臺灣新竹地方法院民事-SCDV,95,建,8,20090227,1

臺灣新竹地方法院民事判決 95年度建字第8號
原 告
即反訴被告 原旺達工業社即朱許興
訴訟代理人 吳聖欽律師
被 告
即反訴原告 甲○○
訴訟代理人 羅廷祥律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國九十八年二月九日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

本訴訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應給付反訴原告新台幣陸拾貳萬伍仟柒佰玖拾肆元，及自民國九十五年五月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔分之百分之二十二，餘由反訴原告負擔。

本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾萬玖仟元供擔保後得假執行。

但反訴被告如以新臺幣陸拾貳萬伍仟柒佰玖拾肆元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、事實摘要本訴部分：

一、原告起訴聲明及主張之要領：

（一）緣原告於民國九十三年七月二十日與被告簽定新建工程契約書，約定由原告承攬被告坐落新竹市○○段○○段三七三地號土地上之「甲○○住宅新建工程」（以下簡稱為系爭工程），工程總價款為新台幣（下同）11,000,000元。

工程範圍依據工程圖樣、施工說明書及估價單所列工程項目並包含二次施工，並定於九十三年八月二日開工，於九十四年二月二十八日（契約書誤植為九十三年二月二十八日）以前取得使用執照及全部完工（原證一新建工程契約書）。

（二）原告依約於九十三年八月二日開工，惟施工期間，被告不斷要求變更設計或追加施工，包括⑴將原訂二十八間套房，變更為二十間；

並因上開房間數量變更設計施工，因而致下列工程必須變更，包括⑵更動水電配電；

⑶修改樑柱；

⑷浴廁變更施工；

⑸隔間牆壁拆除重做；

⑹窗戶重做，因申請變更設計費時，且係原告施工之後才要求變更房間數，以致樑柱、水電配置、隔間、窗戶及浴廁必須拆除重做；

此外，被告另於九十四年六月十日尚透過訴外人丁○○向原告表示追加二丁掛、走廊改鋪設大理石等工程項目（原證二追加更改工程估價單），可見原告一直在接受被告之變更、追加工程，以致原告未能在約定期限內即九十四年二月二十八日完工取得使用執照，此應可歸責於被告。

（三）被告明知上情，竟於九十四年九月十二日委請律師發文給原告，終止兩造間之承攬契約，並主張原告工程瑕疵（退步言，縱有瑕疵應通知原告修補，並無所謂溢領工程款問題）、遲延完工，應返還溢領工程款、給付違約金云云（原證三華聲法律事務所九十四年九月十二日 (94)華祥字第五九一二一號函）。

惟查，原告已施作之工程並無瑕疵，且遲延完工應歸責於被告，已如前述，故原告對於被告主張返還溢領工程款及給付違約金之請求，難表認同，因原告已達成系爭「新建工程契約書」第二十六條所定第四期之施工進度，被告尚欠原告工程款2,200,000元；

另因變更施工及追加施工項目工程款共608,310元（原證二），故被告應給付原告2,808,310元。

（四）按總價承包之工程採購案中，業主於招標時通常多會提供含有工程項目及數量之標單予投標廠商，廠商僅須填入單價及複價．．．業主為避免承攬人向其主張漏項及請求追加工程款，通常均會於招標文件或一般規範內載明投標廠商應自行核對、檢討圖說，以正確評估施工成本，並於合約內訂明：「日後如工程項目有漏載時，應由廠商自行負擔風險」；

或「凡為完成本工程所須之一切工作而未單獨列項者，其所需費用均已包含於相關單價內」等規定，以避免承攬人日後要求追價之風險（原證四古嘉諄、劉志鵬主編工程律實務研析P.141-142）；

系爭工程總價合計11,000,000元（契約第三條第一項），而兩造就工程範圍約定：乙方（指原告）應依據工程圖樣、施工說明書及估價單所列工程項目負責施工。

本工程所需工料如未載於圖說內，但為工程技術習慣上不可缺者，乙方皆應負責提供，不得主張工程變更藉詞推諉或要求加價（契約第六條）。

僅於增減工程或變更工程時，採實做實算：如有增減工程，就實做數量依估價單內所附單價計算應付金額（契約第三條第二項後段）；

甲方（指被告）對工程有變更計畫及增減數量之權，乙方不得異議，若有增減數量時，雙方得依照本契約原定單價增減之。

唯有變更數目新增之工程項目時，得經甲乙雙方協議另行議價後再行施工。

其因增加工程項目所須之工期，由雙方另行約定。

倘因甲方之變更工程計畫，致乙方需廢棄已完成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，廢棄部分由甲方依原定單價給付之（契約第十一條第三項）。

查依系爭「新建工程契約書」（以下簡稱為系爭契約書）上述約定，原告承攬之工程範圍包括：工程圖樣、施工說明書及估價單所列工程項目，工程總價11,000,000元，僅於增減工程時做加減帳處理，於變更工程時另行議價，可見系爭契約書係採總價承包。

而以總價承包結算之精神而言，如承包商按圖施工完畢，即可支領約定之工程總價，承包商和業主均不必相互找補，亦對工程估價單和圖樣上數量之差異各負盈虧之責（原證五王伯儉著工程糾紛與索賠實務P.77）。

換言之，只要原告按圖施工，被告即應照付工程款。

比如說，若原告架設鷹架有較具效率之搭法，可以儉省搭架支出，被告不得主張自工程總價中扣除原告所儉省之搭架費用。

是以，被告自行委託台灣省建築師公會新竹縣市辦事處就系爭工程估算已施作完成工程之價格，就採總價承包之系爭工程而言，毫無意義。

（五）依系爭契約書第九條第三項第三款約定：乙方（指原告）於本契約所約定之分期或全部工程完成時，應即書面通知甲方驗收。

甲方於接獲乙方通知後，應於通知日起十日內完成驗收並以書面主張瑕疵與否。

若經驗收合格者，甲方應於十日內付清工程分期價款。

若驗收發現有瑕疵者，乙方應在甲方指定之適當期限內改善後再請甲方複驗。

被告於九十三年十一月二日簽發付款人台北銀行中壢分行，面額各1,650,000元，發票日九十三年十一月二日及九十三年十一月八日之支票交付原告，作為系爭工程第三期工程款，斯時距開工僅三個月，原告已完成一樓灌漿，工程未有絲毫延宕，且被告願意付款也表示驗收後工程無瑕疵；

至九十四年九月十二日被告主張終止契約之前，系爭工程使用執照也早已核發，故被告即應依兩造契約約定給付第四期款2,200,000元。

被告雖主張工程有瑕疵，惟不曾見被告依兩造契約第九條第三項第三款之約定通知原告修補，且主管機關也查驗系爭建物符合設計圖說而發給使用執照，可見所謂建物瑕疵，無非係被告臨訟編纂，抵賴工程款之托詞，不足採信。

（六）被告於九十四年六月十日尚透過訴外人丁○○向原告表示追加二丁掛等工程項目（原證六估價單），可見原告一直在接受被告之變更、追加工程，未能在九十四年二月二十八日取得使用執照係應歸責於被告，且延後申請使用執照係配合被告之變更、追加工程，得被告之同意，否則被告為何於約定完工期日之後，仍向原告追加工程項目！

（七）原告否認被告曾通知原告修補瑕疵。原告被迫退場後向被告請領未結工程款，被告為抵賴工程款，反倒糾眾前往原告住處潑漆、噴漆（原證七原告住處現場照片），未曾通知原告修補瑕疵，被告亦迄未提出曾經催原告修補之證明，且亦不曾提出因修補瑕疵所支出之費用證明。

所謂瑕疵云云，完全係被告抵賴工程款之託詞，否則為何被告於原告退出工地時未立即反應，反倒於原告向其請領工程款時才提出！退一萬步言，被告於原告退場之後另行延請他人施做二次工程，被告所稱瑕疵應係二次施工造成，與原告無涉。

（八）被告所提出之「鑑估報告書」不足採信：㈠原告承攬系爭工程之後，將搭架工程委託崧璟企業有限公司次承攬，就搭架工程項目，原告至少支出175，225元，數量1219.86平方公尺，其餘尚有以「組」為計算單位者未予計入（原證八工程數量計算書）。

詎原告所提出之「鑑估報告書」估計搭架完成730平方公尺，差距頗大，且「鑑估報告書」所有工程項目「完成預估」之數量如何計算得出？計算基礎及計算式如何？均未見說明，可見該「鑑估報告書」不可遽信。

㈡原告所提出之「鑑估報告書」並非法院依法選任之鑑定人或囑託之機關團體所為，係被告付費延請，僅就被告所提出之片面資料為評估，鑑估結果當然是迎合被告之需要，該項報告書顯有偏頗，難期公正；

且報告書預估數量與事實有極大落差，已如前述。

㈢關於原告主張受被告之指示追加施作原證二估價單所列之工程項目，是否有據，除原告民事準備狀（四）所述之外，另補陳：被告亦不否認樑柱追加變更，僅爭執原告報價是否合理而已；

另被告所聘之監造人即證人丁○○亦證稱原告有施作木造窗簾盒，僅是對於報價不表認同而已。

由上述可知，原告追加施作原證二估價單所列之工程項目，應堪認定。

基於上述，證人陳國禧證稱：「（估價單時是否發現有些施作的部分不屬於原來合約估價單的範疇，而未列入計價？）當時會勘的結果並沒有這樣的情形。」

云云，即屬不實。

又證人陳國禧證稱：「（二次施工部分地坪已經完成灌漿，是列在估價單的何項目？）依據圖面，我們列在第6、7、8項」云云。

原告至少完成系爭建物主要結構達使用執照得以核准之階段（另外又完成追加項目及二次施工之地坪灌漿），按理，就結構體部分，應僅剩二次施工一樓以上之「鋼筋組立及綁紮」、及混凝土灌漿未完成，而「鋼筋組立及綁紮」及混凝土部份之施工進度應屬一致。

惟查，第6項「鋼筋組立之及綁紮」承包數量83（Ｔ），鑑估報告書預估完成其中的67（Ｔ），完成進度81%；

第7項「2500ＰＳＩ預拌混凝土」承包數量12（立方公尺），鑑估報告書預估完成其中的7．5（立方公尺），完成進度63%；

第8項「3000ＰＳＩ預拌混凝土」承包數量500（立方公尺），鑑估報告書預估完成其中的345（立方公尺），完成進度69%。

以上，預估之完成進度竟不一致；

而三項數據之間，又應以何者為準？依證人陳國禧之證述意旨，二次工程除外之工程約占合約七成比例（本院九十五年九月十八日言詞筆錄P.5）。

因一次工程使用執照已核發，結構體已完成，若再加計已施作之二次施工基礎地坪鋼筋、灌漿，完成進度應在75%以上。

換言之，鑑估報告書第6、7、8項各81%、63%、69%之完工進度，應以第6項之81%較為可採，而第7、8項之完成預估數據即有不實，承前述，項目1「放樣」承包數量728（㎡），鑑估報告書預估完成其中的390（㎡），完成進度53%，系爭工程僅剩二次施工之二、三、四樓尚未施作（本院九十五年九月十八日言詞筆錄P.5），故未放樣，依照前述，施工進度應達75%以上，鑑估報告書認為僅完成其中之53%，實過於離譜。

㈢鑑估報告書除上述不實之處外，另有：⑴在使用執照核准之前，無法申請水電使用，故有使用臨時水電之必要，待取得使用執照，已有水電，故二次施工毋庸使用臨時水電，故「臨時水電」的費用僅在一次施工時產生，鑑估報告竟也將項目3「臨時水電」依3比7拆解為二；

⑵二次施工並無申請使用執照之問題，保險費及稅金也都是依照契約總價計算，與二次施工無關，項目43「管理費說明：包含使用執照申請，空污費，業主綜合保險費，安全衛生設施費，申報稅金5%」，竟被預估僅完成65%，顯不合理；

⑶房間數雖然減少，但水電仍需施作，故房間數減少對於水電之工作量減少不多，鑑估報告竟僅預估原告成水電225坪中之40坪。

綜上，鑑估報告書謬誤或不實、不合理之處，不勝枚舉，該鑑估報告書復完全未說明計算式，各項數據如何得出，令人質疑！雖證人陳國禧事後補呈模板、鋼筋、混凝土總結果表，惟該表只是數字之填充，仍無計算式，各項數據不知從何而來，與一般鑑估工程數量之嚴謹度相差甚多（原證附件普丞土木結構技師事務所板模數量計算式），令原告不知如何防禦，故原告認為被告以系爭鑑估報告書主張原告僅完成5,277,859元之工程，未盡其舉證責任，如原證附件普丞土木結構技師事務所板模數量計算式所示，僅房屋新建工程之模板數量即有相當多之計算式。

㈣原告進料包含第一次與第二次工程，原告被迫退場後，所有材料都留置工地現場，被告事後委請他人繼續二次工程，所用都是原告材料。

例如，原告衛浴設備已裝設8套，否則被告不可能取得使用執照，被告委請台灣省建築師公會鑑估費用，就此部分之鑑估費用為：0，水電部份原告完成第一期工程，鑑估結果竟認為只完成228坪中之40坪，其餘離譜之處不勝枚舉，是該鑑估報告完全依被告片面有利於己之解釋進行，實不足以採信。

