臺灣新竹地方法院民事-SCDV,94,訴,263,20090304,4

臺灣新竹地方法院民事判決 94年度訴字第263號
原 告 庚○○
兼訴訟代理 丙○○
人 號
被 告 新竹縣峨眉鄉公所
2號
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 溫欽彥律師
訴訟代理人 魏順華律師
複代理人 曾能煜律師
戴愛芬律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年2 月18日辯論終結，判決如下﹕

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、緣被告於民國（下同）92年間在新竹縣峨嵋鄉○○段256 地號上興建排水溝擋土牆（下稱系爭擋土牆），因採生態工法建造，無法承受雨水侵襲及雨後所造成之壓力，致完成後不久之93年即發生崩塌，崩塌之土石堵到排水溝（下系爭排水溝），被告卻未加以清除，遲未予修復，於管理上顯有疏失。

原告二人所有之魚池即在系爭排水溝旁，於94年5 月12日豪雨來襲，山洪因系爭排水溝受阻全部倒灌至原告二人之池塘，造成原告丙○○之魚種及魚類流失，計有草魚400 條，每條12斤，1 斤新臺幣（下同）65元，損失312,000 元；

鰱魚600 條，每條8 斤，1 斤50元，損失240,000 元；

鯉魚500 條，每條4 斤，1 斤35元，損失70,000元；

福壽魚5,000條，1 條2 斤，1 斤28元，損失280,000 元，合計總損失902,000 元。

另原告庚○○受損計有草魚300 條，每條7 台斤，1 斤65元，損失136,500 元；

大頭鰱魚250 條，每條6 台斤，1 斤50元，損失75,000元；

竹葉鰱魚250 條，每條7 台斤，1 斤45元，損失78,750元；

烏鰡360 條，每條8 台斤，1 斤40元，損失115,200 元，合計總損失405,450 元。

二、原告池塘旁之系爭排水溝原有寬度7 公尺，深3 公尺，排水量在1,500 毫米以上，系爭擋土牆倒塌後僅寬度3 至4 公尺，倒塌長度約28公尺長，此為造成原告養殖魚類流失之主要且唯一原因，於系爭擋土牆倒塌前從未有此情形發生。

系爭擋土牆於92年11月完工，於93年6 月即倒塌，當時之鄉長告知因礙於預算至今未為清除。

系爭擋土牆後修復，97年月13日及9 月28日兩次颱風來襲，降雨量一為760 毫米，一為540 毫米，皆未產生溢水事件，然本件94年5 月12日之雨量僅388 毫米，94年5 月15日僅140 毫米，確有大水沖入蓄水池而溢流，故被告辯稱淹水與系爭擋土牆倒塌無關，自不足採。

三、系爭擋土牆位於台三線富興段，台三線富興段拓寬工程於85年間完工，護欄為鋼筋水泥造，非常堅固，惟92年間興建系爭擋土牆拆除護欄30公尺長，而256-8 地號為公路用地，坡度達70度以上，高度約15公尺，幾近懸崖，堆積大量廢土、石塊，焉能不倒？且系爭擋土牆座落代表陳美玲住宅對面，台三線護欄外增加約3 至7 公尺寬度的空地，長約30公尺，系爭擋土牆未倒塌前係做停車之用，而原護欄拆除30公尺長，至今未修復，影響交通安全。

且系爭擋土牆未倒塌前，系爭排水溝並無溢滿之情，顯見係系爭擋土牆因倒塌致系爭排水溝功能受損而致淹沒原告之水塘。

四、被告稱系爭擋土牆於93年僅龜裂無堵住排水溝，純屬卸責之詞，縱令為真，系爭擋土牆既有龜裂，即表示無法承受雨水沖刷，被告即應修繕以免事擴大，然被告未有任何修復舉動，管理上有欠缺。

另保固期間亦未追究承包商責任，且98年2 月6 日現場勘查時說設計不當，應把18公尺高之擋土牆做為多段式就不會如此，焉能說被告沒有責任。

五、原告放有魚類之水塘係灌溉水塘，為提供田地之溉溉設施，並非一般實務上之養殖魚池，此可就無任何養殖魚池常見之設施可知，依都市土地使用管制規則第27條第3項之規定，屬水土保育區之土地本可成為農牧用地，而變更農牧用地後，依同法第6條第3項，農牧用地上即可設置灌溉設施，而法無禁止在灌溉水塘內放置魚類，故原告放置魚類自屬合法正當。

縱原告之魚池屬山坡地保育區之土地，同意為農牧使用時，亦允許作為養殖魚池使用，故原告此舉亦無違法之處。

另非都市土地使用管制規則第6之1條規定係在92年3 月26日訂立生效，原告係於89年放置魚類，依當時之規則並無現今條文6 之1條之規定，且依臺灣高等法院之刑事判決認人民無需向政府機關辦理容許使用手續，即有權依當時之非都市土地使用管制規則第6條許可使用之方式，利用土地。

