臺灣新竹地方法院民事-SCDV,96,再易,11,20090331,1

臺灣新竹地方法院民事判決 96年度再易字第11號
再審原告 丙○○○
再審被告 乙○○○
甲○○
上列當事人間請求返還土地等事件，再審原告對於本院94年度簡上字第79號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按再審之訴，應於30日不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項及第2項前段分別定有明文。

經查，本院94年度簡上字第79號民事判決係於民國（下同）96年11月9日送達再審原告，此有送達回證一紙附於本院94年度簡上字第79號卷內足稽，則再審原告於96年12月6日向本院提起本件再審之訴，並未逾前開法定再審期間，合先敘明。

二、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

貳、實體方面：

一、本件再審原告之再審意旨略以：

（一）按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足以影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第436條之7訂有明文。

而本院94年度簡上字第79號確定判決顯有漏未斟酌證物之情形，茲分述如下：１、查證人葉紹興於前審之第一審法院明確證述：「（有跟原告買過331-22地號土地？）有的。

在93年4月30日，我先付20萬元訂金，然後鑑界，發現有地上物，無法請求農業用地證明，所以要求原告先處理地上物，但原告一直法無法處理，在93年9月30日解約。

我請求原告賠償，原告先還我20萬元訂金，後要求我讓他處理地上物。

他開張票給我，票期未到期前如果解決就算，結果沒有，我把票提領也兌現。」

，且經前審第二審法院隔離訊問證人葉紹興、范立正，渠等就買賣之原因、過程、時間、地點、在場人員等細節所言完全相符，可證明系爭331-22地號土地迄93年9月30日止仍有地上物而無法申請農業用地證明，另就再審原告於前審第二審法院所提其於93年10月3日所攝系爭331-22地號土地之現場照片可知，當時系爭331-22地號土地上確實仍存有工寮等建築物，足見係再審被告無權占有再審原告所有前開土地而造成再審原告無法履約，因而賠償葉紹興違約金20萬元甚明，然原確定判決對於再審原告上開重要陳述完全漏未審酌，尤其前開相片確足以證明再審被告於93年10月仍無權占用再審原告所有之331-22地號土地，以致再審原告無法履行契約而須賠償葉紹興違約金之事實，原確定判決就再審原告如此重要之攻擊方法及所提出足以影響裁判之重要相片證物漏未斟酌，顯違背民事訴訟法第436條之7之規定。

２、依再審原告於前審第一審法院所提出之起訴狀內容可知，再審原告於前審第一審法院即主張再審原告與訴外人葉紹興解約之事由，除雞舍、工寮未拆除外，尚包含「水池未拆除」及「再審被告挖損再審原告之土地」，且葉紹興於前審第一審法院亦證述：「在93年4月30日，我先付20萬元訂金，然後鑑界，發現有地上物，無法請求農業用地證明，所以要求原告先處理地上物」，由此可知葉紹興係因系爭331-22地號土地有「地上物」，而無法請求農業用地證明，因而解除契約，可認該地上物非僅為「雞舍、工寮」，尚有「水池」此地上物甚明。

而前審第一審法院於94年3月3日勘驗現場時，已載明「現場有一水塘（池）如照片所示」，且再審被告亦不否認該水池為其所蓋，並同意將水池拆除填平，可認該水池迄今仍存於再審原告所有之331-22地號土地上，且該水池確為再審原告無法與葉紹興履行契約，而須解約支付違約金之原因。

原確定判決對此略而不論，遽認「水池是否拆除，顯非解約之原因，水池部分即毋庸予以審究」等語，除與卷內資料不符外，亦構成對於足以影響裁判之重要證物漏未斟酌之再審事由。

再審原告主張因再審被告挖損再審原告之土地，亦為無法履約之原因，原確定判決對此全無斟酌，顯對再審原告之陳述有漏未斟酌之違法。

３、再審被告雖向本院聲請函調新竹縣竹東地政事務所有關新竹縣竹東鎮○○○段217-3、217-12、217-13、217-17、331-2、331-19、332-1、217-9、331-8地號等9筆土地之土地所有權移轉登記之資料，以證明再審被告甲○○於93年9月29日前即拆除地上物云云。