（九）就台北市土木技師公會鑑定報告，提出意見如下：㈠僅就第6項模板組立及損耗、第7項鋼筋組立及綁紮、第8項2500psi預拌混凝土、第9項3000psi混凝土之鑑定數量而言，足證被告自行延請臺灣省建築師公會建築師鑑估計算之數量確實有所短少。

僅上開4個工程項目，被告即少算4.226%之金額 (計算方法：【2,732,737-2,617,249】÷2,617,249＝0.4226），可見被告所舉臺灣省建築師公會鑑估報告多所不實。

㈡搭架部分：鑑定係以圖面進行計算，故結果當然是以最有效率、毫無誤差、理論上最完美之方法搭架，其所算出之數量當然偏少。

惟實際上工程之進行不可能毫無誤差，原告也已提出委請下包搭架之收據（原證八菘璟企業有限公司鷹架工程估價數量表暨請款單），有實際之支出，當應以工程實際支出核給原告。

㈢其餘工程項目台北市土木技師公會均未鑑定，原告就工程項目進度、金額等意見均如歷次書狀所述。

（十）就追加施工項目意見如下：㈠證人乙○○建築師證稱系房屋變更設計時，一樓已完成灌漿，二樓已完成鋼筋綁紮，因一樓與二樓之水電配置係相對應，當時一樓已灌漿完成，則一樓預埋之水電管線勢必開挖修改，二樓板部分水電管線已包含在綁紮完成之鋼筋內，也必須修改。

故就此變更施工部分，原告僅以原證二估價單向被告請款「一F、二F水電更改」金額共120，000元應屬合理。

㈡被證六第一頁即九十三年十二月三十日「竹泰營造MEMO」說明第2點指示：「2F、3F鋁窗刪除W1*4樘，原開口部增設結構牆，辦理追加減帳提報」，原告依被告指示修改，此即原證二估價單第2項「4個窗戶灌漿粉平」之由來，原告向被告請款95，000元。

㈢被告指示原告就系爭房屋二、三樓每層樓房間數自5間數更為3間，惟並未交付室內設計圖說交原告按圖施工，房間內之浴廁確實有面積及管線之變動，此亦據證人乙○○建築師到庭證述屬實。

故原告之下包即證人丙○○施作系爭房屋之浴廁過程中，確實因被告之指示數度打掉浴廁隔間牆並修改管線，此觀之被證六第二頁九十四年一月十三日「竹泰營造MEMO」說明第4點提及：「現場會勘2F浴廁隔間，結論: 〞X6〞及〞Y6〞之各層廁所依現況減縮35公分，以達室內空間之完整使用」，或訊之證人丙○○即明。

雖被告於上開文件中又提及：「爾後希望裝修工程依圖面施工，若有釋疑，請儘速提報監造，以免造成修改之無謂損失」云云，惟查，被告根本未交付室內圖說供原告按圖施作，已如前述，被告未交付室內圖說，常常說改就改，令原告疲於應付，前揭字句僅是監造人丁○○及被告預先脫免責任之說辭而已。

㈣被告辯稱原證二估價單中「二丁掛」原本即屬合約範圍之施工項目，不屬於追加云云。

惟查，該項屬於更換，自需另外購料，或打掉原已按預定施工數量訂購二丁掛，被告變更之後，等於原告要付出兩次材料費，未更換而加購之二丁掛材料費自應由被告負擔，自不能因原先契約內有該施工項目，任意更換即不屬加減帳。

被告於九十五年三月十八日答辨狀第三頁亦至少承認：「被告所為僅係就其使用材料提前預示變更而已」。

㈤被告提出之被證二所謂「送審資料」，僅是原告材料進場前讓被告檢視材料而已，依被告提供之表格，原告必須表明材料施工之區域，所謂「含走道」僅是表明施工範圍而已，並非「免費贈送」之意。

（十一）綜上所述，爰就本訴部分聲明判命：㈠被告應給付原告2,808,130元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯聲明及要領：

（一）依兩造間系爭契約書第二條（按應係第四條之誤載）之約定，原告應於九十四年二月二十八日（契約書誤值為九十三年二月二十八日）以前必須取得使用執照並全部完工，但因原告一再延誤工程進度，且施工有瑕疵，屢催不理，被告乃委請律師於九十四年九月十二日致函原告向表示終止承攬契約。

然按，兩造契約採總價承包制之精神而言，原告未完成全部工程即遭終止契約，自應以實際施作之價值比例以確定被告應付工程款之數額。

再者，依兩造契約第二十六條所定工程付款方式，各期工程款係採預付之方式，第一、二、三期預付之比例已達百分之五十，縱約定領取使用執照時，被告應再預付第四期百分之二十之工程款，但契約既經終止，已無向後存在之效力可言，原告自不得向被告請求第四期工程款2,200,000元。

且經被告申請訴外人台灣省建築師公會鑑定系爭工程，原告完成之工程價額僅為5,277,859元，又另經訴外人台北市土木技師公會鑑定施作六至十項之價額，與訴外人台灣省建築師公會其餘鑑定價額合併計算，原告實際施作之價額為5,401,686元，至於原告所稱追加工程部分，經訴外人台北市土木技師公會鑑定，原告施作價額為51,750元，二者合計為5,453,436元。

是原告尚有5,546,564元價額之工程未完成；

然因原告施工具有瑕疵，被告另支付瑕疵修復所需費用527,835元，而被告業已支付工程款五百五十萬元，為原告所不爭執，則被告所付金額及瑕疵修復費用，遠超過上揭台灣省建築師公會及台北市土木技師公會各所鑑定之原告實際施作價額，從而，原告之請求，實無理由。

（二）原告提出估價單乙紙（即原證二），主張兩造曾經合意追加及更改工程項目，金額合計608,310元，並指稱由於被告在施工期間要求拆除重作若干項目，致其未能於約定之期限完工云云，惟查：㈠系爭估價單為原告所經營之旺達工業社自行製作、蓋章之文書，被告從未見過，該紙估價單上復無被告或被告所委請之工地代表簽名確認，除該估價單所列第一項及第七項之項目為被告請原告追加外，其餘被告均否認其真正，況該估價單所列第一項及第七項之數量及金額均有不符，且該二項工程之施作，絕非造成工程不能如期完工之原因。

㈡被告雖將原約定之二十八間套房改為二十間，然此係屬二次施工範圍，於使用執照取得後始予施作之事項，惟被告於九十四年八月始取得使用執照，遠逾兩造約定之九十四年二月二十八日完工期限，且依本件住宅工程勘驗記錄表所載，「基礎及地面」勘驗日期為九十三年九月十日，「二樓地板」之勘驗日期為九十三年十月二十八日，被告乃係於九十三年十月十二日原告變更套房數目，當時被告僅施工至基礎灌漿之階段而已，原告所指之更動水電配置、修改樑柱、浴廁變更、隔間拆除、窗戶重做等，在變更通知時均未至施工階段，而兩造自始即約定一樓應隔四間套房，被告變更之範圍並不及於地面層之四間套房，質言之，變更之前，原告本就應該預留四個套房之管線空間，而變更時原告尚未至二樓地板之施工階段，原告根本無須拆除重作，不可能因而延誤工程。

㈢另查，原告係依施工階段準備材料，被告為管控品牌及規格，要求原告先將準備施工之材料明細送審，然後購置及進埸，否則由原告自行負責，在原告已處於施工遲延狀態下由被告工地代表即訴外人丁○○曾多次催告原告儘速送審，然材料送審時間乃工程遲延之結果，並非工程遲延之原因。

因此，原告所提估價單謂被告在九十四年六月十日尚透過訴外人丁○○向原告表示追加二丁掛工程項目，因而造成工期之延誤云云，即與事實不符。

再依被告所提系爭工程追蹤進度表（被證五）所載，貼二丁掛列為九十三年六月二十六日至二十八日始施作之工程，原告於九十四年二月間已經遲延工程，當時根本未至貼二丁掛之進度，訴外人丁○○在十餘天以前之九十三年六月十日即先行表示同意原告所提報二丁掛更換之單價，自足證明被告變更二丁掛廠牌乙事，與原告工期之延誤完全無涉，原告之主張，顯屬倒果為因，委無足採。

㈣至於走道鋪大理石，原告曾於該次材料送審單第十四項「大理石60×60」欄內之右方簽名承認大理石之材料「含走道」，然其原送審資料所載之大理石並未註明含走道，被告之工地代表即訴外人丁○○乃要求原告註明大理石之裝置「含走道」，原告亦照此加註「含走道」之字樣及簽名並押日期（被證七）。

詎原告竟違反承諾而予追加請求，並執為遲延完工之原因，殊屬無理。

（三）又原告雖曾向新竹科學園區管理局申報工程變更，惟此項變更核與系爭工程將二十八間套房變更為二十間套房乙事無涉，又上揭申報工程變更核准日期為九十三年六月十日，時間在兩造契約簽訂日期九十三年七月二十日之前，不可能成為原告延誤工程之因素甚明，再按系爭工程二十八間套房變更為二十間，僅為房屋內部隔間之調整，並不牽涉建物主結構之更動，依規定無須在建照中申請變更，祇須在竣工圖表明即可，相關之水電配置圖亦同，亦與工期延誤之因素無關，且按主管機關核發使用執照之條件，在於系爭建物是否符合設計圖說，有無增減變更設計致與建管法令相違，此與建築師公會鑑定報告所指之瑕疵性質上為原告是否依兩造契約本旨給付之問題，二者迥不相侔。

質言之，主管核發使用執照乙節，並不能擔保原告施工無上述瑕疵，進而否定建築師鑑定瑕疵項目之正確性。

又建築師公會前來鑑定時，被告尚未請人繼續施作未完成之工程，此有該公會鑑定報告所所附照片可稽，原告指稱本件工程瑕疵係被告延請他人施作二次施工所造成者，顯無可採。

（四）另原告施作系爭工程具有瑕疵，被告早於九十四年七月二十九日委由訴外人丁○○以備忘錄催告原告改善時，雖僅定期七日，但建築師公會完成勘驗時，已是九十四年十一月二十八日，原告仍未修復，且原告所提之鷹架工程估價數量表一紙、請款單四紙等件，實前者應為訴外人菘璟公司預估搭架工程之面積及費用，後者為該公司實際搭設之後向原告所提出之請款單，其概念相當於「預算」與「結算」，詎原告卻含糊籠統將估價數量表及請款單所載數量及價額全部加總起來混充主張為原告實際搭設之面積及其價金；

其次，原告祇提出請款單，卻未提出付款之證據，連統一發票均付闕如，則原告實際上是否已付出上述四紙請款單之金額即有疑問；

退一步言，縱可認定原告確已支付上述款項，亦需考量第三人施作第二次結構體時亦有搭架之需求，故二次結構體所需搭架費用自應扣除，且依兩造間系爭契約書第三條第二項約定：「本工程總價需符合本契約所附估價單所載之項目、數量及金額，如有增減工程，應於施工後就實做數量依估價單內所附單價俾計應付金額，並記明於本契約付款條文內。」

按該項後段所謂「增減工程應記明於契約之附款條文內」，係指任何增減工程均須經兩造之事前書面確認，始為有效，原告如果擅行增加數量而予施工，進而憑之向被告請求給付工程款，不但與該項前段之約定「本工程總價需符合本契約所附估價單所載之項目、數量及金額」意旨，扞格不合，亦與契約書第六條所訂「乙方（即原告）應依據．．．估價單所列工程項目施工」之約定意旨不符，使被告可能在預料之外必須增加支付工程總價以外之金額，應非雙方當事人訂約時之真意，是原告所陳，要無足取。

（五）復按，兩造約定第一次施工及第二次施工均各有結構體及內部裝修工程，而被告並未施作第二次施工之結構體，因此，工程項目中之放樣、圍離、臨時水電、搭架施作金額之評估，均應考量二次施工結構體之需求予以扣除。

而臨時水電並非只有水電管線設施之設置費用而已，尚有用水、用電之費用亦包括在內。

第一次結構體完成時，水電雖已接通，但自第一次結構體之水源及電源施接管線以供第二次施工之結構體內使用，仍需另行估算水電設施費，再原告用水及用電之金額若干元，亦應考量一、二次結構之內部裝修工程各自之需求以為認定準據，訴外人陳國禧建築師謂其依經驗法則認定一、二次施工各自所需臨時水電比例約為七比三，原告獲得七成之臨時水電金額，應屬合理，蓋第二次結構體並非原告所施作。

乃原告竟認為伊在第一次結構體完工時，已完成該次結構體水電之接通，因此不必再支付第二次結構體臨時水電之費用，殊有誤解。

（六）至於原告指稱水電部分之鑑估費用為0乙節，亦經訴外人陳國禧建築師於九十五年九月十八日到庭作證時釐清明確：「（為何鑑定書中第三十九項所列工程說明承包金額為0元，完成預估一式？）鑑定書的項目是依照當事人原先合約估價單的項目排列，第三十九項主要是說明第三十八項部分，原先的估價單中就第三十九項沒有預估單價」。

其次，房間數量減少固與水電管線應施作之數量影響不多，但據證人陳國禧建築師於上開庭期證述：「（鑑定書中所列水電二十八間套房如何預估完成四十坪？）依據現場會勘之結算作估算，大部分房間之水電都沒有完成，有些有套管，但是管線還沒有接通，且有些衛浴設備還沒有安裝」，由是可知，證人陳國禧係以原告實際完成之數量作為鑑估依據，核與原告所指「應完成之數量」無涉，「應完成之數量」並不表示原告「已完成」。

