臺灣新竹地方法院民事-SCDV,96,簡上,68,20090311,2

臺灣新竹地方法院民事判決 96年度簡上字第68號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 吳忠德律師
被 上訴 人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 吳聖欽律師
複代理人 丁○○

上列當事人間給付借款事件，上訴人對於中華民國96年7月25日
本院竹東簡易庭96年度竹東簡更字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國98年2月25日辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決不利於上訴人之部分均廢棄。
㈡、上開廢棄之部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均請駁回。
㈢、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠、依91年之和解契約，上訴人並非借款人而是保證人，則被上訴人在向主債務人己○○（原名葉國定）之財產強制執行而無效果之前，自不應向上訴人請求清償，否則，不啻發生保證人負擔主債務之情事，且被上訴人對於主債務人己○○及代償人楊宗麗可以請求還款，對上訴人請求還款，顯無訴訟保護之利益，依法應予駁回：
１、本件請求權基礎是借貸關係，被上訴人乙○○且主張係其父親汪思義生前對上訴人之借貸債權。
惟細查被上訴人乙○○所提出之91年1月10日和解協議書之立約人欄目，系爭債務之主債務人係己○○，上訴人僅是該和解債務之保證人（非連帶保證人）。
又據被上訴人96年9月10日答辯狀所提出之借款單據，該借據內容亦載明：「茲向汪思義先生借款…借款期間葉國定先生同意將彰化銀行所有帳戶存款簿及領款印章放置於汪思義先生處，於所有帳目清楚時，才取回以示借款信用擔保。
借款人：葉國定…保證人：丙○○…。」
及汪思義生前於92年3月18日即授權戊○○向己○○催討債務，並親自簽名開立委託書為憑，被上訴人對此並不爭執，而該委託書內容即載明債務人為己○○、上訴人為保證人、還款人為楊宗麗，益見系爭債務自始鎖定是己○○向原債權人汪思義所借，上訴人僅是保證人，並非主債務人。
２、按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」、「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」
此為民法第739條、第745條所明定，則被上訴人自應先向己○○請求清償，在被上訴人未向己○○請求清償並聲請強制執行而無效果之前，不得向上訴人請求清償，否則，不啻發生保證人負擔主債務之奇怪情形。
３、實則，本件系爭債務自92年以來，上訴人一直受到自稱汪思義委託處理之被上訴人乙○○，委託全國公司出面介入「協調」，上訴人被迫簽下92年及93年的債權債務協議書，並一再付出大筆金錢，以為清償。
因全國公司之協調行動並非和平，此觀證人己○○於原審96年7月11日當庭證稱：上訴人於93年間是被全國公司強行帶走，經己○○籌出新臺幣（下同）100萬元交付給全國公司後始見到上訴人等語可見一斑（見原審96年7月11日言詞辯論筆錄），也正因全國公司之勢力仍盛，直至本件於95年起訴時，上訴人仍不敢貿然否認，唯恐身家性命將受威脅。
然查，依照91年之和解協議書所載，上訴人實非系爭借款之主債務人，為此，上訴人爰依民事訴訟法第279條第3項，請求撤銷關於借款事項之自認。
４、系爭債務之主債務人己○○業已返還100萬元。
又汪思義授權戊○○向己○○催收債款期間，雙方於92年9月間已約定，由己○○提供其91年所承租之新竹市○○街5巷5號房屋一處，經屋主同意轉租後，將該房屋轉租之租金收入作為還款來源，即以己○○之租金收入抵充借款，且已支付戊○○5萬元。
足見己○○並無不履行債務之情形，亦非被上訴人所稱己○○或上訴人均無還款誠意，豈料此一還款模式因被上訴人乙○○委託全國公司強行介入本件債務糾紛而作罷。