況原告丙○○於82年間有向村幹事詢問休耕蓄水及蓄水處放置魚類是否合法，經告知並無違法，但無法領取休耕費1 年80,000元，正因如此，才會放置魚類，若屬違法，原告焉會放棄1 年領取80,000元之機會。

六、系爭擋土牆崩塌堵住系爭排水溝而未予修復致93年5 月12日（此應為94年5 月12日之誤寫）大雨來襲排水溝之功能受限近似喪失而無法順利將雨水排除，導致原告灌溉水塘遭淹沒，放置之魚類因此流失。

系爭擋土牆及排水溝皆屬公共設施，被告為管理機關，因管理欠缺致原告受損。

又原告於94年8 月2 日向被告請求協商被拒，原告雖提起本件訴訟時尚未向被告提出賠償協商，此要件之欠缺於裁定駁回前原告已補正，自應認起訴要件無欠缺。

又原告起訴時雖列被告之代表人溫振隆為被告，但真意係向被告請求，事後所為僅係更正，並非訴之變更。

況原告自始至終均主張被告就系爭擋土牆崩塌堵住系爭排水溝怠於修復，影響排水功能致原告之水塘因大雨宣洩不及遭淹沒，魚類流失，請求之基礎事實同一，訴之變更亦屬合法，原告自得依國家賠償法第3條第1項規定，請求被告賠償。

七、被告所指寶山水庫洩洪致原告之灌溉水塘遭淹沒，此應由被告負舉證之責。

且若係因寶山水庫或大埔水庫洩洪不及所致，原告之水池附近之水溝亦會水位溢滿而淹溢，惟依所提照片，系爭排水溝除堵塞部分外，根本未達滿水位，可知原告水池淹沒與水庫洩洪無關。

另被告確有在水塘放置魚類，證人甲○○亦證明確有此事，原告亦有購買魚苗，實際數量因年代久遠相關單據尚須尋找，而原告之魚池面積4 分至5 分以上，水深超過2 公尺並有天然水源，水能保持一定溫度且無汙染，即便粗放未特別照顧，與一般池塘截然不同，故魚苗存活率可達9 成以上，原告自受有損害。

相關單據若無法尋獲，就損害部分，自可請求依民事訴訟法第222條第2項依職權酌定。

八、證人丁○○雖稱系爭排水溝在案發當日水還有流動，並未淹沒原告之水池，惟證人丁○○係在雨勢歇後才外出觀看，並非雨勢正大時所為，證人丁○○所見為水退之情，不足為被告有利之認定。

又證人丁○○、戊○○亦稱原告之水池過去從未淹水，於本件卻生淹水之情，唯一狀況即是系爭排水溝為系爭擋土牆淤塞，又因天降大雨，系爭排水溝內之大水無法順利排除所致，即使是地勢較高亦會為之淹沒。

且所謂阻塞並非指完全堵住，係指堵住大部分排水溝致雨勢最大之上午10時至12時系爭排水溝宣洩功能嚴重受到影響。

且此修復需2,000,000 元，修復範圍達30公尺，此崩塌絕非小崩，更非被告所稱不會堵塞水道。

九、原告丙○○之灌溉水池有開放供他人釣魚，故原告確實有在水池養魚，且被告未提出具體可信之科學數據指證本件事實，縱令系爭擋土牆未崩塌，系爭排水溝依然會因排水不及而淹沒四周，被告所辯，顯為卸責之詞。

十、原告水塘乃依據地形而成，沒有開挖，且水池中的水排掉即可種稻，並有適當之排水口，不論颱風豪雨皆不影響水位，係依據大自然地形儲水，自未違反水土保持法第8條之規定，若被告仍爭執，應具體舉證。

況本件係因被告就公共設施管理上有疏失，未疏通堵塞之排水，亦未在雨季前將崩塌之系爭擋土牆維護好致原告損失，與水土保持法第8條並非同屬產生損害之共同原因，自無與有過失之適用。

爰起訴請求被告給付原告丙○○922,000 元、原告庚○○405,450 元及各自收受民事準備書狀（二）繕本之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以﹕

一、未曾替訴外人曾文裕承造私人停車場，事實上係被告在92年度辦理「擴大公共建設方案－富興村水流東道路改善工程」，其中一段為富興段富興小段256 地號下側排水溝土方施作加勁擋土牆，即系爭擋土牆。

系爭擋土牆完工之後，因93年間艾利颱風及豪雨侵襲，造成系爭擋土牆下方舊有三明治擋土牆稍有龜裂崩坍，並非原告所稱已塞住系爭排水溝，且系爭排水溝在系爭擋土牆稍有崩坍前，每遇豪雨或颱風來襲，即因水庫宣洩不及而有淹水情事，故與系爭擋土牆是否有崩坍無關。

系爭擋土牆於93年間因颱風及豪雨侵襲，造成崩坍後，新竹縣政府於93年3 月23日上午會勘現場，會勘結果因93年度治山防災計畫工程業已定案，無經費可資補助，故新竹縣政府擬俟增辦工程或發包節餘款得動支時，再將系爭崩坍之擋土牆優先列入計畫辦理。