又衛浴設備之安裝並非取得使用執照之必備條件，與其有關者僅為整棟建物之污水處理設備而已，證人陳國禧評估該項設備已全部完成，但此項設備非關馬桶與浴缸，原告謂：原告衛浴設備已裝設八套，否則被告不可能取得使用執照云云，即與事實不符。

（七）末原告主張被告追加設計或變更之項目，造成系爭工程遲延，應由被告負責云云。

惟查，被告變更鋁門窗設計，原告僅需將系爭鋁門窗取消後之空間填充以灌漿方式為之，並非以砌磚方式填補，此為兩造所不爭。

系爭鋁門窗空間之灌漿必須與二樓結構牆之灌漿一併為之，始足以成其事，因此，原告僅須將鋁門窗預留空間之模板拆除，補紮鋼筋，再蓋上該部分模板，最後予以灌漿即可完成，至於水電管線位置之調整，僅限於因應房間數減少所作之室內管線位置調整而已，並不因而多耗費時日或管線成本。

樑柱增加之情形亦同，被告所增加之橫樑乃要求其具有「載重」及「支撐」之能力，故亦須在二至四層之上方樓板施作灌漿前一併綁紮橫樑之鋼筋及灌漿，其所需之工期亦屬有限，參諸證人張尚瑜於九十五年八月二十五日庭期證述：「（在灌漿的時候二三樓的窗戶要修改，鋁門窗是否已經安裝好？）沒有，我只是將模板拆掉，重新綁鐵灌漿。

．．．被告希望五間變成三間，配管要重新配過，水電修改重新配過，當時未灌漿，不會妨害太多．．．（你何時知道業主把房間數量由二十八間改為二十間之事？）二樓發現五間變三間的時候．．．（本件工程有無變動樑柱之位置？）只有增加一條樑在二樓、三樓、四樓間，因為房間變大要加條樑支撐牆面」等語，可知無論係鋁門窗空間之填補，抑或水電管線之配置，乃至橫樑之增加，均是在訴外人張尚瑜綁紮二樓之鋼筋、蓋妥模板時所為設計上之變更，均祇要拆卸模板，重新調整位置，再施作灌漿即可成事，至於三、四樓綁鋼筋時，由於二樓施作時已通知訴外人張尚瑜一併修正二、三、四樓之房間數減少所須追加或變更之設計，訴外人張尚瑜可逕依修正之設計直接綁紮三、四樓取消鋁門窗所占空間之鋼筋及增綁橫樑部位之鋼筋，再組立板模即可，連拆除板模重綁鋼筋之工序都不會發生，從而可知，追加或變更設計前增加之時間及費用，極為有限。

再者，證人乙○○於九十五年六月二十一日到院證稱：「九十三年十月十二日我們有開會，業主要將原先規劃五間房間變成三間．．．一樓的部分已灌漿完成，已綁好鋼筋、樑柱已樹立好，二樓地板未打．．．原先規劃五間房間改成三間房間會調整衛浴及水電路裝設的位置。

但是因為二樓未灌漿所以可以進行調整，不需要打掉重做」等語，益見本件追加部分影響工期及施作費用多寡之關鍵，在於二樓是否已灌漿。

綜上所述，台北市土木技師公會認定本件追加工程所需工程僅一點五日，費用僅增加51,750元，自屬公允合理。

（八）退一步言，倘認原告施作之價額及追加工程之價額大於被告已支付之5,500,000元工程款，被告即以對於原告反訴請求之損害賠償及違約金債權與原告對於被告之工程款含追加部分債權互為抵銷。

為此聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

貳、事實摘要反訴部分：

一、反訴原告起訴聲明及主張之要領：

（一）反訴被告與反訴原告於民國九十三年七月二十日訂立系爭承攬契約，約定由反訴被告與訴外人玉山營造有限公司承造反訴原告所有之系爭住宅工程，工程總價11,000,000元，並約定取得使用執照及完工交屋之期限為九十四年二月二十八日，反訴原告已給付工程款5,500,000元。

由於反訴被告一再延誤工程，經反訴原告履催未獲改善，反訴原告委請律師已於九十四年九月十二日向反訴被告為終止雙方承攬契約之意思表示。

（二）依民法第一百七十九條不當得利返還請求權之規定請求反訴被告返還不當得利232,141元：查反訴原告申請訴外人台灣省建築師公會實施鑑定系爭工程結果，被告僅完成5,277,859元價額之工程，然該鑑定報告所估算之第四十三項、第五十六項管理費過高，應重新估算。

又反訴被告完工金額之比例為百分之四十八（即5,277,859÷11,000,000＝48%），第四十三項管理費之合約金額0.918倍為1,345,520 元，反訴被告應得其中百分之四十八之金額，即645,850 元。

建築師公會估算反訴被告獲得其中百分之六十五之金額即874,588元，其差額228,738元為其溢估之金額，應予扣除。

至於第五十六項管理費部分，反訴被告不應得此金額，建築師公會估算反訴被告獲得39,647元，應全部扣除，因此，建築師公會估算之完工金額5,277,859元扣除上述溢估之268,385元後，應修正為5,009,474元，該金額與反訴原告己付5,500,000元之差額有490,526元之多，茲兩造契約既已終止，反訴被告本應依民法第一百七十九條規定，將其所溢領之金額490,526元全部返還反訴原告。

是反訴原告依民法第一百七十九條不當得利返還請求權之規定，僅於不當得利價額範圍內請求反訴被告給付232,141元。

（三）兩造間系爭工程契約第十六條第三項逾期違約金之約定請求反訴被告給付逾期違約金2,139,500元：㈠查兩造約定反訴被告應於九十四年二月二十八日全部完工，然迄至反訴原告九十四年九月十二日終止契約時，反訴被告卻僅完成不到一半比例之工程，遲延日數高達196日，經台北市土木技師公會估算，反訴原告追加工程導致反訴被告遲延工期1.5日，應自上述遲延期間內扣除，扣除後之遲延日數後為194.5日，依兩造間系爭工程契約第十六條第三項約定：「乙方如未依照約定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約工程總價千分之一計算逾期違約金。」

爰依上揭約定，請求反訴被告給付遲延194.5日應罰之違約金2,139,500元（11,000,000元×1/1000×194.5日＝2,139,500元）。

㈡第查，反訴原告提出之工程追蹤進度表（被證五），緣於反訴被告自九十四年二月以後，始終不願主動提報工程進度表，而且工程嚴重落後。

因此，訴外人丁○○始自行製作工程追蹤進度表以資掌控反訴被告之施工進度，而盡監工之職責，但訴外人丁○○絕未無條件同意反訴被告延展工期。

況且，訴外人丁○○之職務既為本件工地之監工，而非反訴原告之合約代理人，關於無條件同意反訴被告延展工期，放棄已經遲延之違約金請求權乙節，事涉兩造在合約上權利義務之變更，訴外人丁○○既未為之，亦無權為之。

是以本件工程之遲延日數應自九十四年二月二十八日約定之完工期限起算，實無疑義。

㈢另就兩造間系爭工程契約第十六條第三項約定「按遲延天數每日處罰工程總價千分之一違約金」乙節，此項違約金之約定並未過高，應無核減之必要，蓋依兩造間系爭工程約第四條約定「本件工程九十三年八月二日開工，並於九十四年二月二十八日取得使用執照並全部完工」，工期為六個月。

然而，反訴被告一再遲延工程進度，竟遲至九十四年八月間始取得使用執照，迨九十四年九月中旬反訴原告向其表示終止合約時，亦尚未完工，遲延工期高達八個月，為原定六個月施工期限之1.3倍，但經訴外人台灣省建築師公會鑑定結果，反訴被告卻僅完成百分之四十八合約金額比例之進度，可見反訴被告違約情節嚴重。

且依兩造間系爭工程契約第十六條但書規定：「未完成之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之工程總價，每日依其千分之一計算逾期違約金」，然而反訴被告實際施作之金額，僅接近百分之五十而已，對於反訴原告而言，並無任何使用收益之價值，實不宜以反訴被告已完成接近百分之五十金額之進度為由而核減其二分之一之違約金，否則實難謂與衡平原則相合。

又反訴原告曾以另筆崙子段土地及房屋向華南銀行貸款8,000,000元，以支付部分工程價金，每月須繳納八萬餘元之利息，迨九十五年間系爭工程二次施工完畢，反訴原告始以系爭工程房屋及土地向玉山銀行貸款較為低利之8,000,000元，清償塗銷華南銀行之貸款，並以房屋租金收入之一部分攤還玉山銀行之貸款。

由於本件系爭工程嚴重遲延，致反訴原告受有貸款利息之重大損失。

又查系爭工程房屋之租金行情，每間套房之每月租金約在7,500元至8,000元之間，反訴被告遲延工期八個月，亦使反訴原告遭受租金損失至少在1,200,000元以上，銀行利息損失部分，約在700,000元左右，合計1,900,000元。

然而，反訴原告卻未另行訴請反訴被告賠償上揭損失，由此可見反訴原告行使權利頗為自制，懇請審酌反訴原告之損害程度，不予核減違約金。

（四）依民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項及民法第四百九十三條第二項請求償還瑕疵修補費用，及另依民法第四百九十五條第一項規定請求減少報酬（按應係民法第四百九十四條）及損害賠償527, 835元：查反訴被告施作之工程有多項瑕疵，經反訴原告透過訴外人丁○○以備忘錄函催反訴被告於七日內改善缺失（原證六），亦有證人丁○○於九十五年七月十九日到庭證述：「（九十四年七月二十九日函中說工程有多處缺失，無法如期改善完成，是指何缺失，提示被證六號？）我有拍缺失照片，列印出來給他們看。

（提示建築師公會鑑定報告書所列瑕疵修復估價單，要求改善是否如估價單所列項目？）不只這些，這些是在修正的範圍內，這是公會看的，我（給他們）看的更多缺失」等情可證，堪認反訴原告就建築師公會鑑定報告所列之瑕疵，確曾定期催告反訴被告修補，但反訴被告並未於期限內修補，迨至建築師公會鑑定時，瑕疵依然存在，反訴原告祇得另委第三人修補瑕疵，並繼續施作本件合約工程以迄全部完工為止，反訴原告自得依民法第四百九十三條規定請求反訴被告償還修復費用。

而反訴被告施作之工程瑕疵，經臺灣省建築師公會鑑定瑕疵修補費用需527,83 5元，爰依民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項及民法第四百九十三條第二項請求償還瑕疵修補費用，另又併依民法第四百九十五條第一項規定請求減少報酬（按應係民法第四百九十四條）及損害賠償。

（五）揆諸上情，反訴被告應給付反訴原告溢領之工程款232,141元；

工程遲延完工之違約金2,139,500元及因反訴被告施作工程具有瑕疵，反訴原告所支付之瑕疵修復費用527,835元，共計2,899,476元。

綜上，爰就反訴部分聲明判命：㈠反訴被告應給付反訴原告2,899,476元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日即九十五年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

㈢反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告答辯聲明及要領：

（一）反訴被告之答辯如反訴被告於本訴之主張，反訴原告尚欠反訴被告工程款及追加工程款共2,808,310元未給付，反訴被告完成之工程並無瑕疵或工程延誤之情事，反訴原告之訴為無理由，應予駁回。

（二）關於反訴原告主張工程瑕疵部分：㈠反訴被告完成之工作縱有瑕疵，依兩造「新建工程契約書」第九條第三項第三款約定：「乙方（指原告）於本契約所約定之分期或全部工程完成時，應即書面通知甲方驗收。

甲方於接獲乙方通知後，應於通知日起十日內完成驗收並以書面主張瑕疵與否。

若經驗收合格者，甲方應於十日內付清工程分期價款。

若驗收發現有瑕疵者，乙方應在甲方指定之適當期限內改善後再請甲方複驗。」

㈡反訴被告否認反訴原告曾通知反訴被告修補瑕疵。

反訴被告被迫退場後向反訴原告請領未結工程款，反訴原告為抵賴工程款，反倒糾眾前往反訴被告住處潑漆、噴漆，而未曾通知反訴被告修補瑕疵，反訴原告亦迄未提出曾經催告修補之證明。

所謂瑕疵云云，完全係反訴原告抵賴工程款之託詞，否則為何反訴原告於反訴被告退出工地時未立即反應，反倒於反訴被告向其請領工程款時才提出！退一萬步言，反訴原告於反訴被告退場之後另行延請他人施做二次工程，反訴原告所稱瑕疵應係二次施工造成，與反訴被告無涉。

（三）關於反訴原告主張工程遲延應給付違約金部分：㈠反訴原告於九十四年六月十日尚透過訴外人丁○○向反訴被告表示追加二丁掛等工程項目，可見反訴被告一直在接受反訴原告之變更、追加工程，未能在九十四年二月二十八日取得使用執照，不應完全歸責於反訴被告；

而反訴原告所提出之被證六第三頁即九十四年六月二日「竹泰營造MEMO」說明第1點：「本工程原訂2月28日完成」，經修正進度5月30日以前取得使用執照，可見反訴被告確實有配合反訴原告指示施工以致進度落後之情事，否則反訴原告不至於在上開文件中提及「經修正進度5月30日以前取得使用執照」等語。