而己○○既已返還100萬元，被上訴人於事過2年後，對上訴人起訴請求全部300萬元之借款，顯然重複請求。
㈡、原審及前審均未曾細究汪思義生前曾否授權予被上訴人乙○○處理系爭債務，系爭債務之後續處理，並無適法性及正當性：
１、原債權人汪思義生前即授權戊○○向己○○催收債款，則汪思義於92年間曾否授權被上訴人乙○○處理系爭債務，實有問題。
蓋被上訴人乙○○從未出示汪思義的授權書，卻憑藉全國公司的出面居中斡旋，輕易製造其對上訴人享有借款債權之假象，一再對上訴人要求付錢，實令上訴人深感無奈。
２、依91年的和解契約書之約定，系爭借款債務之債權人為汪思義，主債務人為己○○。
惟自92年以來，上訴人一直受到自稱汪思義委託處理之被上訴人乙○○，委託全國公司出面居中介入「協調」，上訴人被迫簽下92年及93年的債權債務協議書，並一再付出大筆金錢，以為清償。
姑不論上訴人所給付之金錢是否即認為對汪思義負有債務，是否已經清償，惟僅細繹92年及93年的債權債務協議書之形式，債權人竟由汪思義（代理人：乙○○）變成全國公司，繼而直接改列為被上訴人乙○○，債務人則突然變成上訴人，惟被上訴人始終從未舉證汪思義業已同意轉與債權給全國公司或被上訴人乙○○（當時汪思義仍在世），則系爭借貸債務，並不因此即轉變成為被上訴人乙○○與上訴人間之借貸債務，則被上訴人主張上訴人負有清償之義務，並無憑藉。
又原審及前審對此等事實認定，均未說明未予認定之理由，其認事用法，實有瑕疵。
㈢、被上訴人遲至2年之後，始持系爭本票向上訴人請求返還借款，實於法無據：
１、被上訴人自始即主張本件係依借貸關係請求，並非基於本票債權請求。
２、全國公司係因被上訴人乙○○委託，介入本件債務處理。
然該公司係一討債集團，於95年間為臺北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊所破獲，該公司內部存放大量債務處理文件遭警方搜索扣押，該公司實際負責人李國彥經警方以恐嚇取財罪嫌移送，且被提報流氓，由臺灣板橋地方法院刑事庭以95年度感裁字第62號審理中，上訴人也是因為本件相關債務文件被搜出，由上開法院通知出庭指證是否曾遭暴力討債並付款之威脅。
３、全國公司既是一暴力討債集團，該集團處理本件系爭債務，即非和平解決。
實則，上訴人於92年底遭全國公司的討債人員，強行從新竹帶至臺北不明處所，飽受驚嚇，被上訴人乙○○也在場，系爭本票是上訴人在受全國公司人員脅迫而簽下。
當時上訴人是將本票開給全國公司，並非開給被上訴人，被上訴人事後為何會持有該本票？
４、上訴人自92年底被迫簽下協議書之後，一直向全國公司及被上訴人乙○○追討該本票，直到93年3月6日簽協議書之際，上訴人仍請求全國公司及在場的被上訴人乙○○歸還本票，其等卻說本票不見了，才會在協議書上共同訂立第6條約款，約定當時若有歸還之票據或任何雙方關係之資料，簽約後視同無效等等，則該本票也應已依約定視同解除票據債務。
豈料，被上訴人乙○○竟然在2年後卻故意提出本票訴請返還全額債務，被上訴人乙○○豈不是惡意？早於93年4月開始，被上訴人分期匯款給全國公司時，為何被上訴人乙○○從未出面主張權利？足徵被上訴人乙○○確係惡意持有票據且求償，依據票據法第13條之規定，上訴人自不得再行請求。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠、被上訴人之被繼承人汪思義於95年1月25日本於票據法律關係聲請對上訴人發支付命令，因上訴人提出異議，依民事訴訟法第519條第1項規定，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，故本件請求權基礎係票據法律關係而非借貸關係。
而系爭本票既係上訴人所簽發，依票據法第5條第1項規定，上訴人應依票上所載文義負責，是上訴人託稱91年間之和解契約書，債務人係己○○而非其本人，毋庸負清償責任云云，核與本件無涉，上訴人主張，顯無理由。
㈡、上訴人於95年7月14日言詞辯論時自認：「我確實有向原告汪思義借2,970,000元整，協議書是雙方在全國信用管理公司所簽…。」
等語（見本院95年度竹東簡字第82號卷第19頁）。