嗣「富興村崩坍地處理工程」於94年3 月中辦理測設，於94年4 月16日完成預算製作，並由新竹縣政府農業局農工課就「富興村崩坍地處理工程」辦理發包，第一次（94年5 月25日）及第二次（94年6 月10日）招標均流標，迨至94年8 月26日始由訴外人富珅營造有限公司以2,360,000 元得標，並於同年9 月5 日提報開工，且已於94年11月24日竣工。

據上可知，系爭擋土牆因93年間之颱風豪雨而發生下方舊有擋土牆崩坍，乃天災不可抗力所造成，核與被告之管理維護無關。

惟發生部分崩坍後，因修護工程須秏費2,000,000 元左右，被告年度預算經費僅4,000,000 元，故無力逕行鳩工處理修護，但已透過通報及民意代表陳情方式，積極向上級單位即新竹縣政府反應處理，故而在原告起訴前，系爭擋土牆崩坍地處理工程早已歷經會勘、測設及製作工程預算，絕非如原告所稱，被告對此置之不理或有何疏失。

更遑論，現今該崩坍地處理工程業完竣在案，尤無所指怠於修護之情事。

且依原告94年8 月11日準備書（二）狀所檢附之照片，分別為95年5 月13日（此應為94年5 月13日之誤寫）及同年月20日所拍攝，明顯可見崩塌之擋土牆均係一小部分（且被告鄉公所人員於履勘時所稱崩塌之長度範圍僅4.6 公尺），僅佔水溝寬度之一部分，即使在事發後翌日，即95年5 月13日（此應為94年5 月13日之誤寫）系爭排水溝之水流已甚通暢，無任何堵塞，自堪信為乃系爭擋土牆崩塌之實況。

另依同日準備書狀原證二照片所示，此乃事發當日即95年5 月12日（此應為94年5 月12日之誤寫）所拍攝，當時系爭排水溝之水位已較原證二照片第4 頁所示之照片，明顯下降，反而原告池塘之水位仍高漲，且顯然較系爭排水溝之水位高出甚多。

基上可知，若系爭排水溝因系爭擋土牆崩塌而遭堵塞致水流不通，何以同日之水位已可明顯下降？是此可明系爭排水溝之水量係流動順暢，無堵塞之可言。

二、94年5 月12日之大雨固造成峨眉湖水庫滿水位及宣洩不及而有倒灌現象，但原告漁池旁之系爭排水溝之水並未淹溢至漁池內，原告主張因系爭排水溝之水倒灌造成其等漁池受有損害，容有誤會。

故亦否認原告主張受有起訴狀所稱之漁池損失。

三、原告於起訴狀之「事實與理由」欄內，明白主張系爭擋土牆為被告所承造，且嗣後系爭擋土牆倒塌後，亦係向被告反映請求清除，且於「事實與理由」欄內第6項主張為被告之疏失，可知原告請求之對象應係被告，而非個人，原告竟逕列峨眉鄉之鄉長（為鄉公所之法定代理人）為被告，自無理由。

四、依「新竹縣峨眉鄉○○段富興小段非都市土地使用編定清冊」所載，原告所主張兩口漁池坐落之地號土地，即328-1 及328-13地號等，其土地所有權人為原告丙○○等4 人；

而328-6 地號土地，其土地所有權人為庚○○等3 人，則原告如何證明該兩口漁池為渠二人所有，而非全體共有人所有？或其他共有人所有？原告就此應舉證證明之，否則即難認係合法之請求權人。

況依上開土地使用編定清冊，系爭兩口漁池所坐落之基地，其土地使用分區均為「山坡地保育區」，而使用種類為農牧用地，即未經申請不得擅自墾為養殖池（非都市土地使用管制規則參照）。

原告均主張係為供水給田地而開挖水池，但原告丙○○復自承當時配合政府之政策，田地業已休耕，則田地既休耕中，何需闢水池以給水用？況且若於灌溉水池放養魚類，不慮放養之魚隨灌溉水之抽取使用而流失？再參諸證人甲○○之證詞，原告二人根本係將田地逕行開挖作為水池養魚之用，並無所謂為供水給田地而蓄水之情事。

換言之，原告主張之魚池並非原告所聲稱之蓄水池，應係養殖魚池。

又本件原告主張之魚池所坐落之土地屬山坡地保育區之農牧用地，89年間若開發養殖魚池，需事先依據「非都市土地容許作養殖設施使用審查作業要點」由申請人填妥申請書及相關資料向地籍鄉、鎮、市公所提出申請，但新竹縣政府89年間並未有原告二人申請農業用地作養殖設施資料，而水土保持法於83年間訂定，該法令訂定後於山坡地從事農、林、漁、牧地開發利用，均需依水土保持法等相關規定辦理，而本件原告所主張之魚池查無此項水土保持計畫相關資枓，從而，原告既將水池闢為養殖魚池之用，卻未依法申請開發使用，亦未依水土保持法之規定檢送水土保持計畫，自屬於法有違。

