公安事件之發生，且基於前開協議書之約定，本得訴請訴外人甲○○賠償，惟被告基於息事寧人，始先向主管機關新竹縣政府陳情，盼經由主管機關之實地勘查了解，進而進行調處，未料被告未對前開建物之損害請求賠償，反而遭致原告提起本件訴訟，足見原告之請求顯屬無據。

（四）又查主管機關新竹縣政府派員至現場勘查結果，亦認訴外人前開施作之工程有影響公安之情事，乃發函通知監造人應於一週內提出鑑定說明，並暫緩核發使用執照，故此乃新竹縣政府本於主管建築機關所為之單方行政處分行為，並非被告所得影響或決定，亦非民事法院所得審判管轄之範圍。

又原告亦自認本件係因新竹縣政府認有建築公共安全事件發生，乃援用新竹縣建築物施工中發生公共安全事件處理原則之規定，延宕建築使用執照之核發，致造成原告依已定之計畫可得預期利益之損失等情，足見原告起訴顯係針對主管建築機關，就公法上具體事件所為之公權力措施，而直接發生法律效果之單方行政行為，本非被告之責任原因，亦即並無相當因果關係，是原告縱有損害，亦非可歸責於被告，據此，原告之請求顯屬無據。

三、證據：提出協議書影本乙份、挖深井現場相片三張、付款支票影本一紙、訴外人甲○○違規施工固定及使用被告牆壁之相片二張、被告陳情書影本二份、新竹縣政府函影本一份、新竹縣建築物施工中發生公共安全事件處理原則影本一份、原告起訴狀節本一份、補充理由狀節本一份等為證。

理 由

一、程序方面：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款分別定有明文。

經查本件原告起訴時雖僅請求被告應將向新竹縣政府所為之前開陳情案件撤回，並請求被告連帶賠償十五萬元，而嗣於九十年三月二十六日又以補充起訴理由狀中追加備位之訴請求被告二人應偕同原告向新竹縣政府申請辦理核發使用執照等情，其性質自屬訴之追加；

被告固就此訴之追加不同意，然查原告此部分請求之基礎事實與起訴所主張者係屬同一，另此部分追加之請求亦係本於前開協議書，且於本院九十年三月二十九日第一次言詞辯論期日前即已提出，自亦無甚礙於相對人之防禦；

則依據前開說明，本件原告所為之前開追加，自應准許，合先敘明。

二、本件原告起訴主張其於八十九年間依法取得新竹縣政府核發之建造執照，惟因起造之建築物，於施工期間不慎損毀相鄰屬被告所有之建築物，原告為免日後前開工程完工依法申請使用執照時造成困擾，並為謀兩造和諧，即於八十九年十月四日委託訴外人甲○○代理原告與被告協商，嗣並簽訂協議書，約定就施工期間（八十九年九月起至八十九年十二月房屋使用執照取得為止）被告所受之損害，原告願負法律責任，並給付被告七萬五千元之修繕費，而被告即應依約負有不干擾原告依法取得前開建築使用執照之不作為義務；

嗣並交付票面金額七萬五千元之支票予被告乙○○；

詎料被告丙○○於前開工程興建之建築物即將完工並申請核發使用執照之際，竟以向新竹縣政府陳情之方式，使該府主管單位誤以兩造間就前開事件之紛爭未決，而認有公共安全事件發生，延宕使用執照之核發，致造成原告因而受有預期利益之損失；

惟依前開協議書約定之真意，即在於被告於前開工程完工使用執照核發前，勿以具有建築公安事件為理由，藉詞向有關機關陳情，干擾或延宕原告申請建築使用執照之核發，另被告亦負有不得再主張其建築物受損害之義務，而被告卻向新竹縣政府陳情，顯已違反前開協議書（和解契約）約定，因此原告自得以先位之訴請求被告葉崇祥應將前開陳情案件撤回，又因被告二人之前開債務不履行行為，造成原告之損害，自應依和解契約賠償原告所受之損害，因此請求被告連帶賠償十五萬元；