故反訴被告縱有工程遲誤，亦應自九十四年五月三十一日以後開始起算，且要扣除追加工程之施工日數及因天候因素無法施工之天數。

㈡依中央氣象局歷史氣象資料顯示，本件工程期限內即九十三年八月二日起至九十四年二月二十八日止，台灣地區共發布五次颱風警報，警報期間合計達十九日，該十九日應不計入遲延期間（原證九）。

㈢按「民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」

建全公司請求台灣電影公司賠償預期之利益收入損害一千八百九十九萬零七百五十三元部分，建全公司業提出財政部所頒營造業同業利潤標準比率表為證，原審未就建全公司訂立系爭工程合約，嗣後經終止，斟酌有無上開規定所稱依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益之情事，遽謂建全公司八十二年度至八十四年度，每年平均營業淨利率均為負數，八十五年度之營業項目收益仍為負數，是建全公司未就其實際所失之利益負舉證之責云云，即為此部分不利建全公司之判決，於法自屬未合。」

最高法院八十八年度台上字第三一一五號著有判決可資參照（原證十）。

查九十五年度營造業之「房屋建築營建」淨利率為9%（原證十一），反訴被告因契約終止，尚有5,500,000元工程款未領，此部分可得預期之利益為49萬5 千元，反訴被告主張抵銷。

㈣加計以上應展延完工期限之因素，縱認為反訴被告仍有遲延完工，請斟酌系爭工程為扇形結構，工程困難度較高，且本件工程之工程期限在反訴原告刻意緊縮下，如期完工之可能性原本即不高，且經過反訴原告終止契約後，工程款銳減，並非原契約之11,000,000元，反訴被告亦損失工程完工可預期之利益等情狀，依民法第二百五十二條規定酌減違約金。

（四）綜上，為此聲明：㈠反訴原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由反訴原告負擔。

㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

叁、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。

查本件反訴原告反訴起訴時第一項聲明係請求反訴被告應給付反訴原告2,905,976元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之日即九十五年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

嗣變更減縮聲明為請求反訴被告應給付反訴原告2,899,476元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日即九十五年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（參本院九十八年二月九日言詞辯論筆錄），核係減縮應受判決事項之聲明，自應准許。

肆、本院判斷之理由：

一、本件經與兩造整理並協議簡化爭點如下：

（一）兩造間本訴及反訴不爭執之事實：㈠兩造間於九十三年七月二十日簽訂系爭新建工程契約書，約定由原告即反訴被告向被告即反訴原告承攬系爭「甲○○住宅新建工程」，系爭工程主要約定內容如下：⑴工程總價：（第三條）①工程總價11,000,000元。

②工程總價需符合本契約所附估價單所載之項目、數量及金額，如有增減工程，應於施工後就實做數量依估價單內所附單價計算應付金額，並記明於本契約附款條文內。

⑵工程期限：（第四條）九十三年八月二日開工，九十四年二月二十八日以前取得使用執照及全部完工。

⑶工程範圍：（第六條）原告即反訴被告應依據工程圖樣、施工說明書及估價單所列工程項目並包含二次施工。

⑷施工管理：（第九條）①原告即反訴被告於本契約所約定之分期或全部工程完成時，應即書面通知被告即反訴原告驗收。

被告即反訴原告於接獲原告即反訴被告通知後，應於通知日起十日內完成驗收並以書面主張瑕疵與否。

若經驗收合格者，被告即反訴原告應於十日內付清工程分期價款。

若驗收發現有瑕疵者，原告即反訴被告應在被告即反訴原告指定之適當期限內改善後再請被告即反訴原告複驗。

原告即反訴被告若未於指定之期限內改善完完成者，被告即反訴原告得要求保證人代原告即反訴被告進行改善並得向原告即反訴被告請求因此所受之損害賠償或請求減少報酬並請求損害賠償。

前款由保證人代替原告即反訴被告進行工程改善所需之必要費用，全部由原告即反訴被告負擔。

②兩造履約期間，因原告即反訴被告之過失，顯可預見履約有瑕疵或有其他違反契約之情事者，被告即反訴原告得通知原告即反訴被告限期改善或依約履行，原告即反訴被告未於上述期限內完成改善或履行者，被告即反訴原告得①要求保證人代替原告即反訴被告進行改善或接續原告即反訴被告未完成之工作，其危險及改善費用均由原告即反訴被告負擔。

②通知原告即反訴被告暫停履約。

⑸監造作業：（第十條）①施工期間，被告即反訴原告得指派代表人員監管原告即反訴被告履行契約所定各項應辦事項。

②被告即反訴原告代表人員依據契約所定範圍執行包括下列事項:審核原告即反訴被告所提出之施工計劃書、工程圖樣、施工說明書及並監督、管制實際施工情形。

處理原告即反訴被告請示事項。

⑹工程變更：（第十一條）①如因工程變更或因不可抗力之事故致原告即反訴被告無法如期完工時，得由雙方議定展延工期。

②如因可歸責於原告即反訴被告之事由，致工作逾約定期限完工，被告即反訴原告得請求減少報酬或請求原告即反訴被告賠償因遲延所生之損害。

③被告即反訴原告對工程有變更計畫及增減數量之權，原告即反訴被告不得異議，若有增減數量時，雙方得依照契約原定單價增減之。

唯有變更數目新增之工程項目時，得經雙方協議另行議價後再行施工。

其因增加工程項目所須之工期，由雙方另行約定。

倘因被告即反訴原告之變更工程計畫，致原告即反訴被告需廢棄已完成工程之一部或已到場之合格材料時，由被告即反訴原告核定驗收後，廢棄部分由被告即反訴原告依原定單價給付之。

⑺工期展延：（第十二條）因下列非可歸責於原告即反訴被告之事由發生時，原告即反訴被告得依實際情況，向被告即反訴原告請求展延工期，不計算逾期金：①天災影響及人力不可抗拒之事故。

②因工程變更設計並經雙方議定或被告即反訴原告要求增加工程數量時。

⑻價金給付方式：（第十五條、第二十六條）①第一期：簽約金佔總承包價10%即1,100,000元。

②第二期：開工工程預付款佔總承包價10%即1,100,000元。

③第三期：一樓灌漿工程款佔總承包價30%即3,300,000元。

④第四期：領取使用執照佔總承包價20%即2,200,000元。

⑤第五期：完工款佔總承包價20%即2,200,000元。

⑥第六期：驗收完工款佔總承包價10%即1,100,000元。

⑼違約責任：（第十六條）逾期違約金，以日為單位，原告即反訴被告如未依照規定期限完工，應按逾期日數，每日依工程總價千分之一（即1/1000）計算逾期違約金。

但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之工程總價，每日依其千分之一計算逾期違約金。

⑽契約終止：（第十八條）①原告即反訴被告履約施工進度遲緩，較原預定進度落後百分之十五以上者，被告即反訴原告得以存證信函通知原告即反訴被告終止契約。

②被告即反訴原告依據前項終止契約時，被告即反訴原告得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成後續工程，其所增加之費用，由原告即反訴被告負擔；

已完成工程部分經被告即反訴原告驗收合格者，被告即反訴原告應按契約約定給付分期價款，惟被告即反訴原告得先行扣除違約金、損害賠償金額及增加之費用。

㈡原告即反訴被告依約於九十三年八月二日開工，迄至九十四年八月三十日取得使用執照，惟期間被告即反訴原告曾要求變更設計及追加施工如下：⑴九十三年十月十二日將約定隔間套房二十八間變更為二十間（包含二次施工部分，二次施工房間由十六間減為十二間，即四、五樓各減二間），其中原約定二次施工前之房間由十二間減為八間，即二、三樓各由五間減為三間，其餘一、四樓房間數不變（一樓零間，四樓二間，五樓為二次施工部分）。

⑵九十四年六月十日變更外牆「二丁掛」磚（原證六）。

⑶九十四年六月十日追加「木作窗簾盒」（原證六）。

㈢被告即反訴原告依契約指定訴外人丁○○為代表人，而被告即反訴原告之代表人丁○○於施工期間先後致函原告即反訴被告如下（副本並致被告即反訴原告）：⑴九十三年十二月三十日，主要內容為：二樓、三樓鋁窗刪除W1*4樘，原開口部增設結構牆，辦理追加減帳提報。

⑵九十四年一月十三日，主要內容為：九十四年一月四日所提報之進度表，一、二樓粉刷已嚴重落後七天．．．鋁窗尚未進場，已開始延誤。

⑶九十四年六月二日，主要內容為：①本工程原訂二月二十八日（按九十四年）完成，經修正進度五月三十日以前取得使用執照，皆無法完成。

②請儘速再提報趕工進度表，併提報預定取得使用執照時間。

⑷九十四年七月十二日，主要內容為：①依九十四年六月十六日進度表於九十四年七月二日應完成所有工項，俾辦理使用執照申請事宜。

②外牆工程於九十四年七月二日完成至今現場雜亂皆無趕工跡象，請儘速完成整理工作。

③提列未完成事項十一項，請回報各項完成時間表。

⑸九十四年七月二十九日，主要內容為：①申請使用執照送件一再延誤無法送件，現場收尾工程亦無法如期完成。

②工程尚有多處缺失無法如期改善完成，將造成使用執照勘查缺失。

③避免使用執照申請一延再延，決定於九十四年八月一日送件申請使用執照掛號，不得再拖延。

④希望原告即反訴被告於近期加強收尾工作，以力求順利完成使用執照申請程序。

⑤請原告即反訴被告針對使用執照申請，會勘人員檢查之缺失，必須於七日內改善完成，達會勘檢查缺失改善標準，若無法如期完成，每逾一日處罰金（工程款之3/1000）。

㈣被告即反訴原告於九十四年九月十二日委由羅廷祥律師以(94)華祥字第五九一二一號函原告即反訴被告，以原告即反訴被告施工逾期、工程給付不完全及瑕疵為由，終止兩造間系爭工程承攬契約（即終止繼續二次施工），原告即反訴被告亦同意被告即反訴原告終止兩造間系爭工程承攬契約（惟否認被告即反訴原告上開終止契約之理由）。

㈤被告即反訴原告已依約給付原告即反訴被告第一、二、三期款各1,100,000、1,100,000、3,300,000元，合計共5,500,000元，嗣後即未再付款。

㈥系爭工程原估價金額為11,980,776元，嗣兩造約定工程總價款為11,000,000元，核兩造約定工程總價款約為原估價金額之0.91813，兩造均合意囑託台北市土木技師公會鑑定原告即反訴被告已完成部分占全部工程比例之造價工程款以工程項目之原估價金額91.8%為準（參九十六年五月七日言詞辯論筆錄）。

㈦兩造間系爭工程採總價承攬，並約定工程總價為依原估價金額11,980,776元折為11,000,000元，工程範圍包括取得使用執照並全部完工，故系爭工程契約第四條工程期限「九十四年二月二十八日（契約書誤載為九十三年二月二十八日）以前取得使用執照並全部完工」，乃係指於九十四年二月二十八日前須先完成建築執照建造範圍之工程取得使用執照後，再完成建築執照建造範圍外增建之二次施工工程（即九十四年二月二十八日前除須完成建築執照建造範圍之工程取得使用執照，並須完成建築執照建造範圍外增建之二次施工工程）。

（二）兩造間主要之爭點為：㈠系爭工程（不包含追加、變更部分）已完成部分占全部工程比例即已完成部分之工程費若干？㈡系爭工程追加、變更之項目、金額？㈢原告即反訴被告是否逾期？逾期日數若干？㈣原告即反訴被告已完成之工程部分有無瑕疵？被告即反訴原告得否請求原告即反訴被告給付瑕疵修補費用？㈤原告即反訴被告以系爭工程使用執照已核發，請求被告即反訴原告依契約給付第四期工程款2,200,000元及追加、變更工程款608,310元，合計2,808,310元，有無理由？㈥被告即反訴原告請求原告即反訴被告給付溢付工程款、逾期違約金及瑕疵修補費用，有無理由？

二、得心證之理由：

（一）原告即反訴被告以系爭工程使用執照已核發，請求被告即反訴原告依契約給付第四期工程款2,200,000元，為無理由：㈠查兩造間系爭工程採總價承攬，並約定工程總價為依原估價金額11,980,776元折為11,000,000元，工程範圍包括取得使用執照並全部完工，故系爭工程契約第四條工程期限「九十四年二月二十八日以前取得使用執照並全部完工」，乃係指於九十四年二月二十八日前須先完成建築執照建造範圍之工程取得使用執照後，再完成建築執照建造範圍外增建之二次施工工程（即九十四年二月二十八日前除須完成建築執照建造範圍之工程取得使用執照，並須完成建築執照建造範圍外增建之二次施工工程）等情，已詳如兩造不爭執之事實。

再對照系爭工程契約第九條第三項第三款（分期款於分期工程驗收合格後十日內付清）、第十五條、第二十六條工程價金分期付款方式約定，第四期款「領取使用執照」（20%），顯然即應係指「完成建築執照建造範圍之工程取得使用執照」，並「驗收合格」，此亦為原告即反訴被告所不爭執；