原告既未經事先合法申請，逕行墾為漁池使用，顯然行使基於侵權行為之損害賠償請求權時，有主張自己不法之情事，依最高法院56年度台上字第2232號判例見解，應認不得請求賠償。

況關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。

本件原告主張漁池內之魚群大量流失而造成損害，並分別列舉種類、數量及價格。

但原告顯未就其漁池內確實有該等魚種、且有流失該等數量為進一步之舉證，則所謂受有該等損害，難以信實。

五、原告於94年6 月24日言詞辯論時，對於本院訊問：「係根據民法或是國賠法請求？」，據答：「根據民法侵權行為來請求。」

等語，可見原告之請求權基礎為民法侵權行為之規定。

惟原告於94年8 月14日送達被告訴代收受之準備書二狀提及依國家賠償法第11條第1項規定提起本案之訴訟，並無任何違法之處云云，亦見原告之請求權基礎似為國家賠償法。

故原告所主張之民法侵權行為（並未主張具體之法條規定）與國家賠償法第11條規定，究為訴之追加抑或訴之變更，應先敘明。

但不論何者，被告均不同意原告為訴之追加或變更。

六、本件縱令經審酌結果，認准原告以國家賠償法為請求之訴訟標的，然按國家賠償法第10條第1項規定，依該法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，倘請求權人因賠償義務機關拒絕賠償而起訴者，依國家賠償法施行細則第37條第1項之規定，應於起訴時提出拒絕賠償之證明書。

換言之，請求權人如未履行此項書面請求程序而逕行起訴，應認起訴程序不備要件，依國家賠償法第12條、民事訴訟法第249條第1項第6款規定，應予駁回損害賠償之訴。

原告提起本件損害賠償之訴前，應先踐行書面請求之法定程序，且在被告拒絕賠償後，併於起訴時提出拒絕賠償之證明書，始具備起訴程序要件。

但揆以本件起訴狀所提各項事證，未見原告在起訴前已向被告以書面請求賠償，亦未見有協議之事，更未見被告出具拒絕賠償之證明書。

至於原告在準備書二狀雖提出被告拒絕賠償之函文為證，但觀之該94年8 月2日峨鄉社字第0940030821號函文，其說明欄第1項已清楚敘明係根據原告丙○○94年7 月25日之申請資料所為函復。

足稽原告丙○○係在提起本件之訴後（起訴時間為94年5 月16日），因見被告於上開答辯狀內抗辯主張其未先踐行書面請求之法定程序，始於事後（本件訴訟程序進行中）向被告請求國家賠償，而此並無礙於原告起訴要件不備之事實。

且依實務上見解及「法院辦理國家賠償事件應行注意事項」第1項、第4項之規定，即知請求權人根據國家賠償法提起損害賠償之訴，於起訴前須先踐前書面請求之法定程序，否則不備訴權要件而應逕予駁回，無所謂訴訟進行中再補正之問題（倘若有補正之問題，前揭「法院辦理國家賠償事件應行注意事項」第1項，無規定法院收受書狀人員於收受國家賠償事件起訴狀時，發現未附具拒絕賠償或協議不成立之證明書等文件，應命其當場或攜回補正之必要；

且互勘同注意事項第4項規定，對於國家損害賠償之訴於指定期日前，發現原告未具備書面協議等證明文件時，即應逕以裁定駁回其訴，亦知此書面請求之法定程序，無於訴訟程序中加以補正之可言）。

又原告主張之臺灣高等法院認可補正之裁定，業據最高法院廢棄（87年度台抗字第595 號）。

故本件原告之起訴不合法，應不予准許。

七、原告主張所有之水塘係供水給田地之灌溉設施，並非養殖魚池，且以無任何養殖設施為證。

準此而論，原告自無在其內養殖各種魚類之情事，則何來所謂洪水灌入水塘而魚群流失之損害可言？顯然原告並未有損害之發生。

況衡情度理，該水塘既如原告主張，係作為灌溉之用，倘魚群放置其中，豈非易隨灌溉水之抽取而逸失？尤無放置魚群於灌溉水塘內之理。

至於原告所提呈購買魚種之估價單，亦無法作為原告受有損害之證明，況不論原告所提估價單是否為真（被告否認為真正），即使原告二人於89年間確實有購買該魚種及數量（此為假設語氣），亦無法證明係放置於本件水塘內，則原告自應就該估價單上所列載之魚種及數量，與所受損害之關連性，負舉證責任。

且縱令原告於89年間有將該等魚種及魚數量放置在本件水塘內（此亦為假設語氣），則自89年迄至94年5 月12日止，長達5 年時間，原告如何證明該等魚種及魚數量仍在本件水塘內？更遑論原告起訴請求之魚數量及金額遠逾估價單上所列載之數量及金額甚多，原告如何證明確實受有如此多之損害？況證人鍾金水等人若果真知原告二人在94年5 月，於系爭魚池放養很多魚類，則原告於提起本件之訴、甚或其間訴訟進行中，法院一再行使闡明權要求原告舉證證明受有損害時，原告均可輕而易舉舉出該三名證人以實其說，惟原告於起訴後近三年半，始提出該證明書，依民事訴訟法第196條第2項規定，應認逾時始提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結，應不予採酌。