惟查：再審被告甲○○出售前開9筆土地與其是否無權占用再審原告所有系爭331-22地號無涉，且再審被告甲○○亦不否認在系爭331-22地號上施作水池及蓋有工寮、雞舍，僅係辯稱於再審原告起訴前已拆除工寮、雞舍等，因此再審被告甲○○聲請函調前開地政機關之資料，僅能證明再審被告所有之前開土地並無建築物存在，尚無法證明再審被告拆除其無權占用再審原告所有系爭331-22地號土地之地上物之時點，原確定判決對於再審原告前開陳述，略而不論，僅以常理推斷再審被告於93年9月23日應已拆除全數工寮、雞舍云云，顯有對再審原告之陳述有漏未斟酌之違法。

（二）原審法官對於現場土地被怪手挖掘後之地貌地形，並未詳加審酌，說明如下：１、一審法官於94年3月24日至系爭331-22地號土地勘驗時，記載「看不出挖掘痕跡，該處為大片直立岩石...垂直處地面為雜草，大崖壁頂端至垂直地面約六米高」。

然查，再審原告主張系爭331-22地號土地，有部分係再審被告於92年11月間挖掘，距一審法官94年3月24日至現場勘驗時，已時隔一年四個月之久，山上野地會長雜草，即使泥質土地被挖過也無法看出挖過的痕跡，而系爭331-22地號土地被挖掘之地方有部分為岩石崖壁，該石崖迄今均未長出雜草，仍可看出怪手挖掘之齒痕，一審法官對此未予詳查，遽記載「看不出挖掘痕跡」，有失偏頗，令人不服。

２、又系爭331-22地號土地之原地主葉祥麟之妻葉詹完妹於土地現場證稱：「（問：現看到的大片直立岩石，本來就是這樣嗎？）不是，…原本331-22和相鄰的217-9都是斜坡，剛剛法官所指的大片直立岩石並沒這麼陡峭」等語，據此，系爭331-22地號土地過去既為斜坡地，若非遭受挖損，斜坡之斜度應隨風吹雨淋、大自然變動而越來越小，整塊土地應該越來越平坦，現在卻成陡峭之峭壁，一看即知係被怪手挖過之地形，且系爭331-22地號之峭壁有明顯怪手挖掘之齒痕，而與系爭331-22地號緊鄰之系爭217-9號土地，為同一地號之土地依山上原始天然地形原是連貫一起之地形，但系爭217-9地號土地卻因再審被告用怪手挖掘後，地形已呈大凹字型，兩邊土地落差有近4米之高，因當時再審被告用怪手挖掘渠自己所有之系爭217-9號土地時，同時挖至相鄰之系爭331-22地號土地，再審原告之土地管理人范立正看到再審被告挖掘至331-22地號土地之範圍時，即到現場制止而與再審被告發生爭吵，再審被告才停止挖掘，但此時系爭331-22地號土地已被挖成一個大峭壁，證人彭聖城及劉國棟當時亦因聽到爭吵聲而到現場，並於第一審法院證述：「看到被告與原訴代在爭吵，且看到剛挖出來的泥土、石頭堆在旁邊。」

，足證再審被告當時確實曾因挖217-9號土地而挖損及臨界之再審原告所有之331-22地號土地，然因法官是在法庭出示照片，不是在現場，所有彭聖城從照片中看不出所挖牆壁在那裡，且再審被告被制止已停止操作怪手，證人劉國棟到現場時雖說怪手沒有在動，但看到剛挖出來的石頭和泥土，且看到原告訴代和被告在爭吵，依上述情形足證被告當時確實曾挖損331-22號土地，范立正才會到現場與被告爭吵，且因被告用怪手挖損後，331-22號地形已成現在之陡峭之石壁，與證人葉詹完妹之證詞相符。

再審被告因不相信挖到再審原告之土地，便向法院聲請鑑界，鑑界後測量人員依331-22地號土地正確界點兩邊拉上紅塑膠繩，即可明確看出331-22地號土地緊鄰217-9 地號土地之部分已被掏空（如複丈成果圖e─f點虛線部份），亦足證再審被告確實於217-9地號土地整地時挖損及隔鄰331-22地號土地。

然二審法官卻以再審原告所提照片中被亂挖之處，並無明顯界標或界址可供佐證被亂挖之處即為331-22地號或331地號土地，再審原告亦自承該怪手停放處並非其所有之土地上，尚無從憑此證明再審被告以該怪手挖掘再審原告之土地。

然查，再審原告提出之照片乃制止挖掘後所拍照，怪手當然處於靜止狀態，且再審被告受制止後即將怪手開離現場並停放在其所有之土地上，並不表示再審被告沒有用怪手挖掘再審原告之土地，又系爭331-22、331地號土地除再審被告之大門可進入外，並無其他通路可進，故該兩塊土地被挖損確係再審被告開挖已無庸置疑，二審法官對此情況恐因認定有誤，而未加詳察了解事實，即遽作判決，顯有不公。

