臺灣新竹地方法院民事-SCDV,97,訴,456,20100430,1

臺灣新竹地方法院民事判決 97年度訴字第456號
原 告
即 被 告 天九興業股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 羅秉成律師
複代理人 黃振洋律師
戴愛芬律師
曾能煜律師
訴訟代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
被 告
即 原 告 皇星工程有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 沈孟賢律師
右當事人間請求給付買賣價金、返還買賣價金事件，本院合併判決如左：

主 文

被告天九興業股份有限公司應給付原告皇星工程有限公司新臺幣肆佰叁給玖萬伍仟玖佰肆叁元及自民國九十七年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告皇星工程有限公司其餘之訴駁回。

原告天久興業股份有限公司之訴及其假執行之聲請均駁回。

九十七年度訴字第四五六號之訴訟費用，由被告皇星工程有限公司負擔十分之一，餘由原告天九興業股份有限公司負擔；

九十七年度訴字第四三六號之訴訟費用，由被告天九興業股份有限公司負擔十分之六，餘由原告皇星工程有限公司負擔。

本判決原告皇星工程有限公司勝訴部分，於原告皇星公司工程有限公司以新台幣壹佰伍拾萬元為被告天久興業股份有限公司供擔保後，得假執行；

但被告天久興業股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣肆佰叁給玖萬陸仟玖佰零叁元為原告皇星工程有限公司預供擔保，得免為假執行。

原告皇星工程有限公司其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：

一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論；

命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判；

民事訴訟法第205條第1項、第2項分別定有明文。

又分別提起之數宗訴訟，既已限於其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，方得命合併辯論如前所述，則縱當事人兩造有所不同，如法院認有必要時，仍應許合併裁判，以防裁判之牴觸，此即為民國92年1月14日修正通過之民事訴訟法第205條第2項，將舊法所載之「其當事人兩造相同者」等字刪除之故，此參之司法院編印之「民事訴訟法部分條文修正對照表」中第205條條文之第3欄「司法院提案說明欄」內容亦明。

查本院97年度訴字第436 號請求返還價金事件之原告為皇星工程有限公司（以下簡稱皇星公司），被告為天九興業股份有限公司（以下簡稱天九公司），本院97年度訴字第456 號給付買賣價金事件之原告為天九公司、被告為皇星公司，兩造當事人正反相同，且二事件所本之基礎事實為同一工程，本院因認此兩事件有合併辯論、合併裁判之必要，而符合前揭民事訴訟法第205條第1項、第2項之規定，故依法就此二事件合併辯論、合併裁判，先予敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

經查，原告於起訴時原以瑕疵擔保為請求權基礎，並聲明：「一、被告天九公司應給付原告皇星公司新臺幣（下同）4,458,025 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

二、訴訟費用由被告天九公司負擔。

三、願供擔保，請准宣告假執行。」

。

嗣於民國98年4 月10日追加不完全給付損害賠償請求權基礎，並追加損害賠金額2,604,162元」（見本院卷二第155頁至157頁）原告所為訴之追加，係基於被告天九公司之債務不履行之同一事實基礎，而得就原訴訟資料予以利用，揆諸前開規定，尚無不合，亦應予准許乙、實體方面:原告即被告天九公司

壹、天九公司起訴請求價金部分:

一、緣於民國96年3 月25日，天九公司與皇星公司簽訂BL一般品24×24×6(cm) 本色數為2500㎡高壓混凝土磚品之「材料買賣契約書」，天九公司已依該約陸續將上開連續磚過運送至其南科台積14廠屋頂工程土地外，並交貨完畢，經皇星公司確認無誤，有天九公司所開立之統一發票可稽。

二、依民法第367條、369 條規定，兩造買賣契約已成立，天九公司已履行出賣人之義務，詎皇星公司至今仍積欠貨款196萬1354元未付，經天九公司以新竹三姓橋郵局000000-0存證信函第9 號催告其履行，仍置之不理，爰依民法第367 提起本件訴訟。

貳、被訴請求返還買賣價金部分:

一、天九公司生產之磚品，是否有嚴重瑕疵及爆裂之情事？

（一）按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任（最高法院77年度台上字第1989號判決參照）。

足見債權人受領給付前，如債務人主張為完全給付，應由債務人負舉證之責，惟若債權人於受領給付後始主張有不完全給付之情事，則就不完全給付或瑕疵給付應轉由債權人負舉證之責。

（二）當時天九公司應皇星公司要求而派員到場勘查之結果，僅有裂痕，並無如皇星公司主張有嚴重瑕疵及爆裂之情事：

㈠、當時天九公司應皇星公司要求而派員到場勘查之之結果，僅有裂痕，並無如皇星公司主張有嚴重瑕疵及爆裂之情事，且97年8月21日鈞院行言詞辯論時，皇星公司自承：第一份契約的地磚，天九公司交付給我們的時候，並還沒有裂，又兩造訂立第一份契約係在94年間，並於該期間陸續交貨，故揆諸上開見解，皇星公司對於已收受之磚品主張有嚴重瑕疵及爆裂之情事，自應負舉證之責。

㈡、惟皇星公司遲至96年8 月間始稱天九公司於第一份契約所提供之地磚有發生龜裂之情事，事隔近兩年之久，該龜裂之情事，是否得以遽為可歸責於天九公司之認定，實有可議之處。