縱暫且不論所提證明書是否真正，即使依證明書所證明之內容，該等證人充其量僅證明原告之養魚池塘在94年5 月間被大雨淹沒前，確實養很多魚類等情，但深究之，證人並無法證明原告所放養之魚類，有起訴狀所主張之魚種、數量及重量，則如何認定原告確受有所主張之損害？故尚難據該證明書即為有利於原告之判斷。

況證人己○○已明確證稱，一般粗放魚苗放養殖到大，折損率有一、二成到七、八成，所謂養到大，有人說養到十幾斤才算大，有的養到五、六斤就是大，沒有一定標準。

原告丙○○起訴所主張受有損害之魚種、數量均較估價單所記載之數量為多，其證明何在？且如何證明自89年間將魚苗放養，均無折損？並每條魚均有所主張之重量？甚至有何證明可資認定販售之價格為起訴狀所主張之金額？至原告庚○○起訴所主張受有損害之魚種、數量，雖均與估價單所記相同，但其如何證明其間完全無折損？又魚種之重量及販售價格亦均如其所主張？原告二人並未證明其等確實受有所主張之損害金額，其請求難以採酌。

八、原告所指94年5 月12日之大雨並未使系爭排水溝淹溢至漁池內，此觀之當時（94年5 月12日下午）曾至現場勘察之被告公所員工所拍攝之照片即可發現系爭排水溝之水並未淹灌至漁池內，何來漁池受損？況系爭擋土牆下方舊有三明治擋土牆崩坍後，在未有豪雨颱風等天災情況下，系爭排水溝流動排水順暢，而原告之水塘水位則原即有相當之深度，系爭擋土牆雖有部分崩坍情況，但並未影響水流及排水，而94年5月12日所以發生系爭排水溝及水塘水位俱昇高，乃颱風豪雨所挾帶之雨量所然，即因天災有以致之，根本與被告之管理行為無因果關係。

復且，原告之水塘，其平日水位即有相當之深度，則在豪雨侵襲，加以原告之水塘位於山坡地，雨量由坡度較高之地區傾瀉而下，造成水塘積水更多，乃事理之常，何能據以推論係系爭排水溝塞住所肇致？且原告所指94年5 月12日，因豪雨而造成各地積水甚深，乃至有嚴重淹水情況，亦即當日原告之水塘即使有水位昇高情形，全係豪雨所造成，如峨眉橋附近等，亦均有嚴重積水淹水情事。

且依氣象局新竹氣象站之函文所示，峨眉自動雨量站94年日雨量資料94年5 月12日之降雨量即有388mm 之多，係該年度365日當中，單日降雨量最多者，甚至該95年5 月12日（應為94年5 月12日之誤寫）一日之雨量，即超過95年1 月（應為94年1 月之誤寫）份（46.5mm）、2 月份（373.5mm）、3 月份（330mm） 、4 月份（36mm）、6 月份（239mm） 、7 月份（200mm） 、9 月份（58mm）、10月份（67.5mm）、11月份（8mm） 及12月份（40.5mm）等各該月份單月之降雨量總和，則95年5 月12日（應為94年5 月12日之誤寫）雨勢之大及雨量之豐沛，即可見一斑。

故94年5 月12日所以發生系爭排水溝及水塘水位昇高，乃颱風豪雨所挾帶之雨量使然，即因天災有以致之，尚與被告之管理行為無因果關係。

故原告之水塘是否因系爭排水溝而造成淹溢，殊有疑問；

更遑論即使受有損害，其損害與系爭排水溝之管理無關，核係颱風豪雨等天災所造成，二者間顯無相當因果關係，原告主張被告應負損害賠償責任，容無理由。

九、依證人丁○○之證詞可知位於富興松柏閣餐廳對面之系爭水溝，其地勢既較原告二人之養殖漁池為低，則溝內之雨水自不可淹溢至地勢較高之養殖漁池內。

而原告二人對此證詞亦表認同，由此亦知，原告二人之養殖漁池確實位置地勢較系爭排水溝為高，衡情度理，應係養殖漁池之池水淹溢至系爭排水溝內，而非系爭排水溝之雨水淹溢至養殖漁池內為是。