暫不論「李○彥」之人是否與全國公司及本件債務糾葛有關，惟依上訴人所提出之上證4號顯示，臺北市政府警察局刑警大隊書函係95年6月14日所發，通知上訴人於同年6月23日前往警局協助調查，而上訴人上開自認係於同年7月14日，衡情，全國公司縱有不法，斯時業已遭警方查獲，且上訴人於本院自認有向汪思義借款，更無出庭時遭到脅迫而違反自由意思陳述之可能，上訴人空言主張撤銷自認，要無足採。
另觀之上訴人於93年3月所簽署之債權債務協議書，其中約定：「…乙方（指上訴人）已還款金額為壹佰萬元正，餘款共計為新台幣貳佰萬元正尚未清償。
甲（指被上訴人乙○○）乙双方協議後皆同意先以新台幣壹佰萬正處理總債權，但乙方須於民國93年4月20日前將此款匯入甲方指定帳戶內。
乙方若有遲繳或未入款則視同全數到期，以原債權予以處理…。」
即上訴人若於93年4月20日前清償100萬元，則餘100萬元債務免除，此和解條件實有利於上訴人，若上訴人係遭脅迫，衡情，絕無可能取得如此優厚之和解條件。
雖上訴人聲請傳訊己○○到庭證稱93年3月6日上訴人遭全國公司的人抓走、簽署債權債務協議書之過程及被上訴人乙○○同意上訴人將錢匯到全國公司帳戶云云。
惟查，初始己○○為91年和解契約書債務人，上訴人為保證人，後上訴人又承擔債務簽署92年12月30日之和解協議書及93年3月6日之債權債務協議書，可見證人己○○與上訴人關係非比尋常，初始究竟係上訴人與己○○共同借款，抑上訴人以己○○名義借款，恐怕只有其等知悉，而在法律上，己○○更與上訴人利害關係一致，故所述應係迴護上訴人之詞，不足採信。
又該債權債務協議書已書明款項匯入被上訴人乙○○合作金庫中和支庫帳戶，被上訴人乙○○自無可能口頭同意款項匯給全國公司。
退萬步言，上訴人稱款項已匯給全國公司，惟細繹其匯款單據之受款人係「李天有」，而非全國公司，若干ATM匯款單更無法證明受款人為何人，與上訴人及己○○所述匯款給全國公司已有不符，更證渠等所述顯非實在。
雖上訴人復庭呈臺灣臺北地方法院判決書2則，表示李天有即是全國公司人員云云。
然查，臺北地方法院93年度訴字第1141號刑事判決雖有李天有名列判決書，但無法證明李天有係全國公司負責人或員工。
至臺北地方法院93年度訴字第911號刑事判決則完全看不出李天有參與該案及李天有與全國公司有何關係。
㈢、上訴人主張被迫簽定和解書並簽發票據等情，顯不足採，已如前述，上訴人主張撤銷關於借款事項之自認，亦屬無據。
不論上訴人係直接與汪思義成立消費借貸法律關係，或事後承擔己○○之消費借貸債務，惟上訴人既已自認積欠汪思義款項而願意承擔借款債務，即應負清償責任。
何況本件請求權基礎係票據法律關係，上訴人反覆爭執和解契約書當事人是否適格之問題，亦非有理。
㈣、依被上訴人96年9月10日提出答辯狀所附證一「借款單據」，雖上訴人於第1紙90年8月3日250萬元之借款單據係列名保證人，惟同日汪思義係將款項匯入上訴人丙○○郵政帳戶；
另第2紙90年12月3日40萬元之借據，則係上訴人丙○○簽收於借據之上。
由此可見，上訴人確實是向汪思義借款，己○○僅係出名借款之人，此所以上訴人會於92年12月30日、93年3月6日和解時，甘於承擔債務，同意以其為債務人還款之原因。
㈤、系爭本票係上訴人於93年1月5日簽發，非在「92年年底」，上訴人主張於92年年底遭脅迫簽發系爭本票，要屬無稽。
㈥、93年3月6日「和解契約書」書明：「…另乙方履行所有條件後，甲、乙雙方爾後無任何債權債務糾紛，若有未歸還之票據或任何雙方關係之資料，簽約後視同無效…。」
惟上訴人於簽定該「和解契約書」後，未依約於93年4月20日前還款100萬元，則系爭本票自不能視同無效。
上訴人斷章取義，捨其必須「履行所有條件」之停止條件不論，主張「該本票也應已依約定視同解除票據債務」云云，洵無足採。
㈦、己○○如何將名下宿舍撥付一部分交由楊宗麗收租，與上訴人應依票據文義負票據責任無涉。
91年12月15日楊宗麗簽署協議書承諾代償297萬5千元其性質係併存的債務承擔，並不影響日後上訴人承擔債務並簽發系爭本票應負票據責任之法律效力。
㈧、因上訴人確實積欠被上訴人款項，上訴人亦簽發本票交付被上訴人，則被上訴人是否涉犯妨害自由，均與上訴人應否給付票款或清償借款無涉。

理 由
壹、程序部分：