㈢、原證3 、4 、6 乃皇星公司與訴外人之行文資料，又未經天九公司確認，均無從以此遽為因天九公司品質不良而造成嚴重瑕疵及爆裂情事之認定；

又原證5之備忘錄所載，未經天九公司確認，是否為真，本待皇星公司具體舉證；

另細繹原證8之內容可知，僅係由天九公司之業務將該內容傳達天九公司而已，絕非天九公司同意該會議提出之任何條件，亦無從以此遽為天九公司品質不良而有原告所謂嚴重瑕疵之認定。

㈣、況就事理而言，皇星公司分別於94、96年間分別就天九公司生產之同一商品訂立買賣契約，若於94年間即有嚴重瑕疵及爆裂情事之問題，為何皇星公司又於96年間就天九公司生產之同一商品再次訂立買賣契約？顯見若非天九公司生產之同一商品並無此重大瑕疵，皇星公司絕非痴愚，何有此舉？益證皇星公司陳稱「其中一廠房之屋頂地磚工程才剛完工不久，就發生地磚嚴重龜裂之情形產生」（民事起訴狀第二頁），顯非實在。

二、皇星公司是否怠於踐行第356條規定之即時通知義務？

（一）經查，97年10月30日證人黃一昌到庭證稱：作三廠「前」的「一、兩個月」台積電的人員以及我的屬下跟我反映（註：台積電二廠的磚有問題），至於台積電的人在發現上開二廠的問題是否已經先跟我的屬下反映，我的屬下已經向皇星公司反映，這個我還要再查明具狀表示等語，惟迄今對此均未有陳報，此乃涉及皇星公司是否有怠於踐行第356條規定之即時通知義務，自應由其負舉證之責。

（二）就上開證人之證詞可知：發現台積電二廠的磚有問題係在作三廠「前」的「一、兩個月」，衡情，台積電人員互助營造公司反映此事時，而該公司獲悉自當立即轉知皇星公司，相較皇星公司所述係在96年8 月間在施作第二份契約的地磚時，才在台積電的該工廠發現地磚有瑕疵（97年8月21日筆錄第二頁），已有相當時日，就此而論，皇星公司顯有怠於踐行第356條規定之即時通知義務，自當承認其所受領之物而無從行使民法第359條解除系爭買賣契約。

三、皇星公司是否可主張民法第359條之解除契約？是否「顯失公平」？

（一）皇星公司就P3廠其中不良磚品數量面積783 平方公尺部分，主張一部解除契約而返還價金，應屬無據：

㈠、雖民法第363條規定：買賣標的「數」物有「一」物有瑕疵者，得就該有瑕疵物解除契約；

惟該條所謂「物」係指「特定物」而非如本件之「種類物」而言，故本件買賣標的乃「一」「種類物」，仍為「一」物，自無該條部分解除契約之適用。

㈡、至於是否得依民法第359條請求減少價金部分，詳如後述。

（二）退步言之，縱認皇星公司未怠於踐行通知義務，皇星公司主張民法第359條之解除權，實有因民法第365條規定之不行使而消滅：

㈠、按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使而消滅，民法第 365 條定有明文。

㈡、縱認皇星公司未怠於踐行通知義務，則皇星公司至少於94年10月20日之買賣契約而天九公司早已於95年間全數交貨完畢之部分，又因完工不久就發生地磚嚴重龜裂之事實而得以即時發現瑕疵以觀，皇星公司遲至97年1月30日方以原證10 主張民法第359條之解除權，實已於通知後六個月間不行使而消滅。

（三）再退步言，皇星公司起訴主張民法第359條之規定解除系爭買賣契約，實有顯失公平之情事：

㈠、按民法第359條之規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人雖得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。

申言之，依買賣之情形，若解除契約顯失公平者，為兼顧出賣人之利益，買受人僅得請求減少價金，以免出賣人因此受有重大損失（最高法院90年台上字第1460號判決意旨參照），乃該但書之立法意旨。

㈡、復按民法第359條但書所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言；

且就該等瑕疵對買受人所生之損害，及解除契約對出賣人所生之損害，究為如何，未予調查審認，即有判決理由不備之違誤（最高法院88年台上字第711 號、88年台上字第1438號、93年台上字第1825號判決均採相同意旨參照）。

㈢、就瑕疵對買受人所生之損害，業經天九公司陸續於96年9至10月間更換新品而減少：１、又皇星公司已將天九公司生產之高壓水泥地磚用於施作南科台積14廠屋頂工程，且天九公司於皇星公司96年8月30日通知（原證3備忘錄所載之日期）其生產之高壓水泥地磚具有瑕疵時，天九公司即陸續於96年9至10月間更換新品（詳如附件１），故皇星公司原證7之存證信函所載並陳稱天九公司嗣後亦置之不理，顯與事實不符，且相較於天九公司所受損害之皇星公司積欠貨款196萬1354元，實有顯失公平之情事，詳如後述。

２、況該瑕疵僅使外觀有龜裂，尚未達致令不堪用之程度，若以之即可解除契約而令皇星公司無庸給付任何價金，對已支出原料、運費等成本之天九公司而言，至為不公，亦不符比例原則。