再依原告94年8 月11日準備書二狀所檢附之照片，亦足以證明原告養殖漁池之位置地勢果真較系爭排水溝為高無訛。

準此而論，原告起訴主張系爭排水溝之大水灌入原告之漁池內，造成魚群流失，實為無稽。

另依原告94年8 月11日準備書二狀所檢附之照片，已見系爭擋土牆雖有部分崩塌，但並未塞住系爭排水溝。

且證人丁○○亦證稱颱風是日上午在地勢較高之地面往下看，看見水溝內之水流仍在流通，可見系爭排水溝未遭崩塌之擋土牆塞住，否則溝水不會流通。

況原告丙○○於95年3 月7 日庭訊時，陳稱：「被證13的照片是下午三點拍攝的照片，當時雨已經停了三個小時，而且水溝水位也下降。」

尤見系爭排水溝確未遭阻塞，否則根本無水位下降之可言。

另依新竹縣政府函文所示，可知原告所稱系爭擋土牆崩塌，其實際影響所及者為上邊坡之土方若繼續滑動崩塌，可能使下方農田及上方台3 線道路有安全之虞，而非系爭排水溝之阻塞。

更遑論新竹縣政府同一函文說明欄第7項後段明確稱：「且現地勘查時下方之排水溝並未阻塞。」

亦知原告主張因系爭擋土牆崩塌已造成系爭排水溝阻塞等情，與縣政府實地勘查結果不符。

十、證人甲○○僅能證明有替原告庚○○餵魚，無法證明原告丙○○究竟有無養魚；

況且證人甲○○對於原告二人於何時養魚、養多少數量等並不清楚；

且對於原告究竟有無將所主張之魚種及魚數量放養在系爭養殖漁池內，亦稱未看見，則證人甲○○之證詞顯然不足以證明原告確實在本件漁池內養殖魚群、亦不足以證明有養殖所主張之種類及數量。

況依證人丁○○及戊○○之證詞，尤證原告所主張之損害與被告之管理行為無因果關係，純係風災所肇致。

且可證系爭擋土牆尚未建造前，系爭排水溝即常會淹水，即使系爭擋土牆建造完竣後，每遇颱風豪雨亦會淹水（即擋土牆崩塌前，逢大風大雨亦會淹水），是以系爭排水溝在94年5 月間，縱有滿水情況（此為假設語氣），誠難逕認與系爭擋土牆之崩塌有關。

十一、原告之池塘及原告庚○○之農地（在本件池塘邊）均緊臨山坡林地，而原告主張之本件池塘遭淹水之94年5 月12日，因颱風來襲已豪雨成災，各地均積水甚深，則原告之池塘縱令水位昇高，亦係颱風豪雨使然，尚難認乃系爭排水溝所造成；

更遑論，系爭池塘之後方為地勢較高之山坡地，盱衡日常生活經驗，山坡地之雨水自會大量傾瀉而下，原告池塘該日水位昇高，亦係山坡地之雨量下注所致。

原告主張係「單純」因系爭排水溝塞住而淹溢，並非事實。

又原告丙○○之池塘沿水泥護堤部分另築有一個水泥護堤，經當場測量高度約50公分左右，而原告之池塘地勢較系爭排水溝為高，難認低處之水會往上淹溢，更遑論原告丙○○之池塘復有加高之水泥護堤，則系爭排水溝之水尤難往上淹溢至明。

且原告丙○○於履勘當日自承「當初淹水時，是由庚○○的池塘淹水到我的池塘、再從我的池塘沿護堤溢到富興排水溝」等語。

在在說明系爭排水溝之水量並未淹溢至原告之池塘內，反而係原告丙○○之池水淹溢至系爭排水溝內。

另原告池塘之水位遠較系爭排水溝之水位為高，高度差有2.1 公尺，如此之低水位如何將水往上灌而淹溢至池塘內，況且，當時山坡地亦滂沱大雨，雨量渲洩而入池塘，池塘水位更加急遽上昇，低水位之系爭排水溝甚難淹溢至池塘內。

十二、原告主張97年9 月13日辛樂客颱風及97年9 月28日薔蜜颱風來襲時，前者降雨760 毫米，後者降雨540 毫米，皆未產生水溢蓄水池之事件，而本件94年5 月12日下雨量只有388 毫米、5 月15日下雨量僅為140 毫米，二者均有大量水入蓄水池，可見確因系爭擋土牆崩塌而影響排水能力。

惟依交通部中央氣象局新竹氣象站峨眉鄉97年1 月份至11月份之逐日氣象資料，可知原告所稱辛樂克颱風來襲之9月13日，峨眉鄉之降雨量事實上僅有195.5 毫米，並非原告所主張之760 毫米，而原告所指薔蜜颱風來襲之9 月28日，峨眉鄉之降雨量事實上亦僅有147.5 毫米，同非原告所主張之540 毫米，故原告前述主張並不足採而請求駁回原告之訴，若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行等語。

叁、本院之判斷﹕甲、程序方面﹕

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第252條第1項、第2款、第7款定有明文。

本件原告原起訴之被告為溫振隆，並主張依民法侵權行為之法律關係請求賠償。

後於94年6 月24日言詞辯論期日主張溫振隆為峨眉鄉鄉長，係要以峨眉鄉公所為被告，以溫振隆為法定代理人。

復於94年8 月11日以書狀表明本件係依國家賠償法向新竹縣峨眉鄉公所請求賠償，其當事人及訴訟標的雖均有所變更，惟查依原告起訴狀所載內容觀之，係主張新竹縣峨眉鄉公所對系爭擋土牆之興建、管理有欠缺及崩塌後未予修復致原告所有之魚池淹沒而受有損害。