而第五期款「完工款」（20% ），則應係指「完成建築執照建造範圍外增建之二次施工工程」即全部完工；

而第六期款「驗收完工款」（10%），即應係指「完成建築執照建造範圍外增建之二次施工工程後，驗收合格」甚明。

至被告即反訴原告主張上開各項分期款係工程預付款之性質，與系爭工程階段完工與否無關云云，應尚非可採。

㈡第查，系爭工程雖經原告即反訴被告依建築執照建造範圍施工後，於九十四年八月三十日取得使用執照，惟迄未經被告即反訴原告驗收合格，甚至經被告即反訴原告以原告即反訴被告施工逾期、工程給付不完全及瑕疵為由，於九十四年九月十二日向原告即反訴被告為終止契約之意思表示，則原告即反訴被告縱使業經「完成建築執照建造範圍之工程取得使用執照」，然既尚未經被告即反訴原告「驗收合格」（按取得使用執照與否係屬主管機關之公法行政範籌，尚與建照範圍之工程是否業經被告即反訴原告「驗收合格」之私法契約約定內容非完全相同），原告即反訴被告僅以系爭工程使用執照已核發，而請求被告即反訴原告依契約給付第四期工程款2,200,000元，即屬無據。

㈢再按，系爭工程係採總價承攬，故原告即反訴被告倘確已依工程圖樣、施工說明書及估價單所列工程項目完成全部工程，則依兩造間系爭工程契約精神，原告即反訴被告即得依系爭工程契約第九條第三項第三款、第十五條、第二十六條工程價金分期付款方式之約定取得全部工程款（至有無瑕疵或不完全給付，則應另論）。

然依民法第五百十一條規定，工作未完成前，定作人被告即反訴原告本即得隨時終止承攬契約，而原告即反訴被告並未完成全部系爭工程，乃於「完成建築執照建造範圍之工程取得使用執照」後，惟尚未經被告即反訴原告「驗收合格」前即經被告即反訴原告終止兩造間系爭工程承攬契約（即終止繼續二次施工），原告即反訴被告亦同意被告即反訴原告終止兩造間系爭工程承攬契約（惟否認被告即反訴原告上開終止契約之理由），自堪認兩造間系爭工程承攬契約已於九十四年九月十二日終止。

據此，兩造間系爭工程承攬契約既在原告即反訴被告未於全部完工前即經終止，原告即反訴被告自無從再依總價承攬之契約精神請求被告即反訴原告依契約給付第四期工程款2,200,000元之餘地，況原告即反訴被告得依契約請求被告即反訴原告給付第四期工程款2,200,000元之條件已尚未成就（按即尚未經被告即反訴原告「驗收合格」）。

㈣復按，依兩造間系爭工程契約書第十八條之約定，原告即反訴被告履約施工進度遲緩，較原預定進度落後百分之十五以上者，被告即反訴原告得以存證信函通知原告即反訴被告終止契約。

被告即反訴原告依據前項終止契約時，被告即反訴原告得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成後續工程，其所增加之費用，由原告即反訴被告負擔；

已完成工程部分經被告即反訴原告驗收合格者，被告即反訴原告應按契約約定給付分期價款，惟被告即反訴原告得先行扣除違約金、損害賠償金額及增加之費用（參上開兩造不爭執事實）。

據此，姑不論被告即反訴原告於九十四年九月十二日終止兩造間系爭工程承攬契約是否係依上開約定為終止，然原告即反訴被告既亦同意被告即反訴原告終止兩造間系爭工程承攬契約，則兩造間終止系爭工程承攬契約後，自應適用上開之約定。

而依上開約定，兩造間系爭工程承攬契約終止後，原告即反訴被告已完成工程部分經被告即反訴原告「驗收合格」者，被告即反訴原告即應按契約約定給付分期價款，然揆諸上述，原告即反訴被告雖「完成建築執照建造範圍之工程取得使用執照」，惟尚未經被告即反訴原告「驗收合格」，自亦無從請求被告即反訴原告依契約給付第四期工程款2,200,000元。

（二）系爭工程（不包含追加、變更部分）已完成部分應按實做實算計算工程款，而系爭工程（不包含追加、變更部分）已完成部分應按實做實算計算之工程費為5,404,440元：㈠查兩造間系爭工程雖係採總價承攬，惟系爭工程既業經被告即反訴原告終止，並經原告即反訴被告同意終止，顯然兩造間系爭工程已確定無法完成，核即應屬工程之減少。

又依兩造間系爭工程契約書第三條、十一條之約定，系爭工程總價需符合本契約所附估價單所載之項目、數量及金額，如有增減工程，應於施工後就實做數量依估價單內所附單價計算應付金額；

被告即反訴原告對工程有變更計畫及增減數量之權，原告即反訴被告不得異議，若有增減數量時，雙方得依照契約原定單價增減之。

（參上開兩造不爭執事實）。

據此，本件系爭工程既經被告即反訴原告終止，而確定無法完成，應屬工程之減少，揆諸上開約定，自應依照契約原定單價比例計算減少之數量，而依實做實算計算原告即反訴被告已完成工程之工程款。

㈡第查，兩造間系爭工程原係採總價承攬，且原估價工程金額為11,980,776元，嗣兩造約定工程總價款為11,000,000元，核兩造約定工程總價款約為原估價金額之0.91813，兩造乃均同意計算已完成部分占全部工程比例之造價工程款以工程項目之原估價金額91.8%為準（參兩造不爭執事實），以下茲就系爭工程（不包含追加、變更部分）已完成部分應按實做實算計算之工程費認定如下：⑴估價單6-10、58項（按台灣省建築師公會鑑定製作之估價單項目編號係就原契約估價單第4、38項無施工項目剔除依序編號，故台灣省建築師公會鑑定製作之估價單項目編號43、56項即為原契約估價單第45、58項）以外部分（即估價單1-5、11-57項部分）之工程費為2,543,417元：①被告即反訴原告於終止兩造間系爭工程承攬契約後，乃自行委由台灣省建築師公會鑑定已完成部分占全部工程比例之造價工程款，而經台灣省建築師公會指派於祥忠、陳國禧建築師鑑定結果，除估價單6-10、58項外（按估價單6-10、58項另由本院囑託台北市土木技師公會鑑定，詳如後述），其餘已完成部分（即估價單1-5、11-57項部分）占全部工程比例之造價工程款為2,540,663元（按台灣省建築師公會原就全部已完成部分即包括估價單6-10、58項鑑定占全部工程比例之造價工程款為5,277,859元，惟扣除估價單6-10、58項鑑定之金額2,737,196元後即為2,540,663元，即5,277,859－2,737,196＝2,540,663），有被告即反訴原告提出之被證一台灣省建築師公會新竹縣市辦事處九十五年一月二十六日台建師竹鑑字第94069-2號函暨鑑估報告書在卷可稽。

②然觀諸上開臺灣省建築師公會鑑定結果，其就原契約估價單第3項「臨時水電」部分，乃依原估價金額9,180元之70%計算已完成之工程款為6,426元，惟系爭工程既已取得使用執照，即可申請接水電，而無需再使用臨時水電，因此第3項「臨時水電」部分工程應認已全部完成，應以9,180元列計，上開鑑定認此部分應以70%計算已完成之工程款為6,426元，尚屬有誤，故上開鑑定金額即應再列計此部分之差額2,754元，而應為2,543,417元（即2,540,663＋2,754＝2,543,417）。

③再上開臺灣省建築師公會之鑑定，固係被告即反訴原告自行申請臺灣省建築師公會為鑑定，然臺灣省建築師公會係建築師專業公會，具有相當專業能力，實務上亦經常受委託辦理工程鑑定，有相當公信力，且系爭工程鑑定係在兩造於九十四年九月十二日終止後，於同年十一月一日起即由臺灣省建築師公會指派之建築師現場會勘鑑定（參被證一台灣省台灣省建築師公會新竹縣市辦事處九十五年一月二十六日台建師竹鑑字第94069-2號函暨鑑估報告書），顯然臺灣省建築師公會鑑定時，尚係系爭工程甫經兩造終止時現狀，應堪認上開臺灣省建築師公會之鑑定結果大致足以採認。

至原告即反訴被告雖主張系爭工程經委託第三人紫金園資訊工程顧問有限公司鑑定結果認系爭工程已完成部分之工程款為7,666,336元（參原證八工程數量計算書），然觀諸該第三人紫金園資訊工程顧問有限公司既係「資訊工程」顧問有限公司，是否具有系爭工程專業能力，即非無疑！又該第三人紫金園資訊工程顧問有限公司係一般法人，究非上開臺灣省建築師公會係專業公會可比，難認有何公信力！況再揆諸該第三人紫金園資訊工程顧問有限公司出具之工程數量計算書非但無任何計算依據，甚或連出具日期均付之闕如，又係計算員所製作，而計算員是否係專業人員？專業項目為何？在在均難認該第三人紫金園資訊工程顧問有限公司出具之工程數量計算書有何採認價值餘地，自不足採憑。

④原告即反訴被告就上開臺灣省建築師公會之鑑定結果雖另以估價單第1項「放樣」承包數量728（㎡），鑑估報告書預估完成其中的390（㎡），完成進度53%，系爭工程僅剩二次施工之二、三、四樓尚未施作，故未放樣，依照前述，施工進度應達75%以上，鑑估報告書認為僅完成其中之53%，實過於離譜；

二次施工並無申請使用執照之問題，保險費及稅金也都是依照契約總價計算，與二次施工無關，項目43（即原契約估價單項目45）「管理費說明：包含使用執照申請，空污費，業主綜合保險費，安全衛生設施費，申報稅金5%」，竟被預估僅完成65%，顯不合理；

房間數雖然減少，但水電仍需施作，故房間數減少對於水電之工作量減少不多，鑑估報告竟僅預估原告成水電225坪中之40坪；

原告即反訴被告進料包含第一次與第二次工程，原告即反訴被告被迫退場後，所有材料都留置工地現場，被告即反訴原告事後委請他人繼續二次工程，所用都是原告即反訴被告材料。

例如，原告即反訴被告衛浴設備已裝設8套，否則被告即反訴原告不可能取得使用執照，然該鑑定就此部分之鑑估費用竟為0云云，因認上開臺灣省建築師公會之鑑定不可採。

然查，原告即反訴被告上開質疑部分，已據鑑定機關即臺灣省建築師公會指派鑑定之建築師陳國禧到庭具結證述：「（是否有負責鑑定新竹市○○路9巷4弄58號房屋興建工程之完工部分價格？）是。

（本件住宅興建工程鑑定時工程進度為何？）完成到當時使用執照申請的部分，結構體已經完成，裝修的部分未全部完成。

（鑑定的時候有無施作二次施工的部分？）沒有。

只有二次的基礎預留鋼筋，地坪已灌漿。

（鑑定報告書中完成預估的數量如何計算得出？計算基礎何來？）依據現場完成的部分及針對當事人提供的圖面做估算。

（根據現場施作的情況有無較當事人提供的圖面還要多增加的部分？）依照當時提供的圖面有一些小變動，像是在廁所格局的大小及衛浴設備的擺設，但是對於估算的結果沒有很大的影響。

（為何鑑定書中第39項所列水電工程說明承包金額為○元，完成預估1式？）鑑定書的項目是依照當事人原先合約估價單的項目排列，第39項主要是說明第38項的部分，原先的估價單中就第39項並沒有預估單價。

（鑑定書中所列水電28間套房如何預估完成40坪？）依據現場會勘的結果作估算，大部分房間的水電都沒有完成，有些有套管，但是管線還沒接通，且有些衛浴設備沒有安裝。

（現場是否有28套的衛浴設備？）沒有，因為二次工程還沒施作，所以很多設備沒有放置在現場。

（鑑定本件工程完成的施工比例占原工程多少？）．．．（鑑定書中估價單所列的承包金額的單價是否以當事人原先的估價單作為估價的基礎？）是。

（此計價是否以附件四第11頁以總計00000000元扣掉使用執照申請費5萬元之後的金額跟契約總價1千1百萬元作為壹個標準？）是。

（當時為何扣掉五萬元？）依據所提供的合約已經將使用執照申請的估價排除。

．．．（估價時是否有發現有些施作的部分不屬於原來合約估價單的範疇，而未列入計價？）當時會勘的結果是沒有這樣的情況。

．．．（系爭工程建物現場勘驗時使用執照是否已出來？）已出來。

（一般使用執照出來時，已經完成工程幾成？）完成本身結構體及裝修，像是外牆，我現在記得本件二次施工的部分在一樓也有砌磚牆。

（所謂外牆是否磁磚已經貼好才能取得使用執照？）是。

（16項17項的外牆為何有些完成是○，有些跟承包數量差距83平方公尺？）現場沒有貼文化石，而有些二次的部分因為沒有施作，所以外牆就沒有辦法貼二丁掛磚。

．．．（勘驗現場時系爭工程放樣部分有哪些沒有作？）二次放樣的部分還沒有做。

（二次施工的部分放樣是否2、3、4樓都沒有作？）二次施工的部分一樓細部放樣沒作，二三四樓也都沒放樣。

（依照證人說法為何放樣的估算未完成金額及完成金額的比例跟臨時水電的估算標準不同？）此兩種估算標準並不一致。

．．．（室內內裝的部分是列在估價單中何項目？）室內內裝例如34、35、36項目」等情明確（參本院九十五年九月十八日言詞辯論筆錄），經核確與兩造陳述系爭工程終止時之狀態大致相符，且係證人於系爭工程終止後即依終止時之狀況現場勘查鑑定（按系爭工程係於九十四年九月十二日終止，證人陳國禧建築師係於九十四年十一月一日、同年月十一日、同年月二十八日現場勘查鑑定），應堪足採認。