又縱認原告前開先位聲明第一項之請求無理由，惟前開協議書第一條約定之真意與目的，被告亦有於原告前開建築物完工後負有協同原告向新竹縣政府申請核發使用執照之義務，被告竟違反前開和解契約之約定，是原告亦得依據和解之法律關係，以備位聲明第一項，訴請被告二人於前開工程完工時偕同原告向新竹縣縣政府申請辦理核發使用執照等情。

被告則以前開協議書乃被告與訴外人甲○○所簽訂，協議之過程訴外人甲○○均係以本人之地位為之，並未有任何代理原告之意，而協議書中所稱擅自鑿井、施作基礎對於被告造成損害及賠償等，均係訴外人郭淑慧所為，故原告並非系爭協議之當事人，自無由提起本件履行和解契約之訴訟；

且前開協議書之簽訂，乃係訴外人甲○○擅自違法在被告所有房屋樑柱前挖鑿深井，造成被告之建築物毀損，訴外人甲○○因之賠償被告七萬五千元，亦即訴外人甲○○所賠償者僅係就協議書第二項之第二、三點已造成之損害為賠償之協議，至於其他約定事項，並未約定被告不得請求，另前開協議書之第一項僅為訴外人甲○○承租原告所有土地興建之期間，並非被告所須遵守之事項，兩造所達成之協議乃係協議書第二項之四點，均無約定被告不得為陳情或負有使原告取得使用執照之義務，是被告自無任何違反協議約定之情事；

另被告陳情之日期係於九十年一月四日，亦已逾協議書所載之八十九年十二月底之期限；

且依前開協議書之約定，訴外人甲○○負有不得使用、固定被告之建物等義務，如違反上開義務，造成被告之建物損壞，尚應負法律責任；

詎訴外人甲○○嗣後仍違反上開約定，並未將前開深井完全封閉，另仍違規施工固定並使用被告建物之牆壁，並因而造成被告所有之建築物受損，被告始向主管機關新竹縣政府陳情，而主管機關新竹縣政府派員至現場勘查結果，亦認訴外人甲○○前開施作之工程有影響公安之情事，乃發函通知監造人應於一週內提出鑑定說明，並暫緩核發使用執照，故此乃新竹縣政府本於主管機關所為之單方行政處分行為，並非被告所得影響或決定，故縱造成原告損害，亦非可歸責於被告，是原告之請求顯屬無據等情置辯。

三、原告主張前開由訴外人能發土木包工業有限公司承造坐落竹北市○○○段七七四地號土地上之建築物，於施工期間不慎損毀相鄰而屬被告所有之建築物，其後於於八十九年十月四日，訴外人甲○○乃與被告協商，並簽訂協議書，訴外人甲○○嗣簽發票面金額七萬五千元之支票予被告乙○○，惟被告丙○○於前開工程興建之建築物即將完工之際，竟向新竹縣政府陳情之事實，業據提出新竹縣政府工務局八九工建字第七八九號建造執照、協議書、支票等各一份為證，亦為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。

惟原告主張前開協議書係由訴外人甲○○代理原告而與被告簽訂，其性質係屬和解契約，且依據該協議書之內容，被告即負有不干擾原告依法取得前開建築使用執照之不作為義務云云，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為（一）前開協議書究係由訴外人甲○○代理原告與被告簽訂，或係甲○○本人與被告簽訂。

（二）前開協議書是否使被告負有協同原告依法取得前開建築使用執照之義務，另在簽訂前開協議書後如前開進行之工程繼續造成被告之建物受損或有影響公安之情形時，被告是否即不得再為任何法律上之主張，甚至不得為任何陳情、檢舉之行為。

四、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條定有明文；

是我民法所稱之代理，須以本人之名義為之，始得以使代理人所為之意思表示直接對本人發生效力。

查前開協議書就甲方係記載「丙○○、乙○○」，乙方則係記載「甲○○」，另簽名欄乙方部分亦係由「甲○○」以其本人之名義為之，並無表彰任何原告之名義，是前開協議書自係由訴外人甲○○與被告所簽訂，就訴外人甲○○部分並無以原告本人名義而為意思表示之情事自明。