３、皇星公司解除契約對天九公司所生之損害，有失平衡：就本件而論，天九公司已依約除陸續將地磚運送至其南科台積14廠屋頂工程工地外，並交貨完畢，經皇星公司確認無誤，此有天九公司開立之統一發票TU00000000、VU00000000、WU00000000）三紙可稽，按第369條規定，買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之。

是以，兩造買賣契約已成立，天九公司既已履行出賣人之義務，如期交付貨物於買受人皇星公司，則皇星公司即有同時依民法第367條給付貨款之義務，至於天九公司是否應負瑕疵擔保責任，乃屬另一問題，故最高法院77年度第7 次民事庭會議決議( 一) 一、揭示：出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；

或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權，其反面解釋即為：民法第359條解除契約，不得為拒絕給付貨款之同時履行抗辯權，惟至今仍積欠貨款新台幣壹佰玖拾陸萬壹仟參佰伍拾肆元未付，皇星公司解除契約對天九公司所生之損害，有失平衡。

四、本件就P3廠部分，皇星公司以面積8335.7平方公尺計算瑕疵面積，是否與事實不符？

（一）就天九公司主張P3廠更換新品補磚部分之總面積8335.7平方公尺，尚包括皇星公司未為鋪設即逕行退貨部分，有浮報面積之嫌：

㈠、天九公司雖於97年7月28日答辯狀主張陸續於96年9至10月間針對P3廠更換新品補磚部分之總面積達8335.7平方公尺，並有該狀附件一所列之補爆磚出貨單明細表影本乙件及出貨單影本38張可証云云。

㈡、惟查，天九公司先前曾更換新品一事，皇星公司並未否認，故於皇星公司發現並通知天九公司生產之高壓水泥地磚具有瑕疵時，已有部分地磚尚未鋪設即逕行退貨更換新品，天九公司方才主張更換新品（包括已鋪設及未為鋪設）後之總面積達8335.7平方公尺，並無前後答辯不一之情。

（二）況就事理而言，扣除洪天儒施作部分，皇星公司自行僱工更換P3廠瑕疵地磚之面積，應無高達5335.7平方公尺之可能：

㈠、P3廠更換瑕疵地磚，皇星公司自行僱工施作部分，除證人洪天儒自稱其更新之3,000 平方公尺外，證人陳連春亦以兩個粗工幫忙搬運，皇星公司及洪天儒均自陳已無另找其他人協助（詳如鈞院98年6 月9 日調解程序筆錄13、14），若此，以 上開區區數人之工期而論，扣除洪天儒自稱施作3,000 平 方公尺部分，P3廠皇星公司自行更換瑕疵地磚之面積，應 無5335.7（8335.7－3,000 ）平方公尺之可能。

㈡、況縱認上開面積可採，就洪天儒及被證5 均可證：天九公司亦派工協助更新之，自當再行扣除該部分，皇星公司僅扣除洪天儒施作3,000 平方公尺部分，已與實際不符。

（三）本件P3廠施工更新之數量之面積，應以兩造確認之數量及工期為計算基準：

㈠、經天九公司再行查找，發現被證4 之原稿，此乃P3廠更換新品補磚部分之兩造派工記錄，且有兩造代表簽名確認之數量及工期可稽，且對於皇星公司主張係由其派工數量已如當時實際情況記載（由71變更為111 ），如是觀之，皇星公司主張因系爭地磚瑕疵所致之上開「工資損害」之面積部分，應以之為準，方為妥適，詳如附表所示。

㈡、再就皇星公司自行僱工施作部分，除證人洪天儒自稱更新之3,000 平方公尺外，尚有證人陳連春亦以兩個粗工幫忙搬運，且天九公司亦有派工協助以觀，天九公司主張本件施工更新之數量為83,100（片）÷17.5（1 平方公尺/ 片）＝4,748.57平方公尺應與實際較為相符，自屬可採。

㈢、綜上，天九公司主張本件施工更新之數量為83,100（片）÷17.5（1 平方公尺/ 片）＝4,748.57平方公尺，應再扣除天九公司有派工協助更換新品補磚之部分，方為皇星公司更換新品補磚部分之面積。

五、就皇星公司主張因系爭地磚瑕疵所致之「工資損害」部分，尚有下列可議之處：

（一）洪天儒之工資金額，顯已過高：

㈠、就證人洪天儒之證詞所述其一工一天之工資金額，已有矛盾之處：（１）證人洪天儒之證詞可知，其工資每平方公尺150 元，P3廠由其更換地磚之面積3,000 平方公尺，且施作42工期（7 天×6 工）（詳如98年6 月9 日調解程序筆錄），故其該部分總工資為150 元/ 平方公尺×3,000 平方公尺=450,000元( 換瑕疵磚工資) ，其一工一天之工資應為：450,000 元/(7 天×6 工) ＝10,714元/ 工。

反觀其於當日筆論自稱工資一天都是兩千七百、二千八百元（上開筆錄第7頁）云云差異甚鉅，已有矛盾之處。

２、皇星公司就一工一天之工資金額究係為何，尚有其他前後不一之情：另就當日筆錄證人陳連春所言：一工一天1,750 元( 詳參上開筆錄第9 頁後段) ，又與證人洪天儒上開矛盾之證詞均為不符；