探究原告之真意，自係以新竹縣峨眉鄉公所為本件訴訟之當事人，僅因將公法人及其法定代理人（即鄉長）之地位混淆致將新竹縣眉鄉公所法定代理人溫振隆列為被告，此觀之起訴狀首頁於溫振隆名下括弧「鄉長」二字即明。

另原告主張之訴訟標的雖有不同，然其原因事實均係因系爭擋土牆之崩塌有無致系爭排水溝堵塞，並因94年5 月12日大雨系爭排水溝之排水功能是否受影響，淹沒原告之魚池而致受損為主張，請求之基礎事實同一，且被告均係就此原因事實提出答辯及相關事證，對被告之防禦及本件訴訟之終結無甚防礙，依前揭說明，應予准許。

二、按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議；

另賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項定有明文。

又如原告未以書面向被告機關請求或未具備同法第11條第1項規定之情形者，法院應依民事訴訟法第249條第6款規定，以其起訴不備其他要件裁定駁回其訴，此為法院辦理國家賠償事件應行注意事項第4項所明定。

是依國家賠償法請求損害賠償時，須先向賠償義務機關為書面之請求或具備國家賠償法第11條第1項之情形時始得提起，惟此要件尚非不得事後補正，蓋依法院辦理國家賠償事件應行注意事項第4項「第一審法院對於原告提起之損害賠償之訴在指定期日前，應調查原告已否以書面向被告機關請求，並具備本法第11條第1項前段規定之情形，如經調查結果，發現原告『迄』未以書面向被告機關請求．．．」，是於法院以裁定駁回其訴前，若原告已以書面向被告機關請求，且具備國家賠償法第11條第1項前段之情形時，法院即不得以起訴不備其他要件為由，裁定駁回原告之訴。

被告雖提出最高法院87年台抗字第595 號裁定認欠缺書面請求不得事後補正，惟查最高法院87年度台抗字第595 號裁定係認該案之相對人提起損害賠償之訴之請求依據係依國家賠償法請求國家賠償，亦或是依戒嚴時期人民受損權利回復條例之規定聲請比照冤獄賠償法請求國家賠償不明，原審法院即率爾以未先以書面向賠償機關請求即提起訴訟而駁回其訴，有所不當，並非認依國家賠償法提起損害賠償之訴未先向賠償機關以書面請求即不得事後予以補正，是被告所辯，容有誤會。

本件原告提起本件國家賠償之訴雖未於起訴前以書面向被告請求賠償，惟於訴訟進行中已以書面向被告請求，並經被告拒絕賠償，有新竹縣峨眉鄉公所94年8 月2 日峨鄉社字第0940030821號函附卷可參，自可認已符合國家賠償法第10條第1項、第11條第1項所定起訴之要件。

乙、實體方面﹕

一、原告主張之事實雖據提出土地登記謄本、地籍圖、證明書、估價單、照片等件為證，並聲請訊問證人甲○○、己○○。

惟被告則以前詞置辯，經本院協同到庭兩造整理並經是認之爭點為⑴被告就公共設施之設置或管理有無欠缺？本件係屬天然災害或是管理欠缺所致？原告縱有損害與被告之設施管理有無因果關係？⑵原告之魚池是否合法？⑶原告有無於魚池內放養魚類？

二、被告就系爭擋土牆之設置或管理有無欠缺乙節，經查﹕（一）系爭擋土牆設置後曾於原告所主張之94年5 月12日造成其所有之魚池淹水前即有崩陷之情，有原告所提94年5 月11日準備書狀（二）後所附原證二之照片可稽（即本件卷一第48、49頁），此亦為被告所不爭執，依照片觀之，崩陷情形並未完全阻塞系爭排水溝，且長度僅小部分崩陷。

原告雖主張崩塌處長約28公尺，然依前述照片所示，當以被告所稱崩陷範圍長度約4.6 公尺為可採，是縱系爭擋土牆之崩陷造成系爭排水溝排水速度於該處受影響，惟因其範圍（即崩塌長度）相對應於整條系爭排水溝所占比例甚小，又未完全受阻，且崩陷度呈斜角，斜面又低於溝岸，縱系爭排水溝水面因系爭擋土牆崩陷而上昇，於超過崩陷斜面時，系爭排水溝寬面會增加，水流會加速，是否會造成系爭排水溝溢滿而淹沒原告所有之魚池，尚有疑義。

