臺灣新竹地方法院民事-SCDV,96,訴,667,20080523,1

臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第667號
原 告 乙○○
之6
訴訟代理人 丁○○
被 告 丙○○
16號
訴訟代理人 何邦超律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國97年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）被告前於民國（下同）95年5月4日以其為原告所有坐落新竹縣竹北市○○○段541-1地號土地、面積110平方公尺，權利範圍2分之1，及其地上建物2415建號，門牌號竹北市○○街53號，權利範圍2分之1（下稱系爭房地）之抵押權人，檢附他項權利證明文件、本票向本院民事執行處聲請對本院95年度執字第1276號強制執行事件參與分配，經本院民事執行處作成分配表並訂於同年8月21日進行分配，惟查，被告就系爭房地設定義務人為原告之抵押權設定係屬偽造，原告因之聲明異議，惟被告具狀反對，原告乃依法起訴。

（二）原告乙○○（原名林桂榮）之前夫即訴外人甲○○（原名余鴻喜）因92年間在外積欠債務而認家運不好，乃要求原告及子女改名換運，故原告於93年1月7日偕同訴外人甲○○自住所竹北市前往戶籍所在地台北縣樹林市戶政事務所辦理改名、換發新身分證，當時訴外人甲○○要求原告同時辦理印鑑變更、以新名辦理印鑑證明，以免日後有需時往返竹北及台北兩地辦理，原告當時不疑有它，乃於同日以新刻之印章辦理印鑑證明。

返家時原告因疏忽未將身分證、印章、印鑑證明等攜帶下車，訴外人甲○○隨即開車離去，直至晚上返家時，才將印章、身分證返還原告，原告當時未察覺有異。

（三）94年間原告接獲本院寄送之支付命令，命原告須與訴外人徐名正連帶給付被告71萬餘元，原告驚覺有異，原告之子乃電話詢問被告有關欠款一事，方知悉訴外人甲○○以原告之名義在票據上背書，並交付被告持有之事，該案嗣經本院94年度竹北簡字第20號給付票款事件審理，經被告當庭表示：「余鴻喜拿被告乙○○印鑑證明、印鑑章到代書那裡，當著我的面蓋在支票背面。

（問：當時被告乙○○有一起來？）沒有。

（問：當時有打電話或當面向被告乙○○確認蓋章背書的事情？）都沒有。

當時余鴻喜說已經與被告乙○○講好了」等語，原告方得知訴外人甲○○將原告之印鑑證明、印鑑章交到代書處，並持原告之印鑑章在被告所持有之支票（下稱系爭支票）9紙上背書，該案經判決認定原告並未有授權於票據上背書，是無需負背書人責任。

又被告於前開案件庭訊時，並未說明有於原告所有系爭房地設定抵押一事，原告當時亦未起疑，直至系爭房地遭新竹國際商業銀行拍賣，經閱卷得知被告以抵押權人身分實施抵押權，並提出原告共同發票之本票（下稱系爭本票）7紙，方了解訴外人甲○○利用原告辦理更名之際，藉故讓原告申請印鑑證明，又利用原告之印鑑證明、身分證、印章在其車上疏未取走之機，持原告前開文件前往不詳姓名之代書處，交付代書，並以原告所有系爭之不動產辦理設定抵押予被告，同時持原告之印鑑章在系爭支票9紙上背書，並在訴外人甲○○於92年12月30日所開立之系爭本票7紙上虛偽蓋印原告印鑑章，表明發票意旨後，將系爭支票、系爭本票同時交付被告收執，以為債權證明。

（四）被告之抵押權設定係屬偽造，除被告前於本院94年度竹北簡字第20號給付票款事件中所述訴外人甲○○前往代書處時交付印鑑章、印鑑證明時，原告並未前往，其亦未當面或以電話向原告確認外，亦可自被告所提出之系爭抵押權設定契約書與系爭本票可見一斑：１、系爭抵押權設定契約書上所載立約日期為93年1月15日，斯時距原告改名已有數日，如原告有設定抵押權之合意，於代書在製作抵押權設定契約書時，原告必會告以已更名或將更名，斷無使用舊名製作文書之可能，顯見原告並未與該名代書有所接洽，更見訴外人甲○○早在原告辦理更改姓名之前，即與被告謀議設定抵押權，並由代書以訴外人甲○○所提供之不動產相關資料，先行製作該等文書，直至原告更改姓名當日，訴外人甲○○順利取得原告之印鑑章、印鑑證明後，代書方於設定契約書上以手寫字樣更改姓名。