再就其提出之原證32，竟又變為1,250元，究係為何，不免令人生疑。

３、況洪天儒上開證稱之工資，顯已過高：（１）除北部工資較高外，其工資尚須包括住宿費，且既然已經包含清掃碎掉的磚在工資內，為何皇星公司還請粗工來掃清掃碎掉地磚，是項支出之必要性何在？（２）又當時皇星公司一開始舖設p2廠只是將地磚放上去，底下並無舖設襯墊沙或是水泥沙漿，所以要拆地磚實非困難；

況洪天儒更自陳將沒有裂之地磚亦挖掉重鋪等情，如是觀之，皇星公司主張其支出之工資，顯已過高（詳如答辯（三）狀所載），若要天九公司全數負擔，顯失公平。

（二）皇星公司主張支出證人陳連春49萬元之工資，尚難遽為其受有損害之數額：１、有關人力派遣公司是否開立發票一事：（１）姑不論皇星公司法代係陳連春之父親，而其證詞可能有偏頗之虞，就其所述有關人力派遣公司是否開立發票一事，先是與皇星公司法定代理人所述不符（已如前述），嗣後改稱僅負責交通管理工人之工資才有發票，益證其證詞之憑信性已非無可議；

（２）況若如證人陳連春所改稱：僅負責交通管理工人之工資，人力派遣公司才有開發票，清理碎磚部分因工人不願意被人力公司抽成而未開發票等語為真，則大部分工人之工資應為未開發票，何以一開始不假思索即證稱：「有」，我交給皇星公司法代？又若有人力派遣公司開立之發票，何以未見皇星公司提出原本？（３）另就證人陳連春上開所稱：清理碎磚部分因工人不願意被人力公司抽成而未開發票等情，是否真有此事，尚待皇星公司進一步具體說明之，實難僅憑一前後反覆矛盾之證人證詞，遽為有利皇星公司之認定。

２、另就陳連春請領工資，皇星公司之付款方式部分：證人陳連春先是與皇星公司法定代理人所述不符（已如前述），嗣後改稱：有的是皇星公司匯的，有的是我回皇星公司公司向我母親拿，何以有此轉折？不禁令人生疑。

３、是以，於上開訊問之問題非常明確之前提下，證人陳連春證詞前後回答竟反覆矛盾，且無法交代矛盾之原因，已證證人陳連春之證詞，實有可議之處。

（三）就皇星公司主張其更換P3廠損害金額為655,355 元，欠缺相關事證依據，顯非可採：除上開就P3廠部分，皇星公司以錯誤之總面積8335.7平方公尺為準，扣除洪天儒自稱之3,000 平方公尺（7 天×6工）後，再以顯已過高之洪天儒所述之工資：150 元/平方公尺為輔，又以與洪天儒證稱之金額10,714元矛盾之原證32計一工一天為1,250 元，「得出」P3廠損害金額為655,355元，欠缺相關事證依據，顯非可採。

（四）就互助營造股份有限公司（以下簡稱互助營造公司）98年7月27日函送鈞院之扣款資料，尚難證明均係因瑕疵地磚所支出之損害不完全給付的損害部分：

㈠、雖皇星公司對此辯稱：互助營造公司幫我們所做而扣款部分，都是屬於支援鋪工產生的費用並不是針對直接進行拆除重鋪設工程的費用，所以不會有重疊云云，惟該部分第一次鋪設與更新地磚之施作，均同時進行，如何得以區分之，實有違常情。

㈡、互助營造公司上開函送本院之資料，就其中單據的支出，有一部份是96年5、6月間所出具，惟皇星公司陳稱通知天九公司之地磚有瑕疵係於96年八月份，97年一月份兩造才會勘，故該等96年五六月間出具的單據，是否全然均係針對所謂瑕疵地磚所支出，而非為一開始舖設而支出成本，互助營造公司於98年8月20日函文（原證30）並未論及此事，自應由皇星公司負舉證之責。

（五）皇星公司就其「工資損害」，實有未盡具體說明之處：皇星公司歷次書狀主張之損害賠償之相關事項，已與證人洪天儒、陳連春之證詞不符，且就原證24證物編號9、10之皇星公司付款簽收簿以觀，僅簡略記載「工資」、「屋頂重作」等語，皇星公司並無提出任何計算式，已難遽信。

（六）就原證24損失項目表，如台灣耐力公司之維修費用，雖係皇星公司所支出，惟何以係因瑕疵地磚而支出之費用？維修標的為何？尚屬不明，實有可議之處，故皇星公司就支出工資之損害，應僅及於「額外」支出之挖掉及重鋪工資部分，不及於原本及應自行負擔之第一次舖設工資，故若以原證24證物編號而言，皇星公司支出工資之損害應僅及於編號9、10，而不及於編號8部分。

六、皇星公司所列之損害金額，除有前述不當之處外，若要天九公司全數負擔p2廠之修補工資，亦顯失公平，理由如次：

（一）另由原係天九公司欲更換p2廠的瑕疵地磚，找人報價資料（即被證3）可知：當時的報價一平方公尺是五十元，此乃系爭屋頂的瑕疵地磚的更換舖設，因未如地面須要先弄襯墊沙並刮平，故所須工作量已大為減少所致；