一、按不合於前2項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序；
不合於第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意；
民事訴訟法第427條第3項、第4項分別定有明文。
查被上訴人之被承受訴訟人汪思義係依借貸關係請求上訴人返還借款（見本院95年度竹東簡字第82號卷第18頁），所請求之金額為300萬元，非屬民事訴訟法第427條第1項及第2項所規定適用簡易訴訟程序之事件，惟原審適用簡易程序審理，兩造未抗辯而為本案之言詞辯論，依上開法條規定，視為當事人已合意適用簡易程序，原審依簡易訴訟程序為審理，即無違誤。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限；
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款及第255條第2項分別定有明文。
查被上訴人之被承受訴訟人汪思義原具狀本於票據法律關係聲請對上訴人發支付命令，因上訴人提出異議，依民事訴訟法第519條第1項規定，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，惟被上訴人之被承受訴訟人汪思義於原審審理時，改以借貸關係請求上訴人返還借款，上訴人於原審審理時對此並無異議，且為本案之言詞辯論，視為同意上開訴之變更，則被上訴人之被承受訴訟人汪思義於原審之請求權基礎即為借貸關係，被上訴人主張本件請求權基礎始終為票據法律關係云云，顯有誤會，委無足採。
貳、實體部分：
一、被上訴人之被承受訴訟人汪思義前與上訴人、己○○接洽，由汪思義於90年8月3日、90年12月3日分別出借250萬元、40萬元。
嗣因上開債務迄未清償，上訴人、己○○及汪思義乃於91年1月10日書立和解契約書，載明借款人為己○○、保證人為上訴人，並確認上開未還債務本金為290萬元，及91年1月份之利息75,000元。
又己○○簽立上開和解契約書後，仍未清償債務，上訴人、己○○及汪思義乃分別或共同為如下之約定：①91年12月15日，上訴人、汪思義及楊宗麗協議，由楊宗麗代為清償上開債務。
②92年3月18日汪思義委託戊○○催討債務後，己○○、戊○○及邱楷翔因此於92年4月7日約定，由邱楷翔以所收取之租金清償上開債務。
③92年9月9日，上訴人、己○○、戊○○簽定還款協議書。
④92年12月30日，上訴人、被上訴人乙○○簽定和解協議書，由上訴人簽發面額合計297萬元之4紙支票以為清償及面額300萬元之本票供為擔保。
⑤93年3月6日，上訴人、被上訴人乙○○簽定債權債務協議書等情，為兩造所不爭執，並有和解契約書、協議書、委託書、立據書、債權債務協議書、本票及支票等件為證，堪信為真實。
二、細繹兩造攻防內容，可知本件爭點厥為：㈠上訴人為上開債務之借款人或保證人？㈡上訴人是否遭脅迫而於93年3月6日簽定債權債務協議書？㈢被上訴人乙○○有無代理汪思義與上訴人簽定上開協議書之權限？㈣上訴人主張於主債務人己○○之財產強制執行無效果前，被上訴人不應向上訴人請求，有無理由？㈤上開債務是否業已清償？經查：
㈠、上訴人為上開債務之借款人或保證人？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
本件被上訴人主張己○○僅係出名借款人，實際借款人應為上訴人云云，然為上訴人否認，被上訴人對此固提出90年8月3日及90年12月3日之借款單據為證，惟上開90年8月3日之250萬元之借款單據上既已明確記載：「借款人：己○○、保證人：丙○○」等語，堪認上訴人為該筆債務之保證人無疑。
至另紙90年12月3日40萬元借款單據部分，雖僅上訴人簽名於上，然上訴人、己○○、汪思義於91年1月10日簽定之和解契約書內，載明上開合計290萬元之借款人為己○○，保證人為丙○○，有上開和解契約書1份在卷可佐，足見上訴人、己○○、汪思義於簽立和解契約前，應已確認上開40萬元之實際借款人亦為己○○無誤，否則己○○豈有承擔該筆40萬元債務之必要，是被上訴人主張上開實際借款人為上訴人云云，洵無足採。
本件系爭債務之主債務人為己○○，保證人為上訴人之情，則堪認定。