２、被告所提出之本票發票日為92年12月30日，斯時原告尚未辦理更改姓名，仍名為「林桂榮」，該等本票上卻蓋印有原告於93年1月7日改名後所使用之新名「乙○○」，該印章與被告前持向本院請求給付票款之支票背書印章相同，應係訴外人甲○○在原告改名後，利用持有原告之印鑑章機會，同一時間在代書處所偽造蓋印，原告並未有授權被告簽發本票之行為，而本票金額與支票金額相同，亦證為同一筆債務之擔保。

（五）按夫妻於日常家務，互為代理人，民法第1003條第一項固有明文。

然不動產之處分行為，尚非屬日常家務代理之範圍，而原告之前夫即訴外人甲○○誘騙原告辦理印鑑證明，嗣未經原告之同意授權，持原告之印鑑章、印鑑證明、身分證將原告所有系爭房地設定抵押權予被告，該抵押權之設定係屬偽造，被告對上揭房地之抵押權應不存在，而竹北地政事務所所為之抵押權登記即應予塗銷。

（六）次查，原告所有系爭房地於本院95年度執字第1276號強制執行事件中為強制執行之標的物，因系爭房地上有以被告為權利人之次序7之抵押權存在，乃於分配表上，臚列被告可分配之項目包括：表三，次序1「執行費用」分配金額5,151元、次序2「第3順位抵押權」分配金額714,000元，惟被告於系爭房地之抵押權因屬偽造而不存在，是即無將其列入分配之餘地，是原告請求將上開分配表上表三，次序1參與分配「執行費用」及次序2「第3順位抵押權」等欄予以刪除，應屬有據。

而上開各被告可參與分配項目經刪除後，所餘之款項即應發還予原告。

（七）被告雖主張原告交付印鑑章、身分證、印鑑證明等文件予前夫甲○○，於客觀情形上，已足使第三人相信原告有授與代理權而有表見之事實，是應依民法第169條前段之規定，負授權人之責任云云。

惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之；

我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，此有最高法院60年台上字第2130號判例、70年台上字第65 7號判例、89年台上字第2848號判決可參。

查本件被告作為債權證明之系爭本票，其上除蓋印有原告之印鑑章外，並無原告之親筆簽名，此有系爭本票7紙附於強制執行卷可憑。

而訴外人甲○○交付印鑑證明、印鑑章到代書處時，原告亦未前往，被告其亦未當面或以電話向原告確認有關簽立票據一事，亦為被告前於本院94年度竹北簡字第20號給付票款事件中所自承，原告對於被告與訴外人甲○○間借款一事毫不知悉，且抵押權設定之事攸關權利至鉅，如原告確實有設定抵押權、簽發本票之事，原告怎可能未與訴外人甲○○共同前往之理，被告徒以訴外人甲○○執有原告之印鑑證明、印鑑章等文件即謂原告應依表見代理負授權人之責任，揆諸前揭判決意旨，實屬無據。

（八）為此聲明：１、確認被告就坐落新竹縣竹北市○○○段541-1地號土地、面積110平方公尺，權利範圍2分之1，及其地上建物建號2451號，門牌號竹北市○○街53號，權利範圍2分之1，設定義務人均為原告之抵押權不存在；

竹北地政事務所就同前地號土地、建號建物，以93年竹北字第009910號收件文號（即登記次序7）所為本金最高限額90萬元之抵押權登記應予塗銷。

２、本院95年度執字第1276號清償借款強制執行事件分配表中，就被告可參與分配之表三，次序1「執行費用」、次序2「第3順位抵押權」等欄應予刪除，並將表一餘款之2分之1即64萬8,972元改列為發還原告之分配金額。