（三）二審法官對於證人之證詞，有諸多斷章取義、不合常理之處，列舉如下：１、證人何金福於前審第一審法院證述：「陳麗伃老師的駁坎是原訴代介紹我去做的。

被上訴人甲○○好心說土方不夠他有，要給這個工程用，是上訴人原訴代找我去做，工錢也是向原訴代算。

當初原訴代說土方不夠，叫我去挖甲○○土地上的土方，被上訴人甲○○也有叫我去挖…原訴代叫我去挖，被上訴人甲○○告訴我挖什麼地方…」云云（見前審第一審法院94年6月1日言詞辯論筆錄）。

惟查：陳麗伃係於87年間係僱請訴外人徐正錦施作駁坎工程，徐正錦承包後再轉予下包何金福施作，嗣因駁坎工程所需土方不足，適鄰人甲○○欲將其配偶乙○○○所有217-9地號土地整平，即主動向陳麗伃表示願提供217-9地號土地內之土方予陳麗伃施作駁坎，並由甲○○指示何金福在鄰靠94年3月24日複丈成果圖所示Ｄ部分土地挖取土方。

而駁坎工程完成後，係由陳麗伃親自將工程款交付徐正錦，與再審原告前訴訟代理人范立正毫無關連，此部事實與徐正錦於原審法院之證述相符（參前審法院95年11月9日勘驗筆錄），足見證人何金福作「偽證」事實明確。

而就複丈圖D部分331地號被再審被告挖掘之處，一審判決係依據證人何金福前開證述而判決，再審原告所提之證據，二審判決僅以「何金福於第一審法院所言係發生於87、88年間，與上訴人不相關」一語帶過，未作詳盡之審酌，顯有未竟完全調查之違誤。

２、另前審法官問證人陳麗伃：「所看見被告在什麼地方開挖？」，陳麗伃在現場以手勢指明地點，法官再問：「是否為藍色右邊的地方？」，陳麗伃回答：「是」，然法官竟認「藍色網子於94年6月30日最後一次勘驗之後，才在217-9與331地號之界線所架設與陳三年前所見之被告開挖之地形不同」，而對陳麗伃證詞不予採信。

然陳麗伃居住於山上，每天在該地旁邊農路進出，對再審被告所挖之土地縱因不知雙方土地之界線在何處，但對現場情況係一目瞭然，法官以三年後陳麗伃之記憶漸模糊，所作證詞不可採云云，而不認定其之證述內容，有失公允。

（四）又前審判決認定再審原告並未向證人葉紹興取回違約金新台幣（下同）20萬元之支票，反而任由證人葉紹興提示兌現該支票，而因此支付之20萬元票款，自不能謂係因再審被告甲○○之侵權行為所導致之損害云云。

惟查，再審原告前於第一審法院即主張再審原告與訴外人葉紹興解約之情形，除雞舍、工寮未拆除外，尚包括水池未拆除及再審被告挖損再審原告之土地，則該水池及再審被告任意挖損之部分確為再審原告無法與葉紹興履行契約，而被解約支付違約金之原因。

故再審原告因再審被告甲○○搭蓋之水池未拆除，及再審被告任意挖損，而對葉紹興負有違約金賠償之責任，則再審原告該20萬元之損害，確係因再審被告甲○○之侵權行為所導致無疑，前審判決對此未予詳查，遽認再審被告甲○○與再審原告之該20萬元之損害，並無因果關係云云，自有未洽。

（五）綜上，原確定判決既有上開再審事由，爰依法提起本件再審之訴，並聲明：１、請求廢棄本院94年簡上字第79號確定判決。

２、前開廢棄部分，再審被告應給付再審原告50萬元，並自94年5月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

３、再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。

二、按再審之訴於程序上合法者，法院應進而審究其是否具有再審理由，始得回復原來之訴訟程序，就原確定判決是否正當加以審究。

次按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第436條之7定有明文。

故得依該條提起再審之訴者，僅限於「足影響於裁判之重要證物」而第二審漏未斟酌之情形，倘非重要證物，即使第二審漏未斟酌，其再審之訴亦無理由。

而所謂「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」者，係指對於簡易訴訟程序之第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，第二審確定判決未調查，且未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要，或雖經調查而未於判決中斟酌者而言，倘原確定判決對於該項證物，認係不必要之證據，或有不足採信之情形，已依法記明其理由於判決者，即係已經斟酌，而非漏未斟酌；