至於皇星公司所稱108 元工資部分，係已含皇星公司之利潤（約達百分之五、六）。

（二）況當初在發現p2廠之地磚有裂痕時，天九公司基於維繫兩造商誼，故同意修補之，惟希以花費較少之方式，亦即以漆水泥漆跟防水膠合漆的方式修補，詎料，兩造還未取得共識前，皇星公司驟然自行全數更換，若將此等工資全數列入損害賠償之範圍，恐有顯失公平之處。

叁、聲明：一、就97年訴字第456號給付買賣價金事件部分:（一）被告皇星公司之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）訴訟費用由被告皇星公司負擔。

（三）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

二、就97年訴字第436號返還買賣價金部分:（一）被告皇星公司應給付原告天九公司196 萬1354 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。

（二）訴訟費用由被告負擔。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

被告即原告皇星公司:

一、緣皇星公司於94年間及96年間向天九公司訂購高壓水泥地磚（規格尺寸（cm）為24×24×6 ）二批，總數約為4 萬平方公尺（按第一批為15,000平方公尺，第二批為25,000平方公尺），用於施作南科台積14廠之屋頂地磚工程，有兩造所簽訂之材料買賣合約書二紙附卷可稽。

而天九公司既為材料供應商，依據民法第200條及第354條之規定，理應至少供應中等品質以上之貨物，並擔保所供應之貨物無品質及效用上之瑕疵。

若天九公司給付之貨物存有瑕疵，皇星公司當可依據民法第359條規定解除契約，除此之外，因可歸責於天九公司之事由，致天九公司為不完全給付時，依據民法第226條、第227條及第256條之規定，皇星公司依法亦得主張解除契約並請求天九公司為損害賠償合先陳明。

二、經查：

㈠、皇星公司向天九公司訂貨後，天九公司即配合廠房興建進度陸續供貨，皇星公司亦根據標準施工方式，陸續將該高壓水泥地磚鋪設於廠房之屋頂。

詎料，其中一廠房之屋頂地磚工程才剛完工後不久，就發生地磚有嚴重龜裂之情形產生，有業主互助營造公司提供之現況照片影本附卷可證，品質顯然有極為嚴重之瑕疵，根本無法通過互助營造公司之驗收。

㈡、經業主互助營造公司邀集天九公司之代表現場會勘後，確認瑕疵範圍達施作面積之百分之九十，業主互助營造公司已要求全數更換新品，關此，有互助營造公司出具之96年8 月30日備忘錄影本在卷可憑。

㈢、之後，由於天九公司遲不配合更換新品，業主互助營造公司再度以96年10月11日備忘錄催告更換瑕疵地磚，並以96年12月2 日備忘錄及96年12月4 日備忘錄再度表明：「關於台積F14P2 屋頂高壓水泥連鎖磚，經與天九公司葉先生現場勘查結果，磚體本身嚴重瑕疵，產生裂縫及嚴重爆裂，請貴公司重新更換新品施作」、「（天九公司供應之）高壓水泥磚體本身品質嚴重瑕疵，除產生龜裂狀裂縫及爆裂，且有鼓起現象，必須重新更換新品施作」等語，並以97年3 月5 日台北中山郵局第556 號存證信函催告，該存證信函中皇星公司略以：「貴公司（即天九公司）前於民國95年間，承攬本公司就台積14廠PHASE 2 新建工程之高壓連鎖磚鋪設工程（合約編號：9113－46），詎知尚在保固期間，即發生嚴重龜裂狀況，經查係材料有重大瑕疵致之。

據業主指示，要求全部更換」等語，足證天九公司給付之高壓水泥地磚確實全部有品質上之嚴重瑕疵無疑。

三、再查：

㈠、皇星公司提起本件訴訟前，雖然曾經以96年9 月27日存證信函要求天九公司更換無瑕疵之地磚材料，惟天九公司迄未置理。

㈡、之後，業主互助營造公司曾於97年1月2日邀集兩造共商更換瑕疵地磚費用分擔事宜，有各方代表簽名之會議記錄影本附卷可證，然天九公司事後卻悍然拒絕，顯無賠償誠意。

㈢、皇星公司不得已，乃委由律師於97年1 月11日再度去函催告天九公司履約，惟因被告公司不予理會，乃再委由律師於97年1 月30日去函解除兩造間之買賣契約，是以，兩造間之買賣契約業已解除，天九公司依法有返還皇星公司已經支付之價金之義務甚明，此外，皇星公司並得請求天九公司賠償因不完全給付所生之損害。

四、皇星公司主張之金額明細：

㈠、兩造契約解除後，天九公司應負回復原狀義務，返還皇星公司已支付之貨款4,458,025 元，詳細金額請參閱後附之「原告公司已支付被告公司之金額暨退票情形統計表」。

㈡、天九公司給付瑕疵品，導致皇星公司必須將瑕疵高壓水泥磚清除運棄，總計將支出2,316,300 元，有互助營造公司追加減承攬確認單一紙附卷可證，關此，皇星公司依法應可向天九公司求償。