㈡、上訴人是否遭脅迫而於93年3月6日簽定債權債務協議書？１、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。
但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。
被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人，民法第92條定有明文。
又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證責任（最高法院21年上字第2012號判例參照）。
本件上訴人主張係遭被上訴人脅迫而簽具93年3月6日之債權債務協議書云云，然為被上訴人否認，依上開說明，應由上訴人就其被脅迫而簽具債權債務協議書之事實負舉證責任。
２、上訴人主張因被上訴人乙○○委託全國公司人員出面協調債務，而全國公司之協調行動並非和平，上訴人因此被迫簽下上開債權債務協議書云云，此為被上訴人否認，上訴人對此雖提出臺灣臺北地方法院93年度訴字第911號、第1141號刑事判決及臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第8784號起訴書各1份及請求傳訊證人己○○為證，惟依上訴人所提臺灣臺北地方法院93年度訴字第911號、第1141號刑事判決，僅足證明全國公司人員於92年間受託討債時，曾對其他債務人施以不法手段，至上訴人於93年3月6日有無遭全國公司人員脅迫，仍待證明釐清，無足僅依上開判決書，逕自推論上訴人曾遭脅迫簽具債權債務協議書之事實。
另細繹臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第8784號起訴書及證人己○○於原審之證述，固足證明被上訴人乙○○於92年12月29日或93年3月6日前某時，曾夥同全國公司人員，以不法手段向上訴人催討債務之事實，然該等事實與上訴人所稱其於93年3月6日遭脅迫簽下債權債務協議書之情仍屬有間，亦無從為上訴人遭脅迫簽具債權債務協議書之證明。
另觀諸上開債權債務協議書，其中約定：「…乙方已還款金額為壹佰萬元正，餘款共計為新台幣貳佰萬元正尚未清償。
甲乙双方協議後皆同意先以新台幣壹佰萬正處理總債權，但乙方須於民國93年4月20日前將此款匯入甲方指定帳戶內。
乙方若有遲繳或未入款則視同全數到期，以原債權予以處理…。」
等語，即上訴人如於93年4月20日前清償100萬元，所餘100萬元之債務則予免除，此等和解條件明顯有利於上訴人，應係上訴人簽立債權債務協議書前與被上訴人乙○○折衝、爭取之結果，如上訴人確遭脅迫，衡情應無爭取上開有利條件之可能，是上訴人主張其遭脅迫而簽具債權債務協議書，洵難想像，上訴人復無法再舉出其他具體事證證明其此部分所陳為真，則上訴人此部分主張，實無足採。
３、另按因被脅迫而為意思表示者，表意人固得撤銷其意思表示，惟應於脅迫終止後1年內為之，民法第92條第1項及第93條分別定有明文。
所謂脅迫終止，係指表意人因脅迫而為意思表示完成時，脅迫行為即為終止，最高法院80年台上字第1270號判決可資參照。
查上訴人未能舉證證明其係遭被上訴人脅迫而簽具上開債權債務協議書之事實，已如前述。
惟縱認上訴人所稱其遭脅迫之情為真，依上開規定及說明，上訴人亦應於脅迫行為終止後1年內，為撤銷上開協議行為之意思表示，然迄至本件言詞辯論終結時止，上訴人從未舉證證明其有於上開1年除斥期間內，為撤銷其受脅迫所為簽具債權債務協議書之意思表示之事實，則上訴人簽發之上開債權債務協議書，更難認為無效。
㈢、被上訴人乙○○有無代理汪思義與上訴人簽定上開協議書之權限？
按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，仍應對本人發生代理之效力，此即所謂「隱名代理」。
本件上訴人主張被上訴人乙○○未曾出示授權書，有無權限簽定上開協議書，實有問題云云，然為被上訴人否認，並以汪思義曾以口頭委託被上訴人乙○○處理債務，被上訴人乙○○有簽定協議書之權限等語置辯。
查被上訴人乙○○於92年間介入處理系爭債務後，先於92年12月30日，以汪思義之代理人名義，與上訴人簽定和解協議書。