且倘漏未斟酌之證物無關重要，縱經斟酌，亦與確定判決無影響者，亦不得據為再審之理由。

經查，本件再審原告係以上揭理由主張原確定判決有就足以影響裁判之重要證物漏未斟酌之情事，是茲分別就再審原告之主張論述如下：

（一）再審原告主張原確定判決就其於前審第二審法院所提93年10月3日拍攝之照片、其於前審第一審法院所提出之起訴狀內容有關再審被告未拆除水池及挖損系爭331-22地號土地漏未斟酌部分：經查，再審原告前於第一審法院起訴時，民事起訴狀固記載「一、331號土地與被告217-9及331-8號土地聯界處，部分土地已被佔用及亂挖……」、「二、……原告除當場要求被告將該土地復原歸還外，並於93年7月23日、同年9月6日及9月21日三次以存證信函通知並請求復原，但至今被告除拆除部分鐵皮工寮外，水池及挖損部分仍未復原歸還」、「四、原告於93年5月底將331-22號土地賣予他人，並已收受訂金卻因鑑界後上述情況沒有解決，買賣無法依約進行而遭解約之重大損失」等語（見原第一審卷第6頁），而籠統提及「系爭331-22地號土地遭再審被告挖損及占用，除拆除部分鐵皮工寮外，水池及挖損部分仍未復原歸還」、「因上述情況沒有解決，買賣無法依約進行」。

惟查證人葉紹興於原審證稱：「我有跟原告買過331-22地號土地，在93年4月30日，我先付20萬元訂金。

然後鑑界，發現有地上物，無法請求農業用地證明，所以要求原告先處理地上物。

但原告一直無法處理，在93年9月30日解約。

我請求原告賠償，原告先還我20萬元訂金，後要求我讓他處理地上物。

他開張票給我。

票期未到期前如果解決就算。

結果沒有，我把票提示也兌現。」

（見原第一審卷第191頁），足見再審原告與訴外人葉紹興無法履約原因，乃因系爭土地上有鐵皮工寮等地上物，而無法取得農業使用證明，且再審原告與葉紹興就違約金之協議，顯係以94年2月15日票載到期日前地上物能否清除完畢作為支付違約金之條件，而與系爭331-22地號土地是否遭再審被告挖損無關。

又依修正前土地登記規則第101條、農業發展條例第31條前段、第39條第1項、第3項及第18條第4項前段之規定，農地辦理所有權移轉登記時，應檢具主管機關核發之農業用地作農業使用證明書，其上如有合法興建之農舍時，應與其坐落農地併同移轉；

如為非法興建之農舍，則應全部拆除，使土地回復作農業使用。

而水池通常係供農作使用，且非農舍或相類之地上物，自不會因系爭土地上存有小水池而無法取得農業使用證明。

再者，本件原審審判長法官於96年10月17日言詞辯論期日闡明為訴訟標的之法律關係問：「本件你們主張被上訴人二人的何種行為，造成你們331-22地號土地無法順利出賣予葉紹興，而要支付他違約金？」，再審原告訴訟代理人之複代理人亦明確答稱：「因為土地上面有工寮及雞寮占用，使系爭土地無法取得農用證明而無法過戶給葉紹興，造成我們違約，而葉紹興解約且請求違約金。」

等語（見原第二審卷第235頁），則原審法院據以認定水池是否拆除，顯非解約之原因而毋庸予以審究，自無違誤。

又再審原告丙○○○與訴外人葉紹興就違約金之協議，既係以94年2月15日能否解決地上物作為支付違約金之條件。

則雞舍、工寮是否能於94年2月15日票期之前拆除，方為本件爭點，本件縱認再審原告所提出之照片為93年10月3日所拍攝，且系爭331-22地號土地上仍存有部分廢棄工寮（原第二審卷第220、221頁），惟再審被告如能於94年2月15日前拆除前揭地上物完畢，再審原告給付違約金之條件仍未成就，而原審認定再審被告業於94年2月15日票期之前完成拆除系爭雞舍及工寮，業於判決理由中詳加說明（見原審判決第19頁至21頁），亦即除認再審被告已於93年9月23日核發農業使用證明書之前拆除系爭工寮外，並以『上訴人丙○○○於93年12月13日於原審提起本件訴訟時，於起訴狀上訴之聲明第一項記載：「請求被告賠償土地復原及原告因買賣受違約損失估計概約新台幣伍拾萬元正」，於事實理由欄記載：「‧‧原告除當場要求被告將該土地復原歸還外，並‧‧三次以存證信函通知並請求復原，但至今被告除拆除部分鐵皮工寮外，水池及挖損部份仍未復原歸還。