觀諸證人陳國禧建築師之證述，估價單第1項「放樣」承包數量鑑估完成之進度，乃係依二次施工部分一樓細部放樣沒作及二至四樓還沒有做放樣之結果為鑑定，原告即反訴被告認該鑑估報告係以二次施工之二、三、四樓放樣未施作，因認施工進度應達75%以上云云，顯然係曲解證人陳國禧建築師之證述；

再二次施工固無申請使用執照申請之問題，然保險費及稅金既係依契約總價計算，自與不能謂與二次施工無關，故原告即反訴被告認估價單第43項（即原契約估價單第45項）之保險費及稅金與二次施工無關，並認上開臺灣省建築師公會鑑估該項「管理費說明：包含使用執照申請，空污費，業主綜合保險費，安全衛生設施費，申報稅金5%」僅完成65%，顯不合理云云，亦不足採信；

此外，證人陳國禧建築師已明白上開臺灣省建築師公會鑑估估價單第39項部分並非鑑估金額為0元，而係在說明第38項部分（蓋估價單第並無第39項部分，鑑估報告乃挪以作為第38項之說明），且現場並無28套的衛浴設備，有些衛浴設備沒有安裝（故係指現場並無全部之28套衛浴設備，亦非指現場衛浴設備全部沒有安裝，亦即僅有部分衛浴設備及安裝部分衛浴設備），故原告即反訴被告指稱其離場後，所有材料都留置工地現場，且衛浴設備已裝設8套，然估價單第39項鑑估金額竟為0元，而質疑該鑑估報告不實云云，亦顯係誤解。

綜據上述，原告即反訴被告所認上開臺灣省建築師公會鑑定不實部分，乃或係出於誤解，或係出於不符基礎事實所為之推論，均不足採信。

⑤至被告即反訴原告就上開臺灣省建築師公會之鑑定結果亦認該鑑估報告估價單第43項（即原契約估價單第45項）以65%估算不合理，應以總估算金額（即5,277,859元）占全部工程總價（即11,000,000元）之比例即48%核計云云，亦乏依據，不足採認。

⑵估價單6-10、58項部分之工程費為2,861,023元：①查兩造間系爭工程如估價單6-10、58項已完成部分之工程費，另經本院囑託台北市土木技師公會鑑定（按台北市土木技師公會鑑定製作之估價單編號與原契約估價單項目編號排序相同），兩造均合意囑託台北市土木技師公會鑑定原告即反訴被告已完成部分占全部工程比例之造價工程款以工程項目之原估價金額91.8%為準（參兩造不爭執事實），而鑑定結果，系爭工程如估價單6-10、58項已完成部分乃占全部工程比例之造價工程款為2,861,023元，有台北市土木技師公會九十七年四月十八日北土技字第9730589號鑑定報告在卷可參。

參以估價單6-10、58項應均屬土木技師專業領域，且鑑定之過程乃先後二次經會同兩造現場勘查、拍照、丈量後，再依兩造提出之相關資料完成結構數量、裝修數量之計算，最後再經統計及研判之鑑定，此據該鑑定報告會勘經過事項載明綦詳，內容堪稱翔實有據，應堪足採信。

②原告即反訴被告就上開台北市土木技師公會之鑑定結果雖主張估價單第10項搭架部分係以圖面進行計算，故結果當然是以最有效率、毫無誤差、理論上最完美之方法搭架，其所算出之數量當然偏少，惟實際上工程之進行不可能毫無誤差，原告即反訴被告亦已提出下包搭架之收據，當應以工程實際支出核給原告即反訴被告云云。

然觀諸兩造系爭工程契約之約定，系爭工程總價除需符合估價單所載之項目、數量外，並需依據工程圖樣、施工說明書及估價單所列工程項目施工（第四條），則鑑定機關即台北市土木技師公會勘丈量後依據圖面進行鑑定計算，自係符合兩造系爭工程契約之約定，所為之鑑定結果自屬可採，而原告即反訴被告主張應以實際支出核計云云，自非有據。

⑶綜據上述，系爭工程（不包含追加、變更部分）已完成部分按實做實算計算之工程費即應為5,404,440元（即估價單1-5、11-57項部分之工程費為2,543,417元，估價單6-10、58項部分之工程費為2,861,023元，合計即為5,404,440元）。

（三）系爭工程追加、變更項目之金額為51,750元：㈠原告即反訴被告雖主張被告即反訴原告於施工期間要求變更設計或追加施工，包括⑴將原訂二十八間套房，變更為二十間；

並因上開房間數量變更設計施工，因而致下列工程必須變更，包括⑵更動水電配電；

⑶修改樑柱；

⑷浴廁變更施工；

⑸隔間牆壁拆除重做；

⑹窗戶重做，因申請變更設計費時，且係施工之後才要求變更房間數，以致樑柱、水電配置、隔間、窗戶及浴廁必須拆除重做；

此外，被告即反訴原告另於九十四年六月十日尚透過訴外人丁○○向原告即反訴被告表示⑺追加二丁掛；

⑻走廊改鋪設大理石等工程項目，合計因變更施工及追加施工項目工程款共608,310元等情。

㈡查被告即反訴原告於施工期間確有於九十三年十月十二日要求變更設計將原訂二十八間套房變更為二十間，已據被告即反訴原告自認無訛。

然被告即反訴原告上開變更設計將原訂二十八間套房變更為二十間時，證人即系爭工程設計人乙○○乃到庭結證證述：「基礎才完成，一樓的部分已灌漿完成，已綁好鋼筋，樑柱已樹立好，二樓地板未打，二樓板的模板是否有裝不記得。

（10月12日開會當天變更內部的隔間，變動在二樓三樓的部分，是否會影響原先的衛浴及裝設的位置？）原先規劃五間房間改成三間房間會調整衛浴及水電管路裝設的位置。

但是因為二樓未灌漿所以可以進行調整，不需要打掉重做。

（93年10月12日開會當天朱先生對於業主提出變更房間數目，有無提到已經完成的工程因為變更設計而有影響？）沒有。

因為進度還沒有到那邊。

（10月12日開會有無討論工期因為變更設計要展延的事？）沒有。

．．．（94年10月12日開會有無做會議記錄？）有。

（庭呈會議記錄影本）．．．（93年10月12日開會業主提出變更房間是否要另外劃室內設計圖？）只要確定隔間牆的位置就可以，我在10月14日有發備忘錄給原告，副本給被告，告訴他二樓的房間有五間改成三間，隔間牆上兩支小樑的位置要做修正，10月22日我到現場勘驗發現他沒作修正，我有再提醒他。

（只告訴原告隔間牆的位置是否還有另外告訴原告水管的配管位置要做修正？）原告說就配管的部分他會處理。

因為此住宅工程一般只有水管、糞管及電管，很單純。

（會議中有無提到衛浴的位置面積要修正？）有談衛浴的位置，是否有確認我現在無法確定。

經過我現在核對竣工圖就後來修正三間衛浴的位置最左手邊一間並沒有變動，最右邊一間位置沒有變動，但面積有稍微大一點，中間一間本來有兩套衛浴相連，改成一套做在中央的位置，面積稍微大一點。

．．．（中間房間衛浴設備的管路是否跟原先規劃的水電管路相同？）應該會稍微有變動一點點」等情（參本院九十五年六月二十一日言詞辯論筆錄）；

另證人即原告即反訴被告之下包承商丙○○亦到庭結證證述：「（原告負責本件工程何部分？）整個工程給他包下來，包下來再全部將工程轉包給我。

（施作工程有無按照建築師所畫設計圖按圖施工？）一樓管線、灌漿照圖作，二樓地板到模板、水電配好才發現房間太小，被告希望五間房間變成三間，配管要重新配過，水電要修改重新配過，當時還沒灌漿，不會妨害太多。

．．．（二樓變更房間數之後如何修改水電配置的位置？）我們自己將模板設計變為三間，問業主是否同意，建築師是在我們變更之後施作完成才會到場丈量尺寸辦理變更手續。

（二樓房間有五間變更為三間，當時有無施作二次施工增建的部分？）當時未隔間不會妨害到還沒有砌磚，沒有施作二次施工的部分。

（被告是否有表示變更之後三間的廁所空間太大要你們拆除重做？）做三間只有一間要改小，二樓、三樓各有一間這樣的情況。

（是否有拆除？）有，有將隔間牆全部打掉，管路及水電也有變動，因為不對稱。

（本件工程有無變動樑柱的位置？）沒有變動，只有增加壹條樑在二樓三樓四樓。

增加在第一間、第二間的中間，因為房間變大要加條樑支撐牆面。

被告當時有說要加錢給我，但錢沒有拿到。

（工程有無拆除窗戶重做的情況？）有將二樓及三樓的窗戶從五個變成三個，有把兩個窗戶的模板起來重新綁鐵灌漿，時間會有延長工期的情況。

（你已經知道二樓要從五間變成三間，三樓的房間也會要減少，為何不再施作三樓房間的時候就只做三個窗戶？）他發現的時候我們已經做到三樓。

（你們何時知道業主把房間數量由28間改為20間的事？）二樓發現五間變為三間的時候，當時三樓未施工，但是圖面沒有更改，還是保留五個窗戶，是有兩間房間開兩個窗戶，後來被告認為不好看才說要將窗戶重做。

．．．（是否業主直接跟你們接洽說房間數量要減少？）是房東自己說的。

（被告跟你說房間數量要減少的時候，你有無幫被告規劃房間的大小及留水電的位置？）有，因被告是外行，水電如何安裝是我們跟他設計的，她也同意。

（你幫他設計時有無畫設計圖給他看？）現場跟他說模板有多大、樑柱在哪裡，她都同意我們就將就跟她做。

．．．（何時沒有再到工地工作？）去年過農曆年前要拿柒拾萬發工錢，拿不到我就不做了。

．．．（變更水電配置的位置及變更房間的大小有無跟原告說？）有。

工程他包給我，他也必須常常到現場看負責監工。

（退場時工程做到何階段？）四樓全部灌漿灌好，一二樓的廁所牆壁全部貼磚貼好，外牆全部粉好了，只有沒有貼二丁掛磚。

（二樓管線重新配管，一樓是否需要修改？）一樓與二樓管線不對稱，所以一樓管線要全部更改。

（一樓的管線是否要全部開挖更改？）是。

（有無跟原告說被通知房間數減少的時候，你已經灌漿到三四樓？）有。

（為何之前與現在的說法不一樣？）確實是在我二三樓廁所灌漿灌好之後叫我拆除。

．．．（在灌漿的時候二三樓的窗戶要修改時，鋁門窗是否已安裝好？）沒有，我只是將模板拆掉，重新綁鐵灌漿。

．．．（二樓窗戶修改由五個變成三個，是否原先兩旁的窗戶沒有變動，水電管路配置是否也是如此？）只有二樓的廁所五間管路都要重新配過，三樓的廁所第三間要變動管路，四樓廁所第三間沒有作」等情（參本院九十五年八月二十二日言詞辯論筆錄）；

另證人即被告即反訴原告依契約指定之代表人丁○○亦證述：「（請提示原證二估價單，此些工程項目原告是否確實有施作？）根據我的印象除了水電更改、樑柱更改不確定外，其他都有作」等情無訛（參本院九十五年七月十九日言詞辯論筆錄），而系爭工程確有因被告即反訴原告要求變更設計將原訂二十八間套房變更為二十間，致確須變更水電及追加樑柱之事實，已據證人乙○○、丙○○一致證述屬實，復有原告即反訴被告提出之原證二即九十四年六月三十日追加變更工程估價單影本在卷足稽，足徵原告即反訴被告主張確有系爭工程確有原證二即九十四年六月三十日追加變更工程估價單所載之變更追加（至何者係變更，何者係追加，則詳如後述），應堪足採信。

另原告即反訴被告提出之原證六即九十四年六月十日估價單影本亦據被告即反訴原告依契約指定之代表人丁○○簽署，復為被告即反訴原告所不否認，自亦堪信為真實。

（惟究屬變更或追加，亦詳如後述）。

㈢揆諸上開證人乙○○、丙○○之證述，可知被告即反訴原告變更設計將原訂二十八間套房變更為二十間時，原告即反訴被告轉包之下游即證人丙○○確已施工至基礎完成，一樓已灌漿、樑柱已樹立，一樓管線已按圖配置，二樓地板到模板（未灌漿）、水電已配好，並已綁好鋼筋，因此一樓水電管線確需全部開挖更改，並與二樓水電管線重新裝配、二至四樓需各追加一根樑柱置，然因二樓尚未灌漿，故重新裝配水電管路不會有太多妨害；

又二、三樓房間原設計各五個窗戶，亦係灌漿後，經被告即反訴原告要求變更為三個，乃將該減縮之窗戶各二個（共四個）模板拆掉重新綁鐵灌漿。

另依證人丁○○之證述，亦可知系爭工程確有更換「二丁掛磚」、樓梯間貼磁磚、走廊鋪設大理石及追加「木作窗簾盒」。

㈣再查，系爭工程關於上開變更追加工程項目，亦據證人即被告即反訴原告依契約指定之代表人丁○○結證證述：「（提示原證六號估價單，二丁掛是否為追加工程？）是變更材料的材質，當時原告有提供合約所定二丁掛的樣品給我們選擇，我跟被告看過想要更換樣式，會影響單價，所以有變更會有追加減帳的問題發生，所以原告提了壹個單價，我們認為以這個單價施作就同意更換新的二丁掛磚。