五、有關天九公司答辯主張，皇星公司尚未就高壓水泥磚具有瑕疵舉證乙節。

經查，皇星公司不僅已經提出地磚瑕疵現況照片在卷，也提出業主互助營造公司催告更換瑕疵地磚之書面數份，甚至也提出天九公司派員參與協商之會議記錄，其中載有天九公司應負責賠償之方式，怎麼能夠再強稱皇星公司未就地磚瑕疵舉證？況且，照片中更有拆除更換地磚之實況，倘若地磚沒有瑕疵，皇星公司有何必要花費數百萬元更換地磚？

六、有關天九公司答辯主張，原證2 之照片只能證明地磚具有龜裂，無法證明係天九公司品質不良所產生乙節。

經查：

㈠、物之出賣人依民法第354條第1項規定應負瑕疵擔保責任，亦即應擔保物依同法第373條規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，且物之瑕疵擔保責任，不以出賣人有過失為要件，出賣人縱無過失，亦應負責。

且按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。

凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照－附件1 ）。

㈡、依據吾人之生活經驗，地磚本應具有足夠之硬度，足以抗磨抗壓，倘若地磚鋪設後出現大面積之龜裂痕跡，甚至有爆裂或呈粉碎狀之情形，當然不可能被認為是品質良好之地磚，若此，出賣人依法當然應負瑕疵擔保責任甚明。

㈢、查本件天九公司將系爭第二批高壓水泥地磚交付皇星公司後，皇星公司甫將該高壓水泥磚鋪設於台積電公司之工廠屋頂，就發現廣達百分之九十以上之區域均產生地磚龜裂之情形，甚至有些地磚在挖起後，都已呈現粉碎狀，顯見其品質有極大之瑕疵，以該地磚係鋪設於工廠屋頂，根本沒有重機械或其他重物在其上輾壓，應可排除外力因素介入，而該瑕疵情形又如此普遍，面積已達到百分之九十以上，可見得係產品本身品質不良甚明，天九公司關此之主張顯然係卸責之詞，並不足採信。

七、皇星公司94年訂購之地磚係施作於台積公司其中一個廠房（以下稱「p2廠」）屋頂，施作完畢後即行離場，根本沒有機會發現地磚有無瑕疵，之後才在96年間續購地磚施作於台積公司另一個廠房（以下稱「P3廠」）屋頂，詎料，P3廠房屋頂地磚工程尚未完工，就陸續發生地磚龜裂之情形，皇星公司為求慎重，乃偕同互助營造公司之承辦人員回到P2廠房查看，赫然發現P2廠房之地磚也產生大面積之龜裂瑕疵，故皇星公司絕非發現P2廠房地磚有瑕疵後還繼續向天九公司訂購相同之地磚產品。

八、皇星公司大約於96年8 月間發現P2廠房及P3廠房之屋頂地磚有大規模龜裂之瑕疵後，已隨即會同互助營造公司及天九公司之承辦人員到現場履勘，此由互助營造公司之96年8月30日備忘錄載明：「關於台積F14P2屋頂高壓水泥連鎖磚，經與天九興業葉先生現場勘查結果，磚體本身嚴重瑕疵，除產生龜殼狀裂縫及爆裂，且有鼓起現象，請重新更換新品施作。」

等語觀之自明，並無所稱怠於踐行民法第356條通知義務之情形。

九、皇星公司係在96年8 月間通知天九公司地磚有瑕疵，之後在97年1 月30日委請律師向天九公司為解除買賣契約之意思表示，天九公司係於97年1 月31日收受上開律師函，已在法定之6 個月內解除契約，故皇星公司確實已經在法定期間內為解除契約之意思表示甚明，天九公司關此之主張與事實不符，並不足採。

十、又有關天九公司主張，天九公司已經陸續於96年9 月至10月間更換新品，皇星公司之損害已經大幅減少，反而是皇星公司之損害額較高，天九公司不得主張解除契約，以免有失平衡乙節。

經查：

㈠、天九公司上開主張亦不否認其所提供之產品有瑕疵，才會更 換新品，若此，何需在之前大費篇幅否認其產品有瑕疵？論 其實際，倘若地磚沒有瑕疵，皇星公司絕對不會癡愚到另行 支出數百萬之費用將已經鋪設之地磚挖起重舖，故皇星公司 之損失金額實屬龐大，遠比天九公司公司部分貨款損失為高 。

㈡、天九公司事後雖然提供部份新品供更換，但該新品還是陸續發生龜裂情形，根本無從替代已經有瑕疵之產品，因此，皇星公司只好另外向其他廠商購買地磚使用，若此，何來減少皇星公司損失之有？

㈢、天九公司提供之地磚產品一再發生瑕疵，除了導致皇星公司必須另行支付費用購買其他廠商之地磚產品更換外，還必須支出挖起瑕疵地磚及重舖地磚之工資，加上吊車及運棄之費用，皇星公司之損失才是天文數字，至於天九公司公司早已收受大部分之地磚貨款，僅有部分尾款因為天九公司不願履行更換義務遭扣，何來損失之有？十一、皇星公司已依法履行瑕疵通知義務並未遲延：