復於93年3月6日，以其自己名義與上訴人簽定債權債務協議書等情，有該等協議書在卷可稽，上開協議書雖均未附有汪思義之授權書，惟被上訴人乙○○為汪思義之女，有戶籍謄本在卷可佐，其等關係親密，汪思義以口頭委託被上訴人乙○○出面處理系爭債權，衡與常情無違。
又被上訴人乙○○於92年12月30日與上訴人簽定和解協議書時，係以汪思義代理人名義為之，已如上述，上訴人對於被上訴人乙○○是否確有代為和解之權限，應已調查詢問清楚，否則豈會與被上訴人乙○○和解。
而93年3月6日係因上開債務仍未受償，被上訴人乙○○接續處理後，以自己名義簽定債權債務協議書，足堪認定被上訴人乙○○係承前代理汪思義與上訴人洽商之事實，此情且應為上訴人可得知之，否則上訴人豈會簽定協議書，是上訴人主張被上訴人乙○○並無代理權限云云，亦無足信。
㈣、上訴人主張於主債務人己○○之財產強制執行無效果前，被上訴人不應向上訴人請求，有無理由？
１、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；
保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償；
有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：一、保證人拋棄前條之權利者；
民法第739條、第745條、第746條第1款分別定有明文。
又保證人拋棄先訴抗辯權後，其與主債務人對於債權人，就同一內容之給付，應各負全部履行責任，此二債務具有同一經濟上之目的，倘其中一人為給付，他人就其給付範圍內，亦同免其責任，故應認為保證人與主債務人對於債權人負有不真正連帶債務。
２、本件系爭債務之主債務人為己○○，保證人為上訴人等情，業如前述，依上開說明，上訴人於被上訴人未就主債務人己○○之財產強制執行而無效果前，對於被上訴人之請求，上訴人原得拒絕清償，然上訴人於被上訴人催討債務期間，既已於93年3月6日簽立債權債務協議書，而以債務人自居，承諾與己○○為同一內容之給付，堪認上訴人業已拋棄其先訴抗辯權，則上訴人於本院審理時，復以被上訴人應先對己○○有所請求為由拒絕清償云云，洵無足採。
３、至被上訴人主張上訴人於92年12月30日及93年3月6日簽立和解協議書及債權債務協議書時，已承擔己○○之債務云云。
惟按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條定有明文。
又所謂保證，係指當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約而言。
在主債務人或保證人清償債務以前，主債務人之債務依然存在。
而債務承擔，祇須具備債務承擔之要件，即發生原債務人之債務移轉於承擔債務之第三人之效力。
易言之，原債務人已因債務承擔而脫離其債務人之地位，此與保證契約成立時之債務人之債務依然存在情形顯不相同，最高法院69年度台上字第3652號判決意旨可供參考。
查上訴人簽立之上開和解協議書及債權債務協議書之內容，容為上訴人履行系爭債務之約定，應係上訴人基於系爭債務之保證人地位，拋棄其先訴抗辯權，本於為主債務人代負履行之責任，承諾與主債務人為同一內容之給付，難認有以上開協議書承擔己○○之債務，使己○○脫離其債務人地位之意思存在，是被上訴人主張上訴人業已承擔債務云云，洵有誤會，附此敘明。
㈤、上開債務是否業已清償？
１、按代理人於代理權限內，以本人名義對第三人所為及所受之意思表示，其效力直接歸屬於本人，民法第103條定有明文。
本件被上訴人乙○○不否認前曾委託全國公司處理系爭債務，而依證人己○○所述「93年3月6日之前幾天，全國公司約被告到台北永和，講不到幾句，全國公司的人就把被告抓走，我緊張回到新竹湊錢，第二天湊到100萬元，我到竹林西餐…當場由一位羅先生交付100萬元現金給全國公司的人。」
等語（見本院96年度竹東簡更字第1號給付票款事件第67頁），核與被上訴人乙○○於原審審理時供稱：「因全國內部出了問題，說好像有拿到100萬元，為了補救才簽本件協議書（指債權債務協議書），我有看協議書內，全國的人說這100萬元反正我要出手續費，就當作是該費用。」