」，堪認在上訴人丙○○○於原審起訴前，上訴人甲○○應已拆除工寮，僅水池及上訴人丙○○○認為遭挖損之部分尚未復原，否則上訴人丙○○○於起訴狀不會如此記載。

其次，原審94年1月26日第一次開庭時，上訴人甲○○辯稱其已拆掉雞寮，上訴人丙○○○對此並未否認，且上訴人丙○○○當日提出之照片就雞舍、工寮部分復均註明「原有雞舍（92,11,23攝）」、「原有工寮（93,8月攝）」，就其主張被亂挖之處之照片，則未如此註明，益徵該94年1月26日庭訊前，雞舍、工寮均已拆除。

第查，原審94年2月23日第二次庭訊，該日期距離票期94年2月15日僅區區8日，衡情度理，若94年2月15日上訴人甲○○尚未拆除雞舍、工寮，致使證人葉紹興將前揭支票提示，上訴人丙○○○因而受到支付二十萬元違約金之實際損害，上訴人丙○○○應該會在該日庭訊中再次重申雞舍、工寮未拆致其受損一節，但查該日筆錄，上訴人丙○○○完全未言及雞舍、工寮應拆未拆，僅就峭壁、駁坎等對證人陳意發、陳信男所述予以爭執而已，且在嗣後原審多次庭訊，上訴人丙○○○亦未提及雞舍、工寮應拆未拆之事，此與常理顯然相悖。』

等情為由，據以認定系爭工寮業已於94年2月15日票期前完成拆除，則前揭照片縱經斟酌，亦與確定判決無影響，自亦不得據為再審之理由。

（二）次查再審理由又指摘原審法官對於現場土地被怪手挖掘後之地貌地形，並未詳加審酌等情，惟查，本件原第一審法官於94年3月24日親至系爭331-22地號土地，勘驗再審原告所指遭再審被告挖損處，並記載「原告所述右側小樹在二公尺落差之上，距落差邊沿（緣）約一公尺寬距離，落差壁有雜草，另一面為黃泥土，落差下平地上有雜草角落處堆有木板、樹枝及落葉，現場看不出有挖的痕跡」（見原第一審卷第70、71頁）等情，而原第二審法官亦於95年11月9日至現場勘驗，並當場詢問再審原告：「依現場看來是直立大片崖石，看不出有被挖損痕跡？」，再審原告則答稱：「我們認為還是可以看得出來。」

等語（見原第二審卷第91頁反面）。

則原審法官既均至現場履勘，並依其職權依勘驗所得據以認定事實，核無不符，是再審原告主張原審對於現場土地被怪手挖掘後之地貌地形未詳加審酌云云，尚屬無據，難以採信。

（三）又有關再審原告所舉證人陳麗伃、徐正錦、葉詹完妹、彭聖城、劉國棟之證詞，原審已於判決事實及理由五、（二）項下，詳加說明上開證人之證言均無法證明再審被告有挖掘再審原告所有系爭土地之理由，則再審原告仍遽指原審漏未斟酌此項證人之證言，或有諸多斷章取義、不合常理之處云云，應非可採。

況民事訴訟法第497條前段既已明定「如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，足見已將「證人」排除在外，此觀同法第496條第1項各有「證人」、「證物」之規定分列自明，是此部分再審原告主張原審未斟酌證人陳麗伃、葉紹興之證言，亦與上開再審理由之規定未合。

（四）至其餘再審原告所指摘之事由，均屬法院之事實認定及證據取捨範圍，而與漏未斟酌足影響裁判之重要證物無關，是再審原告前述主張，顯不足採。

三、綜上所述，本件原確定判決依其事實審法院之職權，斟酌取捨兩造所提證據及證人之證述而為認定，並無民事訴訟法第436條之7「就本案足生影響裁判之重要證物漏未斟酌」之情事，故再審原告提起本件再審為無理由。

又本件既無再審事由，本院自無庸進一步就原確定判決是否正當加以審究。

從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第436條之7之再審事由，提起本件再審之訴，應認顯無再審理由，爰依民事訴訟法第502條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條規定，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 盧玉潤
法 官 彭淑苑
法 官 楊明箴
以上正本，係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 龔紀亞