（二）證人即富興村村長丁○○於本院審理時證稱﹕「94年間颱風當天早上，我在地勢較高的道路上往下看，原告池塘旁的水溝還有在流通。」

、「（問﹕當時水溝水有無滿出來？）當時水已經決滿出來，原告二人的池塘地勢比水溝還高1 、2 尺，水溝的水也沒有流到池塘。」

、「（問﹕之前有無滿過原告的池塘？）不知道。」

而原告二人對證人丁○○前揭證詞表示無意見，甚且原告丙○○補充表示其池塘地勢比水溝不止高1 、2 尺（均見本院95年3 月28日言詞辯論筆錄）。

而本院於95年5 月15日履勘現場時，系爭排水溝高度約2.7 公尺，原告丙○○所有之魚池與系爭排水溝間有水泥石塊築成之護堤相隔，護堤與原告丙○○之魚池水位高度約40公分，其後為原告庚○○之魚池。

原告庚○○並表示魚池放水前高度與現場農地同，而農地與護堤高度約1. 65 公尺。

原告丙○○池塘沿河堤部分築有一水泥護岸，高度約50公分等節，有勘驗筆錄足稽。

是原告二人所有魚池之地勢較系爭排水溝為高，且魚池與系爭排水溝間尚有水泥護岸，若系爭排水溝之水能淹溢至原告所有之魚池，則系爭排水溝之水面高度一定已高過系爭擋土牆崩塌處，則系爭排水溝之寬度顯與原寬度一樣，甚或較之更寬，水流自無受系爭擋土牆崩塌而受阻之可能。

另原告丙○○於本院95年5 月15日現場履勘時自承「當初淹水時，是由原告庚○○的池塘淹至我的池塘，再從我的池塘沿護岸溢到富興排水溝（即系爭排水溝）」（見當日履勘筆錄），顯見係原告二人之魚池先為水淹，宣洩而下之水再流入系爭排水溝，而非系爭排水溝之水受阻淹溢原告之魚池等情，自堪認定，則原告主張因系爭擋土牆崩塌致排水受阻，被告管理不當致淹溢原告之魚池，即非可採。

（三）系爭擋土牆崩坍後新竹縣政府曾至現場勘察，並因年度治山防災計畫工程已定案，無經費可補，而將此修復工程列入優先計畫辦理，嗣後並已發包等情，有陳情案件初勘記錄表、農業局水土保持課93年3 月25日簽呈、富興村崩塌地處理工程契約書附卷可參，是尚難認被告就系爭擋土牆於興建管理上有何疏失。

三、本件原告所有之魚池遭水淹是否係天災所致？經查證人戊○○於本院證稱「（問﹕擋土牆下方的水溝，之前在下大雨或是颱風來時，是否會淹水？）雨勢大一點或是颱風來時，就會淹水，但不是常常。」

、「（問﹕那次颱風（指94年5 月12日）富興村淹水情形？）雨很大，我沒有出去看。」

另證人丁○○稱「（問﹕去年（即94年）大約5月颱風的時候，是否整個峨眉鄉都淹大水？）是，整個峨眉村淹大水，富興村就是這件事情。」

（見本院95年3 月28日言詞辯論筆錄），復有照片足稽（見卷一第138 頁至第145 頁）。

另依交通部中央氣象局新竹氣象站96年1 月10日新象字第0966000010號函有關峨眉自動雨量站逐月逐日氣象資料顯示，94年5 月12日峨眉該地單日降雨量為388mm ，較之該地94年各月份（除94年8 月外）之總雨量高出甚多，有相關資料足憑。

以94年5 月12日如此鉅量之雨水，不僅原告魚池所在之富興村遭水淹溢，即峨眉地區亦有淹水情形，顯見系爭排水溝水位上漲乃因單日雨量過大，無法即時宣洩所致，實屬天災，尚難認可歸責於被告之事由。

雖原告主張97年9 月13日及同年月28日颱風來襲之雨量較94年5 月12日雨量為大，卻未產生溢滿之情，顯係系爭擋土牆崩塌影排水功能所致云云，惟依中央氣象局峨眉氣象站逐日氣象資料顯示，97年9 月13日當日雨量為195.5mm ，另97年9 月28日當日雨量為147.5mm ，有氣象資料可證，原告並未提出97年9 月13日及97年9 月28日雨量為其所述之760mm 及540mm 之資料以供本院審酌，自難信實。

97年與本件94年之雨量既相距甚大，即無從以97年9 月13日、28日未造成淹水之情推斷94年5 月12日原告魚池淹溢係系爭擋土牆崩塌所致，是原告主張並無理由。

四、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。

依前所述，原告所有之魚池地勢較系爭排水溝為高，系爭排水溝之水尚無從往上淹溢至原告所有之魚池，且系爭排水溝縱有水位上昇致淹溢情形，亦係基於天災所致，而被告就系爭擋土牆之設置及管理並無證據可證有欠缺或疏失之情，己如上所述，則原告之魚池縱有如其所主張之魚類及因淹溢流失而受損之情，被告既無國家賠償法第3條第1項之設置或管理上之欠缺，就原告之損失即無須負賠償之責，從而，原告依據國家賠償法之規定，請求被告賠償所受之魚類損害及遲延利息，即無所據，應予駁回。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。

伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
民事第二庭 法 官 盧玉潤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 謝國聖
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日