二、被告則以：

（一）被告對原告所有系爭房地之抵押權及被告對原告所有系爭抵押債權即本票債權確實存在無訛，原告應先就其所主張之事實，舉證以實其說。

況於被告聲明參與分配（本院95年度執字第1276號強制執行事件），本院民事執行處分別於96年4月17日、96年7月18日通知原告關於被告聲明參與分配及定期實行分配之事宜時，原告均未有所爭執異議，遲至96年8月16日始聲明異議；

且原告亦不爭執其於93年1月7日偕同訴外人甲○○至台北縣樹林市戶政事務所改名換發身分證，同日新刻印鑑章，同日晚上訴外人甲○○將上列身分證、印鑑章返還原告，嗣訴外人甲○○告知原告需用印鑑證明，原告即親自於93年1月14日前往台北縣樹林市戶政事務所聲請核發印鑑證明（印鑑登記證明申請書載明：查本人專用印章，前經申請登記在案，茲因需用，請核給印鑑明05份），交付訴外人甲○○；

又系爭抵押權設定契約書上印鑑章確係原告所有，以上各等情有本院97年4月3日言詞辯論筆錄、卷附個人姓名/原姓名更改資料查詢結果、臺北縣樹林市戶政事務所96年12月21日北縣樹戶字第0960005976號函及系爭抵押權設定契約書在卷可稽，在在足證原告起訴狀所諉稱云云，顯屬臨訟編飾，推諉卸責之詞，應與事實不符，而無足可採。

至原告主張其前夫因在外積欠債務，認運不好，故要求原告及其子女改名換運之事，及原告與其前夫離婚之事，乃原告個人家庭之事，與本件抵押權及抵押債權確實真實無關。

（二）又原告雖諉稱其前夫誘騙其辦理印鑑證明，嗣未經原告同意授權，持原告之印鑑章、印鑑證明、身分證將原告所有系爭不動產設抵押權予被告，系爭抵押權之設定係屬偽造；

且訴外人利用持有原告之印鑑章機會，同一時間在代書處所偽造蓋印，原告並未有授權被告簽發系爭本票之行為，而系爭本票金額與系爭支票金額相同，亦證為同一筆債務之擔保云云，然原告並未舉證以實其說、亦未曾對訴外人甲○○提出偽造文書、偽造有價證券之追訴或告訴，是在在足證原告上列起訴狀所諉稱云云，顯亦屬臨訟編飾，推諉卸責之詞，應與事實不符，而無足可採。

又原告起訴狀所附之本院94年度竹北簡字第20號民事簡易判決事件及96年11月20日準備書狀附最高法院70年台上字第657號、89年台上字第2848號、92年台上字第2289號等民事判決事例與本件並非同一事件，對本件並無拘束力。

稽諸上開說明，足徵原告應已知悉、同意或授權訴外人甲○○設定系爭抵押權，簽發系爭本票，由訴外人甲○○交付予被告。

（三）按「民法第169條規定之表見代理，係為保護善意第三人而設，故本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人之責任。

」（最高法院44年度臺上字第1424號、70年度臺上字第3515號判例參照）；

次按「按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。

次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任，若第三人不為此項主張，法院不得逕將法律上之效果，歸屬於第三人」（最高法院60年台上字第2130號判例、台灣高等法院89年度重上字第557號民事判決參照）。

退一步言，本件系爭抵押權設定所使用之土地所有權狀、建築改良物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證明文件，均屬真正，且原告是時將土地所有權狀、建築改良物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證明文件，交付其夫甲○○。

至原告與其夫甲○○所為保管之上開文件，究如何約定，屬其夫妻間內部之關係，非外人所能得知，而此等有關產權及身分之重要文件，為辦理抵押權設定登記所必需，衡諸經驗法則，通常能提出此等土地所有權狀、建築改良物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證明文件，應為其本人或得其本人同意者，才有此可能。