．．．原告針對二丁掛的部分有提出單價，並在確認的時候提出樣品，原則上合約訂立之後雙方是不再就單價進行協議，因原告覺得此部分可能跟原合約的單價差異很大，所以他才提出壹個新的單價，叫我確認，如有追加追減即以這個單價作基準，後來在五月底才達成變更二丁掛樣式的協議，並且由原告在六月份開立原證六號的估價單。

（有無看過原證二號的估價單？提示）沒有看過。

．．．（本件工程後來有無施作木作窗簾盒？）有，是屬於追加的部分。

但是他報價太高我認為不合理。

數量也沒有報價這麼多。

一尺市價是壹佰二十到壹佰五十元。

．．．（請提示原證二估價單，此些工程項目原告是否確實有施作？）根據我的印象除了水電更改、樑柱更改不確定外，其他都有作。

．．．（被證三中大理石中註記含走道是何意？）原告當時跟被告就大理石在合約中是否有包含走道，原先有爭議，經過我跟原告確認，合約中的大理石是有包含走道在內。

（二丁掛的施工範圍面積有無變動？）沒有。

按照原合約的設計施工。

（所謂含走道是否不須另外計價？）是」等情明確（參本院九十五年八月二十二日言詞辯論筆錄），堪認原告即反訴被告提出之原證六估價單確經證人丁○○確認，而原證二即九十四年六月三十日追加變更工程估價單雖未經證人丁○○確認，然原證二估價單所載之項目除第4、5項「一F、二F水電更改」、「樑柱追加更改」係證人丁○○代表被告即反訴原告監造前已存在之事項外，其餘各項均經證人丁○○確認，惟原證二估價單既未經被告即反訴原告或其代表人丁○○確認，則原告即反訴被告主張原證二估價單所載七項變更、追加項目究是否屬變更、追加？金額應如何計算等內容自難遽以憑採，爰逐一依各項內容認定如下：⑴第1項「二丁掛」部分：按此二丁掛磚係指估價單第18項「外牆正面貼二丁掛」更換樣式部分，估價單單價為每平方公尺432元（按依估價單每公尺470元之91.8%折計即為432 元），換算為每「坪」為1,428元（即432×3.3058＝1,428），而原告即反訴被告出具經證人丁○○確認原證六估價單單價則為每「坪」為920元（即432×3.3058＝1,428），顯然更換後之二丁掛磚工程金額已少於原契約估價單約定金額，原告即反訴被告猶主張此部分係追加，且主張追加之金額為67,000元，自屬無據。

⑵第2項「四個窗戶灌漿粉平」部分：此部分確可認係工程變更（即窗戶由五個變為三個）應增加之費用，已據證人丙○○證述無訛，而此部分經鑑定機關台北市土木技師公會實測鑑定結果，增加之工程費應為22,513元。

⑶第3項「樓梯間貼磁磚」部分：按估價單第23項「樓梯貼20×20石英磚」本即為契約約定事項，自亦無追加、變更可言，原告即反訴被告此部分之主張，亦非可採。

⑷第4項「一F、二F水電更改」部分：此部分已據證人丙○○證述不會妨害太多，且證人丙○○就此部分亦未證述有向原告即反訴被告主張增加費用，故此部分原告即反訴被告主張變更之費用為120,000元，亦屬無據。

⑸第5項「樑柱追加更改」部分：核係屬工程追加部分，此亦據證人丙○○證述無訛，而此部分經鑑定機關台北市土木技師公會實測鑑定結果，增加之工程費應19,291元。

⑹第6項「走廊鋪設大理石」部分：此已據證人丁○○與原告即反訴被告確認「走廊鋪設大理石」為契約內容，已據證人丁○○證述明確，並有被告即反訴原告提出經原告即反訴被告確認之被證三送審資料影本在卷可稽，故此部分原告即反訴被告主張係屬變更事項，並主張變更之費用為45,750元，亦屬無據。

⑺第7項「木作窗簾盒」部分：此確係屬追加項目，為被告即反訴原告所不爭執。

惟原證六估價單所載窗簾架估價金額固為每尺230元，然觀諸證人丁○○簽署之內容已明確勾稽僅同意二丁掛磚之金額，並記載「窗簾提供尺寸」，顯然對原告即反訴被告所載「窗簾架」之估價金額並未為同意，故此項金額自不足以拘束兩造。

而此部分經鑑定機關台北市土木技師公會實測鑑定結果，增加之工程費應為7,202元。

⑻第8項「管理費、稅金、保險費、勞工安全衛生」部分：按系爭工程既係總價承攬，則上開第⑵⑷⑺項變更追加增加之費用，自應依比例增列「管理費、稅金、保險費、勞工安全衛生」費用，此部分經鑑定機關台北市土木技師公會實測鑑定結果，增加之費用應為2,744元。

㈤綜據上述，系爭工程追加、變更項目之金額合為51,750元（即22,513＋19,291＋7,202＋2,744＝51,750）。

（四）原告即反訴被告於被告即反訴原告終止系爭工程契約前確已逾期，逾期日數為104日：㈠系爭工程契約關於工期及工期展延之約定，包括下列：⑴完工期限：九十四年二月二十八日。

（第四條）。

⑵如因工程變更或因不可抗力之事故致原告即反訴被告無法如期完工時，得由雙方議定展延工期。

（第十一條第一項）。

⑶被告即反訴原告對工程有變更計畫及增減數量之權，原告即反訴被告不得異議，若有增減數量時，雙方得依照契約原定單價增減之。

唯有變更數目新增之工程項目時，得經雙方協議另行議價後再行施工。

其因增加工程項目所須之工期，由雙方另行約定。

（第十一條第三項）⑷因下列非可歸責於原告即反訴被告之事由發生時，原告即反訴被告得依實際情況，向被告即反訴原告請求展延工期，不計算逾期金：①天災影響及人力不可抗拒之事故。

②因工程變更設計並經雙方議定或被告即反訴原告要求增加工程數量時。

（第十二條）㈡第按，依系爭工程契約第十條之約定，施工期間，被告即反訴原告得指派代表人員監管原告即反訴被告履行契約所定各項應辦事項；

被告即反訴原告代表人員依據契約所定範圍執行包括下列事項：審核原告即反訴被告所提出之施工計劃書、工程圖樣、施工說明書及並監督、管制實際施工情形。

處理原告即反訴被告請示事項。

堪認被告即反訴原告指派之代表人係代表被告即反訴原告履行契約所定各項應辦事項，包括監督、管制原告即反訴被告實際施工情形，並處理原告即反訴被告請示事項，於此範圍內被告即反訴原告指派之代表人之法律行為效力即應及於被告即反訴原告。

㈢經查，兩造間系爭工程契約約定之完工期限固為九十四年二月二十八日，然被告即反訴原告指派之代表人丁○○於工程期間乃於九十四年六月二日致函原告即反訴被告稱「本工程原訂二月二十八日（按九十四年）完成，經修正進度五月三十日以前取得使用執照，皆無法如期完成」等情，該催告函副本並致被告即反訴原告（被告五證人丁○○九十四年六月二日催告函影本），被告即反訴原告亦未為任何反對意思之保留，顯然兩造應確已合意系爭工程工期至少展延至九十四年五月三十日甚明。

至證人丁○○證述：「（兩造有無約定在五月底要完工的約定？）不清楚。

．．．我們是催促原告儘速完工，並沒有同意原告展延工期」云云，則顯與上開事證明顯不符，應不足採信。

據此，原告即反訴被告亦未為任何反對意思之保留，顯然兩造應確已合意系爭工程工期至少展延至九十四年五月三十日甚明。

據此，原告即反訴被告主張系爭工程工期之遲延應自九十四年五月三十一日開始起算，即非無據。

又兩造係於原訂工程期限九十四年二月二十八日之後合意系爭工程工期展延至九十四年五月三十日，顯然係綜合在此之前任何不可抗力及變更、追加工程等可能致遲延因素後產生之合意，故台北市土木技師公會鑑定上開變更、追加工程所需之工期雖認應追加工期1.5日，亦無從認定應於工期展延至九十四年五月三十日後，再追加工期1.5日；

另原告即反訴被告主張兩造合意延展之工程期限應再扣除九十三年八月二日起至九十四年二月二十八日止台灣地區共發布五次颱風警報之期間十九日云云，亦屬無據。

又原告即反訴被告另主張九十四年六月十日以後尚有「追加二丁掛磚」、「走廊改鋪設大理石」等工程追加、變更致遲延工期云云，惟上開二丁掛磚係更換樣式，且更換前尚未施工（係九十四年六月二十六日至同年月二十八日施工），有被告即反訴原告提出之系爭工程追蹤進度表影本在卷足證（被證五）；

「走廊改鋪設大理石」則係確認走廊鋪設大理石本即在契約範圍內，並非追加或變更，均不影響工期，故原告即反訴被告此部分之主張亦不可採。

㈣綜據上述，兩造間系爭工程契約約定之完工期限業據兩造合意展延至九十四年五月三十日，然原告即反訴被告迄至被告即反訴原告於九十四年九月十二日終止系爭工程契約前並未全部完工，合計已逾期104日（即94年5月31日至94年9月11日止）。

而依系爭工程契約第十八條第一項第二款約定，原告即反訴被告施工進度較原預定進度落後百分之十五以上者，被告即反訴原告即得終止系爭工程契約。

查本件系爭工程契約約定之完工期限業據兩造合意展延至九十四年五月三十日，則系爭工程原預定進度即為九十三年八月二日至九十四年五月三十日共計302日，則系爭工程施工期間進度之百分之十五即為45.3日，然原告即反訴被告迄至被告即反訴原告於九十四年九月十二日終止系爭工程契約前並未全部完工，合計已逾期104日，顯然確已落後系爭工程施工期間進度之百分之十五以上；

再縱然上開約定所謂落後工程進度係指工程總量，則原告即反訴被告迄至被告即反訴原告於九十四年九月十二日終止系爭工程契約前並未全部完工，而僅為完成工程總價5,404,440元（不包括追加、變更部分），亦落後系爭工程工程總價11,000,000元進度之百分之十五以上（縱已完成部分加計追加、變更部分之金額51,750元，仍落後系爭工程工程總價11,000,000元進度之百分之十五以上）。

據此，被告即反訴原告於九十四年九月十二日以原告即反訴被告施工逾期等事由主張終止系爭工程契約，自屬有據，原告即反訴被告自無請求未請領且未完成部分工程款（按即後續之550萬元工程款工程部分）之預期利益495,000元可言。

況姑不論被告即反訴原告於九十四年九月十二日終止系爭工程契約是否係因可歸責於原告即反訴被告之事由，然原告即反訴被告既亦同意被告即反訴原告終止系爭工程契約，則原告即反訴被告自亦無從請求未請領且未完成部分工程款（按即後續之550萬元工程款工程部分）之預期利益495,000元。

從而，原告即反訴被告主張依此部分之預期利益495,000元與被告即反訴原告得請求之逾期違約金抵銷，自非有據。

（五）原告即反訴被告已完成之工程部分確有瑕疵，然被告即反訴原告依民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項及民法第四百九十三條第二項請求償還瑕疵修補費用，及另依民法第四百九十五條第一項規定請求減少報酬（按應係民法第四百九十四條）及損害賠償527, 835元，尚屬無據：㈠原告即反訴被告已完成之工程部分確有瑕疵，已據證人丁○○證述：「（原告施作工程有無缺失要去改善？）工程都會有缺失，我會告訴他們要修正，有時有有時沒有按照我的意思進行修正。

（在94年7月29日函中有說工程有多處缺失，無法如期改善完成，是指何缺失？提示被證六號）我有拍缺失照片，列印出來給他們看。

（提示建築師公會鑑定報告書所列瑕疵修復估價單，要求改善是否如估價單中所列的項目？）不只這些，這些是在修正的範圍內，這是公會看的，我看的更多缺失」等情明確，並據台灣省建築師公會鑑定屬實，且原告即反訴被告已完成之工程瑕疵部分修補費用為527,835元，亦有被告即反訴原告提出之被證一台灣省建築師公會新竹縣市辦事處九十五年一月二十六日台建師竹鑑字第94069-2號函暨鑑估報告書在卷可稽，堪認原告即反訴被告已完成之工程部分確有瑕疵，而瑕疵修補費用則為527,835元。

㈡第按，因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，亦得捨此逕行請求損害賠償；

又不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不同之責任體系，各有其規定之要件，亦得併同存在，故如工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所致，則定作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債務不履行規定主張權利。

（最高法院九十五年度台上字第一六六四號判決要旨參照）。

是依民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，此之損害賠償請求權，即係本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。

（最高法院八十七年度台上字第一四八０號判決要旨參照）。

惟工作之瑕疵如係因可歸責於承攬人之事由所致，則承攬人除依法應負瑕疵擔保責任外，並同時構成不完全給付之債務不履行責任，揆諸最高法院七十七年第七次民事庭會議決議之意旨，應認定作人得類推適用「給付遲延」之法則（參民法第二百二十七條第一項），請求承攬人補正瑕疵，倘承攬人未為補正，定作人即可依民法第二百三十一條第一項之規定，請求承攬人賠償「因遲延而生之損害」。