（一）按依民法第356條第3項規定，不能即知之瑕疵，至日後發現者，應即通知出賣人。

（二）台積P2廠之屋頂地磚瑕疵部分：從天九公司之銷貨明細表推算，皇星公司大約於95年6 、7 月間完成台積P2廠之屋頂地磚工程，施工時地磚仍未產生龜裂情形，皇星公司在完工後即行離場，因該工廠負責高科技之晶圓製造，實際上不可能允許皇星公司任意進入工廠屋頂查看，故台積P2廠之屋頂地磚何時產生龜裂，皇星公司無法即知，惟皇星公司在96年8 月間一發現台積P2廠之屋頂地磚產生大規模龜裂後，已立即通知天九公司，並未遲延。

（三）台積P3廠之屋頂地磚瑕疵部分：皇星公司在施作台積P3廠之屋頂地磚工程時，地磚就已陸續發生爆裂之情形，天九公司因為尚未交貨完畢，故皇星公司當時一發現瑕疵就隨即通知天九公司，天九公司一開始亦配合更換部分地磚，惟皇星公司之後多次發函催告，天九公司均不予理會，就此部分皇星公司當無通知遲延之可能。

（四）此外，互助營造公司另於97年9月8日來文催告皇星公司進場更換台積P3廠之屋頂瑕疵地磚，並要求皇星公司公司不要使用天九公司公司之產品，足證天九公司公司生產之地磚確實有嚴重之瑕疵，皇星公司謹以此書狀再次通知天九公司，應即刻履行民法瑕疵擔保責任。

十二、皇星公司可依法主張解除契約：

（一）依據原證3 號之互助營造備忘錄，台積P2廠之屋頂地磚總面積約為11,000平方公尺。

（二）因天九公司給付之第一批地磚產生大規模龜裂之瑕疵，皇星公司自97年5月起分別向新豐公司及台富公司訂購地磚更換，總計訂購地磚約10,479平方公尺，有新豐混凝土事業股份有限公司之請款明細表影本，及台富水泥製品股份有限公司之應收對帳明細表影本附卷可證，足證天九公司給付之第一批地磚瑕疵數量達到95%以上，顯見瑕疵重大，而天九公司不願更換無瑕疵之新品，皇星公司當可依法主張解除契約甚明。

十三、皇星公司除可請求天九公司負物之瑕疵擔保責任，依法主張解除契約外，同時天九公司亦構成不完全給付之債務不履行責任，皇星公司亦得援引民法相關規定解除兩造間之契約，理由如下：

（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利（民法第227條第1項）。

次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約（民法第254條）。

（二）查天九公司給付之二批地磚鋪設後均發現有嚴重龜裂之瑕疵，應係不完全給付，經皇星公司歷次定期催告，天九公司均不予理會，皇星公司當可另依據民法第227條第1項及第254條規定主張解除契約甚明。

（三）經查，天九公司給付之二批地磚在鋪設後不久均產生嚴重龜裂現象，應係天九公司使用之產品原料品質不良甚明，當可歸責於天九公司，倘天九公司欲主張免責，依前揭最高法院89年台上字第2097號判決要旨，當由天九公司舉證。

（四）再按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。

又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若有瑕疵而不完全，既非依債務本旨為之，在未補正前，自得拒絕自己之給付（最高法院86年台上字2818號判決意旨參照－）查天九公司雖一再表示皇星公司拒付尾款不妥云云。

惟天九公司給付之二批地磚既有嚴重瑕疵，履經催告仍不更換，依據上開最高法院86年台上字2818號判決意旨，皇星公司非不得行使同時履行抗辯權甚明，若此，何來不妥之有？

（五）再查，因天九公司給付之地磚有大規模龜裂之瑕疵，皇星公司已經進行台積P2廠之地磚更換工程，根據互助營造公司提出之工程結算表，光是台積P2廠屋頂及露台破損高壓水泥磚清除運棄及重新鋪設之工料費用，就已經達到5,942,100元，損失極為慘重，若此，皇星公司主張解除契約，何來有失平衡之有？十四、扣除天九公司以反訴請求之貨款後，皇星公司得向天九公司請求給付3,148,184元，理由如下：

（一）皇星公司就「台積P2廠」之地磚已全額支付天九公司2,308,025元，該地磚因有嚴重破裂瑕疵，皇星公司已自97 年5月起全數更換，經兩造至「台積P2廠」履勘確認無誤，故皇星公司主張解除契約返還該部分價金2,308,025元自有理由。

（二）追加主張因天九公司不完全給付所生之損害2,604,162元：按民法第227條規定：「（第一項）因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

（第二項）因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」

經查，因天九公司給付之地磚有嚴重瑕疵，皇星公司自97年5月起全數更換「台積P2廠」之地磚，依據目前所蒐集之證物資料，皇星公司因此又支出棧板、起重機及工資等費用共計2,604,162元，此為天九公司加害給付所生之損害，皇星公司當可依據民法第227條規定向被告求償。

（三）就「台積P3廠」之瑕疵地磚面積783.14平方公尺部分，皇星公司依法可就上開瑕疵地磚解除買賣契約，請求天九公司返還價金197,351元（含稅）甚明。

（四）綜上所述，天九公司雖以反訴主張皇星公司應給付1,961,354元之貨款，惟與皇星公司上開（一）至（三）之請求權相互抵銷後，皇星公司仍得向天九公司請求3,148,184元（計算式為：2,308,025＋2,604, 162＋197,351－1,961,354＝3,148,184）無疑。