至原告主張訴外人甲○○雖係以自己名義而與被告簽訂前開協議書，惟確係代理原告而為，亦即為隱名代理，其效力亦及於原告云云；

惟按我民法並無隱名代理之規定，則如代理人於代理權限內，未以本人名義所為之意思表示，縱符合隱名代理之要件，是否會直接對於本人發生效力，已非無疑；

且外國立法例所稱之隱名代理，亦係規定須在相對人明知或可得而知代理人係為本人而為意思表示之情形下，始直接對於本人發生效力。

查本件被告否認有知悉或可得而知係由甲○○代理原告與其等簽訂前開協議書等情；

而參諸前開協議書之內容以觀，係記載訴外人甲○○承租前開竹北市○○○段七七四地號土地興建幼稚園，因與被告之建物為緊鄰關係，因而進行協議，另協議中就二之２、３點造成之損壞，應由訴外人甲○○賠償七萬五千元，至二之１、４點所造成之損壞，訴外人甲○○願負法律責任等情，有前開協議書在卷可考；

另就前開賠償被告之七萬五千元，亦係由訴外人甲○○簽發支票交付被告，復有支票一紙在卷可按，是就上開協議之過程觀之，無一可見甲○○係代理原告而為，是亦無從證明被告得由前開協議書知悉或可得而知訴外人甲○○係代理原告而為；

而原告亦未就甲○○代理其本人為前開協議行為係為被告所明知或可得而知之情事，提出其他證據以為證明，從而原告縱有授代理權與訴外人甲○○，惟因被告並不知悉或可得知悉上開情事，從而亦非屬於前開所謂之隱名代理，亦即原告尚無從主張前開協議書直接對其發生效力，從而原告以前開協議書為據，本於和解契約之法律關係，直接對於被告為本件先位及備位之請求，自屬無據，均應予駁回。

五、又縱令前開協議書對於原告亦發生效力，亦即原告茍能基於前開協議書對被告有所請求；

則次應審究者為原告主張依據前開協議書之內容，被告是否即負有在簽訂前開協議書後，就前開建造執照所興建之建物發生公安或毀損被告建物情事時，不得再向主管機關為陳情或檢舉之義務，亦不得主張任何賠償，亦即簽訂前開協議書後，如前開進行之工程繼續造成被告之建物受損或影響公安事件時，被告是否即不得再為任何法律上之主張，另被告是否更進而有協同原告取得前開建築使用執照之義務。

原告固主張依據前開協議書第一條之約定，其真意即在於被告於前開工程在完工使用執照核發前，勿藉詞向有關機關陳情，干擾或延宕原告申請建築使用執照之核發，另被告亦負有依約不得再行主張其建築物受損害及會同原告取得前開興建建物之使用執照義務云云；

惟此為被告所否認，查前開協議書之第一項係約定：「乙方（即訴外人甲○○）承租竹北市○○○段七七四地號，興建幼稚園於八十九年九月起至八十九年十二月止（ＰＳ．房屋使用執照取得為止）」等語，此內容僅係敘述訴外人甲○○承租前開豆子埔段七七四地號土地興建幼稚園之期間，並無從由此導出被告負有就前開興建之幼稚園如在簽訂協議書後仍有發生公安或毀損被告建物時，即不得向主管機關為陳情之義務，更無從認為被告於前開興建之幼稚園完工時，有會同原告取得使用執照之義務，足見原告此部分之主張已屬無據。

次查前開協議書第二項係記載：「甲乙雙方願共同協定：１、牆壁緊鄰施做時，不得藉故使用或固定之。

２、封閉水井。

３、基礎施做緊鄰。

４、兩造屋頂間隙防水由乙方施做」，第三項則記載：「如上２、３點所云造成之損壞，乙方願給付新臺幣柒萬伍仟元正做為甲方之修繕費用，其它並不在此列，１、４點所造成之損壞，乙方願負法律責任」等語，從而依據前開協議書之內容觀之，上開第二項所列之四點，顯係雙方協議之內容，第三項則係就第二項所列四點協議分別約定其法律效果，其中就第２、３點（即鑿水井及基礎施作緊鄰）造成之損壞，因係已發生之事實，且已造成被告建物之受損，故始達成協議，由訴外人甲○○賠償被告七萬五千元，惟如尚有其他工程造成之損壞，則不包括在內，此觀前開協議書第三項所謂「其它並不在此列」即明；