再依民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

準此，定作人一方面請求修補，一方面請求賠償之損害，係指「因修補致工作完成遲延所生之損害」而言，性質上屬因「遲延給付」所生之損害（參民法第二百三十一條）；

定作人因工作瑕疵而解除契約者，得請求賠償之損害，則為因「解除契約」所生之損害（參最高法院四十一年台上字第一○四號判例）；

定作人因工作瑕疵而請求減少報酬時，得請求賠償之損害則為「因工作瑕疵所生之一切損害」。

是上開規定（民法第四百九十五條）所指損害賠償請求權與因債務之不完全給付而類推適用給付遲延或給付不能所生損害賠償請求權，即不盡相同。

（最高法院八十一年度台上字第二九六六號判決要旨參照）。

此外，承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條之規定自明。

又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第四百九十三條第一項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第四百九十五條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。

（最高法院九十六年度台上字第二０七０號判決要旨參照）。

定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；

此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。

（最高法院九十一年度台上字第七七一號、八十六年度台上字第二二九八號裁判要旨參照）。

末按，民法第四百九十三條至第四百九十五條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原則上應於工作完成後始有其適用，惟承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人如發見承攬人施作完成部分之工作已有瑕疵足以影響建築物或工作物之結構或安全時，非不得及時依上開規定行使權利，否則坐待工作全部完成，瑕疵或損害已趨於擴大，始謂定作人得請求承攬人負瑕疵擔保責任，要非立法本旨。

（最高法院九十二年度台上字第二七四一號裁判要旨參照）。

據此，民法第四百九十三條至第四百九十五條關於承攬人瑕疵修補擔保責任之規定，原則上即應於工作完成後始有適用，且應由定作人先行定期催告為要件。

經查：⑴觀諸本件被告即反訴原告主張之系爭工程瑕疵修補請求標的乃係諸如⑴壁磚不整，牆面打底不確實；

⑵白華現象；

⑶廁所蓮蓬頭管路搜尋；

⑷馬桶無法靠牆安裝；

⑸窗台未洗石子；

⑹排水管漏水不通；

⑺牆面粉刷粗糙等瑕疵（參被證一台灣省建築師公會新竹縣市辦事處九十五年一月二十六日台建師竹鑑字第94069-2號函暨鑑估報告書），顯然均非屬足以影響建築物或工作物之結構或安全之瑕疵，自應於工作完成後始有民法第四百九十三條至第四百九十五條關於瑕疵修補擔保請求權之適用，並以先行定期催告為要件。

而被告即反訴原告雖主張其委託之代表人丁○○已於九十四年七月二十九日以備忘錄催告原告即反訴被告於七日內改善（參被證六），已定期催告原告即反訴被告等語。

然觀諸證人丁○○之證述：「（原告後來是否有確實按照工程進度表施工？）還是有延後。

工程實際上是到八月才完成壹個階段。

（原告施作工程有無缺失要去改善？）工程都會有缺失，我會告訴他們要修正，有時有，有時沒有按照我的意思進行修正。

（在94年7月29日函中有說工程有多處缺失，無法如期改善完成，是指何缺失？提示被證六號）我有拍缺失照片，列印出來給他們看」等情，再對照被告即反訴原告委託之代表人丁○○於九十四年七月十二日致原告即反訴被告之備忘錄主要內容為：①依九十四年六月十六日進度表於九十四年七月二日應完成所有工項，俾辦理使用執照申請事宜。

②外牆工程於九十四年七月二日完成至今現場雜亂皆無趕工跡象，請儘速完成整理工作。

③提列未完成事項十一項，請回報各項完成時間表；

復於於九十四年七月二十九日致原告即反訴被告之備忘錄主要內容為：①申請使用執照送件一再延誤無法送件，現場收尾工程亦無法如期完成。

②工程尚有多處缺失無法如期改善完成，將造成使用執照勘查缺失。

③避免使用執照申請一延再延，決定於九十四年八月一日送件申請使用執照掛號，不得再拖延。

④希望原告即反訴被告於近期加強收尾工作，以力求順利完成使用執照申請程序。

⑤請原告即反訴被告針對使用執照申請，會勘人員檢查之缺失，必須於七日內改善完成，達會勘檢查缺失改善標準。

顯然系爭工程已完成部分係九十四年八月始完成，而被告即反訴原告委託之代表人丁○○於九十四年七月二十九日以備忘錄催告原告即反訴被告於七日內改善部分，乃係「未完成」前督促原告即反訴被告改善「完成工作」達致可申請使用執照之標準，而非「完成工作」後之瑕疵修補催告甚明。

據此，原告即反訴被告抗辯被告即反訴原告並未於「工作完成」（按指已完成部分）「後」定期催告原告即反訴被告修補瑕疵，不得逕向原告即反訴被告請求修疵修補費用，即非無據。

據此，被告即反訴原告無論依民法第四百九十三條第二項規定訴請原告即反訴被告給付瑕疵修補費用；

或依民法第四百九十四條規定訴請原告即反訴被告減少相當於瑕疵修補費用之報酬；

甚或係依民法第四百九十五條第一項之規定訴請原告即反訴被告賠償因瑕疵修補致工作完成遲延所生之損害，或請求減少報酬而因工作瑕疵所生之一切損害，自均屬無據。

⑵又系爭工程瑕疵縱係因可歸責於原告即反訴被告之事由所致，則原告即反訴被告除依法應負瑕疵擔保責任外，並同時構成不完全給付之債務不履行責任，被告即反訴原告自得類推適用「給付遲延」之法則（民法第二百二十七條第一項），請求原告即反訴被告承攬人補正瑕疵，倘原告即反訴被告未為補正，被告即反訴原告即可依民法第二百三十一條第一項之規定，請求原告即反訴被告賠償因「瑕疵補正遲延而生之損害」。

然被告即反訴原告並未於「工作完成」（按指已完成部分）「後」定期催告原告即反訴被告修補瑕疵，已如上述，則被告即反訴原告自無從依民法第二百三十一條第一項之規定，請求原告即反訴被告賠償因「瑕疵補正致遲延而生之損害」。

況縱被告即反訴原告有於「工作完成」（按指已完成部分）「後」定期催告原告即反訴被告修補瑕疵，而原告即反訴被告未修補瑕疵，則被告即反訴原告依民法第二百三十一條第一項之規定，得請求原告即反訴被告賠償之損害亦係因「瑕疵補正致遲延而生之損害」，而非瑕疵修補費用之損害，被告即反訴原告認為系爭工程瑕疵係因可歸責於原告即反訴被告之事由所致，而依民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項之規定，請求原告即反訴被告賠償相當於瑕疵修補費用527,835元之損害，乃顯有誤解。

㈢綜上，被告即反訴原告以重疊競合合併之關係主張依民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項規定，請求原告即反訴被告賠償因瑕疵補正致遲延而生相當於瑕疵修補費用527,835元之損害；

或依民法第四百九十三條第二項規定請求原告即反訴被告給付瑕疵修補費用527,835元；

或依民法第四百九十四條規定請求原告即反訴被告減少相當於瑕疵修補費用之報酬，而償還瑕疵修補費用527,835元；

或係依民法第四百九十五條第一項之規定請求原告即反訴被告賠償因瑕疵修補致工作完成遲延所生相當於瑕疵修補費用527,835元之損害，或請求減少報酬而因工作瑕疵所生之相當於瑕疵修補費用527,835元之一切損害，乃均屬無據。

（六）綜上所述，本件兩造主要爭點乃經本院認定如下：㈠系爭工程（包含追加、變更部分）已完成部分應按實做實算計算工程款，而系爭工程（包含追加、變更部分）已完成部分應按實做實算計算之工程費為5,456,190元（即不包含追加、變更部分之工程費5,404,440元，追加、變更部分之工程費51,750元，故5,404,440＋51,750＝5,456,190元），而被告即反訴原告已給付原告即反訴被告5,500, 000元，核已溢付43,810元。

據此，系爭工程契約既已經被告即反訴原告合法終止，則被告即反訴原告於此範圍內依民法第一百七十九條不當得利返還請求權之規定請求原告即反訴被告返還溢付之43,810元，即屬有據。

㈡系爭工程已完成部分（即建築執照建造範圍部分）之使用執照雖已核發，然該已完成部分（即建築執照建造範圍部分）並未經被告即反訴原告驗收，且該已完成部分（即建築執照建造範圍部分）按實做實算計算之工程費為5,456,190元（包含追加、變更施工之工程款51,570元部分），而被告即反訴原告已給付原告即反訴被告5,500,000元，已溢付43,810元，則原告即反訴被告以系爭工程使用執照已核發，請求被告即反訴原告依契約給付第四期工程款2,200,000元及追加、變更施工之工程款608,310元，則屬無據。

㈢原告即反訴被告於被告即反訴原告終止系爭工程契約共已逾期104日。

第按，依系爭工程契約第十六條第三項關於逾期完工違約金之約定，原告即反訴被告逾期完工，應以日為單位，並按逾期日數，每日依工程總價千分之一（即1/1000）計算逾期違約金。

但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之工程總價，每日依其千分之一計算逾期違約金。

揆諸上開約定，系爭工程係約定二次施工，即須先完成建築執照建造範圍之工程取得使用執照後，再完成建築執照建造範圍外增建之二次施工工程，而原告即反訴被告確已完成建築執照建造範圍之工程（縱有瑕疵亦係瑕疵修補擔保之問題），並已取得使用執照（縱未經被告即反訴原告驗收），衡情取得使用執照後即得獨立使用，顯然原告即反訴被告未完成之工程部分（即二次施工部分）應不影響已完成部分（即建築執照建造之範圍）之使用者，故被告即反訴原告得請求之違約金自應按未完成履約部分之工程總價每日依千分之一計算逾期違約金，而系爭工程之未完成履約部分之工程總價為5,595,560元（即工程總價11,000,000元－已完成工程工程費5,404,440元＝5,595,560元），依此計算之逾期違約金即為581,984元（5,595,560×1/1000×104＝581,984）。

又被告即反訴原告預定系爭工程完成係為供出租，並為系爭工程向金融機構貸款數百萬元，原告即反訴被告對此均未爭執，顯然被告即反訴原告因原告即反訴被告之逾期確受有龐大之實質損失，故上開違約金之約定顯尚未過高；

況原告即反訴被告承攬系爭工程時本即應衡量工程難易度及所需之施工期間，自不得於逾期未完工違約後再爭執系爭工程施工難度較高或施工期間壓縮不足，而請求酌減違約金；

再上開違約金之計算係應按未完成履約部分之工程總價每日依千分之一計算逾期違約金，已如上述，則原告即反訴被告另主張依工程總價11,000,000元作為逾期違約金之計算標準顯有過高，而請求依民法第二百五十二條規定酌減，亦無從准許。

㈣原告即反訴被告已完成之工程部分固確有瑕疵，惟被告即反訴原告就該已完成工程部分「完成後」並未定期催告原告即反訴被告修補瑕疵，故被告即反訴原告無論依民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項遲延損害賠償請求權之法律關係；

或係依民法第四百九十三條第二項規定瑕疵修補費用償還請權之法律關係；

或係依民法第四百九十四條規定減少報酬請求權之法律關係；

或係依民法第四百九十五條第一項規定損害賠償請求權之法律關係，而訴請原告即反訴被告給付瑕疵修補費或減少報酬償還相當於瑕疵修補費或賠償相當於瑕疵修補費之損害527,835元，乃均屬無據，不應准許。

（七）結論：㈠本訴部分：系爭工程（包含追加、變更部分）已完成部分應按實做實算計算工程款，而系爭工程（包含追加、變更部分）已完成部分應按實做實算計算之工程費為5,456,190元，然被告即反訴原告已給付原告即反訴被告5,500,000元，核已溢付43,810元，原告猶訴請被告給付原告2,808,130元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息，即為無理由，應予駁回。

至其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

㈡反訴部分：系爭工程契約已據被告即反訴原告合法終止，而系爭工程契約於被告即反訴原告合法終止前已溢付工程款43,810元，則被告即反訴原告自得依民法第一百七十九條不當得利返還請求權之規定請求原告即反訴被告返還溢付之43,810元；

又系爭工程契約於被告即反訴原告合法終止前，原告即反訴被告猶未於施工期限前完工，已逾期104日，則被告即反訴原告自亦得依系爭工程契約第十六條第三項之約定訴請原告即反訴被告按未完成履約部分之工程總價每日依千分之一計算逾期違約金581,984元。

至被告即反訴原告分別依民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項及民法第四百九十三條第二項、第四百九十四條、第四百九十五條第一項規定訴請原告即反訴被告給付瑕疵修補費或減少報酬償還相當於瑕疵修補費或賠償相當於瑕疵修補費之損害527,835元部分，則均無從准許。

從而，被告即反訴原告於上開得請求之範圍內，以反訴訴請原告即反訴被告給付625,794元（即43,810＋581,984＝625,794），及自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十五年五月二十三日起至清償日止按年息5%計算之利息，即為有理由，應予准許。

逾上開部分所為之請求，則為無理由，應予駁回。

又被告即反訴原告上開反訴應准許部分，被告即反訴原告陳明願供擔保請求宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；

又原告即反訴被告亦陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核亦無不合，爰依同法第三百九十二條第二項規定，酌定相當之擔保金額併准許之。

至被告即反訴原告上開反訴敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

三、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

四、據上論結：本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪銘欽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
書記官 巫芳瑩