等情大致相符（見同上卷宗第69頁），足見己○○確曾交付100萬元予被上訴人委託之全國公司之事實，是時被上訴人乙○○係受被承受訴訟人汪思義之授權而處理系爭債款，其另委託全國公司處理本件債務及收取款項，依前揭說明，己○○給付予全國公司之100萬元，即對被上訴人發生清償之效力，而被上訴人乙○○就上開債權債務協議書中記載上訴人已還款100萬元部分且無異議，自堪認定上訴人已清償100萬元無誤。
２、上訴人另主張己○○前以租金收入抵充借款之方式，另支付汪思義之代理人戊○○5萬元，並提出收據1紙（見本件簡上卷96年10月25日言詞辯論筆錄後附收據）為證，然為被上訴人否認，依上訴人提出之收據內容，僅為載明日期（均係92年間）及收受金額之意旨，且由戊○○簽名之記帳細目，無從僅依該紙收據，逕認與系爭債務有關。
況上訴人與被上訴人乙○○其後於93年3月6日行簽訂上開債權債務協議書，並確認債權總額為300萬元，該等債權總額，應係將相關債務清算至93年3月6日止之結果，是縱上訴人主張己○○另清償5萬元為真，應已於93年3月6日清算債務時一併考慮，無足影響上訴人積欠債務總額之認定。
３、觀諸上開債權債務協議書，其上載明和解條件為：「1.總債權更正為新台幣參佰萬元正處理，乙方無異議。
2.乙方已還款金額為壹佰萬元正，餘款共計為新台幣貳佰萬元正尚未清償。
3.甲、乙雙方協議後皆同意先以新台幣壹佰萬元正處理總債權，但乙方須於民國93年4月20日前將此款匯入甲方指定帳戶內。
4.乙方若有遲繳或未入款則視同全數到期，以原債權予以處理。
⒌甲方指定帳戶為合作金庫（中和支庫）、戶名：乙○○、帳號：0000 000000000…。」
等語，是依上開和解條件，堪認雙方同意借款總債權以300萬元計，因上訴人已清償100萬元，故尚餘200萬元借款債務未清償，該200萬元借款債務經協議以100萬元達成和解，但上訴人須於93年4月20日前將該100萬元之款項匯入被上訴人乙○○指定之上開帳戶內，否則原尚餘之200萬元債權視同全數到期之事實。
查上訴人並未依約將100萬元款項於93年4月20日前匯入被上訴人乙○○指定之上開帳戶內，被上訴人對上訴人可得請求償還之借款金額為200萬元，亦堪認定。
三、按消費借貸之借用人，應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；
遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一直系血親卑親屬。
自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第478條前段、第1138條第1款、第1148條前段定有明文。
查被上訴人之被承受訴訟人汪思義業已死亡，被上訴人為汪思義子女，有戶籍謄本在卷可憑，而上訴人所辯均不可信，被上訴人可得請求償還之金額尚餘200萬元，則如上述，從而，被上訴人基於借貸及繼承之法律關係，請求上訴人返還200萬元，為有理由，應予准許。
原審同此認定，為上訴人此部份敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
叁、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌與本案結論不生影響，爰不一一論述。
又上訴人為上開借款之保證人，而上訴人與被上訴人乙○○於93年3月6日行簽定上開債權債務協議書時，對於己○○償還予戊○○之數額應已一併考量，均如前述，則上訴人請求傳訊戊○○證明上訴人為上開借款之保證人及己○○償還予戊○○之詳細數額，均無必要，附此敘明。
肆、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 林麗玉
法 官 林昌義
以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，上訴理由須以適用法規顯有錯誤且所涉及之法律見解具有原則上之重要性為限，經本院許可後，始得提起第三審上訴（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
書記官 馮玉玲