再就前開協議第一點，係約定訴外人甲○○所負之不作為義務，亦即前開進行之幼稚園興建工程在施作牆壁時，不得使用或固定被告之牆壁；

協議第四點則係約定訴外人甲○○應負責前開建物相鄰屋頂間隙之防水工程，而如訴外人甲○○違反該二部分之義務，依據協議書第三項之約定，尚應負法律責任，亦即如甲○○進行牆壁工程使用或固定被告之建物，或在進行前開相鄰屋頂間之防水工程時，造成被告建物之毀損，或訴外人甲○○根本未就前開屋頂間隙防水工程施作時，被告尚得向訴外人甲○○主張其應負之法律責任，益證前開協議書之約定，至多僅能謂就簽訂協議書之前，訴外人甲○○因前開興建幼稚園之基礎緊鄰施作及鑿水井造成被告建物之損壞部分，因被告與訴外人甲○○業已達成賠償之協議，被告不得再就因此二部分施作所生之損壞向訴外人甲○○主張賠償，尚無從認為就前開其他部分工程施作如另造成被告建物損壞，或訴外人甲○○未遵守前開１、４點協議時，被告均不得加以主張；

另由前開協議書之內容，亦未約定如前開興建之幼稚園如發生影響公安之情形時，被告亦負有不得加以檢舉陳情之不作為義務，蓋不僅前開協議書未有任何此部分之約定，且如興建之建物如有影響公共安全時，任何民眾均得加以檢舉，此乃本乎公益之考量，自無從對被告加以限制之理；

又前開幼稚園既係由原告申請取得建造執照，另由訴外人甲○○承租興建，則如何依法取得建物使用執照，與被告自無關連，前開協議書之簽訂，亦更無從進而使被告負有協同原告或訴外人甲○○取得前開建物使用執照之義務自明；

是前開協議書之約定，非但未使被告負有原告前開主張之義務，反而訴外人甲○○因前開協議書之簽訂，尚負有前開協議書所約定之義務，茍加以違反，被告尚得向訴外人甲○○主張應負之法律責任，反足證原告此部分之主張顯屬無據，而不足採。

六、復查本件被告係因訴外人甲○○於簽訂前開協議書後，仍繼續使用及固定被告之牆壁而施作工程，另所施作之水井仍未切實封閉，恐發生災變影響安全，始向主管機關新竹縣政府陳情等情，業據提出相片四張及陳情書二份為證，經核被告陳情書所述內容及相片所示，被告前開所為之陳情，亦非無據，則依據前述，被告因此向主管機關陳情調查處理，乃為其權利之正當行使，亦無原告所主張違反誠實信用原則之情事。

且縱令被告此部分所為之陳情行為有所不當，因其並無違反前開協議書約定之義務，原告亦無從本於協議書（和解契約）法律關係加以向被告請求，是原告此部分之主張亦不足採。

七、綜上所述，本件依據前開協議書之內容，原告並非簽訂協議書之當事人，自不得本於該協議書提起本件訴訟，且前開協議書亦未約定被告不得就原告違反前開協議第１、４點，或有發生影響公安事件情形時，依法主張其權利，另前開協議書，亦無從認定有使被告協同原告或訴外人甲○○向主管機關申請取得前開幼稚園建物使用執照之義務，是縱被告有前開向新竹縣政府陳情之行為，亦難謂有何違反協議書約定之情事，從而原告以被告違反前開協議書約定為由，本於和解契約法律關係，所提出前開先位或備位之請求，自均屬無據，均應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其就前開先位及備位之訴損害賠償部分假執行之聲請，均失所依附，應併予駁回。

又原告另就前開先位及備位之訴第一項請求部分，均陳明願供擔保，聲請宣告假處分，因此部分乃屬保全程序，並無庸以訴訟方式請求，是原告此部分之主張亦屬無據，併予駁回。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B法 官 李承訓
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 呂超上
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日