故經提出土地所有權狀、建築改良物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證明之齊全文件，自足令人信其至少得其本人同意。

而訴外人甲○○為原告之夫，與原告關係密切，亦與一般之第三人不同，其持原告所有上揭產權及身分之重要文件，以原告名義與被告訂立抵押權設定契約並辦理抵押權登記，更足令人相信其業經原告同意。

是依客觀情形判斷，自足使第三人相信原告對其夫甲○○授以代理權而有表見之事實，被告應得主張本件有表見代理之情形，依民法第169條前段規定，原告即應負授權人之責任，至為灼然。

是被告對原告所有系爭房地之抵押權及被告對原告所有系爭抵押債權即本票債權確實存在，亦非系爭抵押權設定、本票簽發當時訴外人甲○○所偽造，原告請求確認被告之系爭抵押權不存在，並請求竹北地政事務所塗銷系爭抵押權登記，為無理由；

又原告請求將本院95年度執字1276號強制執行事件分配表上表三，次序1參與分配「執行費用」及次序2「第3順位抵押權」等欄予以刪除，並將表一餘款之2分之1即648,972 元改列為發還原告之分配金額，亦無理由。

（四）為此聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷

（一）按對於強制執行分配表聲明異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，此為強制執行法第41條第1項所明定。

而依85年10月9日修正施行之強制執行法第41條第3項規定：聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，參諸其修法之立法說明為：本條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟之現象。

為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰規定未於十日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。

其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延等語，堪認聲明異議人遵期提出起訴證明，乃提起異議之訴之合法要件。

（二）查被告為系爭房地之抵押權人，於本院95年度執字第1276號強制執行事件程序，檢附系爭房地他項權利證明書、系爭本票向本院民事執行處聲明參與分配，原告則係前開執行事件之債務人，對被告為抵押權人之前開分配表之表三次序1「執行費用」、次序2「第三順位抵押權」等欄有所爭執，並於96年7月31日對本院民事執行處96年7月18日新院雲95執孟字第1276號通知訂於96年8月21日實行分配之分配表聲明異議，原告於96年9月7日為反對陳述，本院民事執行處乃以96年9月11日新院雲95執孟字第1276號函通知原告應於文到10日內向該處提出已就異議事項，對被告為提起訴訟之證明，逾期視為撤回異議之聲明。

原告於96年9月13日收受通知，惟至96年9月26日始向本院提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處陳明起訴等情，有本院收文戳章蓋於起訴狀上可稽，並經本院調取95年度執字第1276號強制執行事件全卷核閱無訛。

準此，被告既係於96年9月13日收受執行法院上開通知，自應於受通知之日起10日內即96年9月23日前向本院對被告提起訴訟並向本院民事執行處為起訴之證明，惟遲至同年月26日始行起訴並於同日具狀向本院民事執行處為起訴之證明，顯已逾期，揆諸上開說明，應視為原告已撤回異議之聲明，則原告已不具聲明異議人身分，其請求就本院95年度執字第1276號清償借款強制執行事件分配表，就被告可參與分配之表三，次序1「執行費用」、次序2「第3順位抵押權」等欄刪除，並將表一餘款之2分之1即64萬8,972元改列為發還原告之分配表異議訴訟，應認其當事人適格有所欠缺，為無理由，應予駁回。

（三）原告又主張其未與被告就系爭房地達成設定抵押權之合意，請求確認系爭抵押權不存在，及被告應塗銷系爭抵押權登記等情，被告則以前詞置辯。

按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；

但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限；

民法第169條定有明文。

又所謂「由自己之行為表示以代理權授與他人」者，只須客觀上足以使人信有代理權授與之事實，為保護交易安全，即應對第三人負授權人之責任，並不以本人同意為必要。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

民事訴訟法第277條定有明文。

再者，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。

又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上第2143號裁判意旨參照）。

經查，本件系爭房地抵押權設定登記申請書上，蓋有原告不爭執其真正之印鑑章，並附有原告之印鑑證明，此有新竹縣竹北地政事務所96年12月3日北地所登雄字第0960006344號函附之系爭房地登記申請書及其附件足按（卷第65至68頁），原告雖主張其於93年1月7日偕同前夫甲○○至台北縣樹林市戶政事務所辦理改名、換發新身分證及同日辦理印鑑變更及印鑑證明，惟於返家時因疏忽未將身分證、印章、印鑑證明等攜帶下車，遭訴外人甲○○取走盜用迄晚上返家始返還云云，惟並未舉證以實其說，亦未曾對訴外人甲○○提出偽造文書或偽造有價證券之訴追，已難採信，自不得遽認辦理系爭房地抵押權設定登記所須之原告印鑑章及土地所有權狀、印鑑證明等，確係原告前夫甲○○所盜用；

況經本院調查結果，原告係於93年1月7日申請改名（原名林桂榮），同年月14日始親自向台北縣樹林市戶政事務所申請印鑑證明5份，此有個人姓名/原姓名更改資料查詢結果表及臺北縣樹林市戶政事務所96年12月21日北縣樹戶字第0960005976號函及所附之印鑑證明申請書在卷可稽（卷第73至82頁），此與原告主張其係於93年1月7日同日申請改名及辦理印鑑變更及印鑑證明，並遭甲○○一併取走等情有所不同，再質之原告本人則改稱其改名與申請印鑑證明並非同一天，申請印鑑證明係因甲○○稱其有需要用到，但何用途並未說明等語（卷第110頁反面），足見前揭印鑑證明確係由原告交付予甲○○。

是退步言之，縱信原告主張未授與甲○○代理權限為真，然本件系爭抵押權設定所使用之土地所有權狀、建築改良物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證明文件，均屬真正，為原告所不爭，而此等有關產權及身分之重要文件，為辦理抵押權設定登記所必需，衡諸經驗法則，通常能提出此等土地所有權狀、建築改良物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證明文件，應為其本人或得其本人同意者，才有此可能。

故經提出土地所有權狀、建築改良物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證明之齊全文件，自足令人信其至少得其本人同意。

而訴外人甲○○為原告之夫，與原告關係密切，亦與一般之第三人不同，其持有原告親自交付之印鑑證明及原告所有上揭產權及身分之重要文件，以原告名義與被告訂立抵押權設定契約並辦理抵押權登記，更足令人相信其業經原告同意。

是依客觀情形判斷，自足使第三人相信原告對其夫甲○○授以代理權而有表見之事實，被告抗辯本件有表見代理之情形，依民法第169條前段規定，原告應負授權人之責任，應屬有據。

至最高法院70年台上字第657號判例所揭示之事實僅持有他人之印章，與本件即訴外人甲○○除持有原告印鑑章外，尚持有印鑑證明及其餘產權及身分證明文件並不相同，自難以該判例而否定原告有表見代理之情形而得卸免應負表見代理之授權人責任。

從而，原告既不能證明訴外人甲○○盜用其印章及產權證明文件，並擅自將其所有之系爭房地設定抵押權登記予被告，則其主張訴外人甲○○無權設定抵押於系爭房地，且為其所拒絕承認，對其並無效力云云，自無可採。

（四）綜上所述，本件原告逾期始向本院提起分配表異議之訴及向執行處為起訴之證明，違反強制執行法第41條第3項、第4項之規定，依法應視為撤回其異議，則原告既不具聲明異議人身分，其所提起本件分配表異議訴訟，為無理由，應予駁回。

又原告申請印鑑證明交付訴外人甲○○使用，且不能證明系爭房地所有權狀、印鑑章及身分證明文件為甲○○所盜用，則甲○○以原告名義與被告訂立系爭抵押權設定契約並辦理抵押權登記，如非原告有授權行為，依客觀情形判斷，亦足使被告誤信原告對甲○○授以代理權而有表見之事實，原告就抵押契約自應負授權人之責任，是原告訴請確認系爭抵押權不存在並請求塗銷系爭抵押權登記，亦無理由，應一併駁回。

中 華 民 國 97 年 5 月 23 日
民事第二庭 法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 23 日
書記官 龔紀亞