十五、依據天九公司於98年11月16日民事答辯（六）狀所提被證5 號「出工紀錄」所載，可證明兩造共同更換「台積P3廠」屋頂瑕疵地磚共計83,100片，面積為4,787 平方公尺：

（一）依據天九公司於98年11月16日民事答辯（六）狀所提被證5 號「出工紀錄」所載，天九公司出工人數為116 人次，皇星公司出工人數為111人次，有雙方代表簽名可證，故兩造派工人數相當。

（二）依據上開出工紀錄，兩方共同更換「台積P3廠」屋頂瑕疵地磚共計83,100片，換算面積為4,787 平方公尺（按系爭地磚規格為24cm×24cm×6cm ，0.24m ×0.24m ×83,100＝4,786.56m2）。

（三）事實上，天九公司先前即有提出被證5 號「出工紀錄」之部分內容（即天九公司98年7 月6 日民事答辯（三）狀所附被證4 派工紀錄），但當時天九公司刻意刪除皇星公司派工數量之欄位，宣稱：「……實際上P3廠已經更換的地磚8335.7平方公尺，被告（天九公司）確有雇工為之，此有天九公司派工紀錄可稽……）」等語，似乎表示「天九公司獨自派工更換台積P3廠屋頂瑕疵地磚共計83,100 片，換算面積為4,787 平方公尺」（詳參天九公司98年7 月6 日民事答辯（三）狀所附被證4 派工紀錄），如今天九公司於98年11月16日民事答辯（六）狀所提被證5 號「出工紀錄」恰足以證明，上開4,787 平方公尺瑕疵地磚係兩造共同更換無疑。

十六、 皇星公司所提99年1 月20日民事辯論意旨狀第9 頁關於 更換台積P3廠屋頂瑕疵地磚所生工資損害之計算方式並 無錯誤，詳如下述：

（一）依據天九公司所提97年7 月28日民事答辯狀第6 頁所載：「……被告於原告96年8月30日通知……其所生產之高壓水泥地磚具有瑕疵時，被告即陸續於96年9至10月間更換新品（詳如附件1）……」，可見天九公司所稱瑕疵地磚數量即如該附件1所載。

（二）復依據天九公司所提97年7 月28日民事答辯狀附件1 之「補爆磚出貨單明細表影本乙件及出貨單影本38張」所載，由於皇星公司在施作「台積P3廠」之屋頂地磚工程時，就陸續發生地磚爆裂之情形，為此，天九公司陸續補送地磚更換，總計更換地磚面積為8335.7平方公尺。

（三）再根據天九公司98年7 月6 日民事答辯（三）狀第10 頁記載：「……實際上P3廠已經更換的地磚8335.7平方公尺，天九公司確有雇工為之，此有天九公司派工紀錄可稽……」等語，顯見直到一年後（按上開兩份天九公司書狀相隔一年），天九公司仍認為「台積P3廠」之屋頂瑕疵地磚更換面積為8335.7平方公尺。

因此，天九公司辯稱更換面積沒有這麼多乙節，明顯與其先前之主張不符，且無實據。

（四）關於「台積P3廠」之屋頂瑕疵地磚更換面積8335.7平方公尺部分，證人洪天儒於98年6 月9 日在本院證稱：「（法官：p3廠的地磚是你更換的嗎？）新的地磚舖設是我去鋪的，後來發現有瑕疵要更換，我有更換部分，是96年間去更換的，我換了約3000平方公尺，計價方式也是一平方公尺一百五十元。」

可證明皇星公司有支付證人洪天儒更換台積P3廠之瑕疵地磚3,000平方公尺之工資共計45萬元（3000×150＝450000）。

（五）承前所述，扣除洪天儒團隊更換之3,000 平方公尺地磚後，剩下的5335.7平方公尺瑕疵地磚才是兩造共同更換（事實上，依據本狀第一段之說明，天九公司於98年11月16日民事答辯（六）狀所提被證5號「出工紀錄」恰足以證明，兩造共同更換之瑕疵地磚僅有4,787平方公尺），因此，只要把天九公司出工之數量扣除，就可以計算出皇星公司之工資損失。

（六）因皇星公司就該5335.7平方公尺瑕疵地磚更換之工資均係現金支付而未留下單據，故僅能從合理之更換工資中扣除天九公司出工之費用以計算皇星公司之工資損失，若依證人洪天儒之報酬標準（即每平方公尺150 元），更換5335.7 平 方公尺瑕疵地磚需支出800,355 元（5335.7×150 ＝800,355 ），而依天九公司所提派工紀錄（參被證4 、被證5 ），天九公司總計出工116 人次，依一般派工標準每人每天為1,250 元（原證32）計算，天九公司所負擔之費用約為145,000 元，故皇星公司尚自行負擔約655,355 元（800.355 －155,000 ＝655,355 ）。

（七）事實上，依據本院97年重訴字第95號案件之卷宗資料，天九公司（於該案中係原告）所提出之「爆裂磚換磚工資-台積廠9610」（原證35），其中天九公司員工廖振榮、林建宏及黃國珍之一天工資分別記載為1,177 元、1,066 元及1,066 元，與皇星公司所提一般派工標準每人每天為1,250 元（原證32，係互助營造所提供之資料）差不多，足證皇星公司之計算方式無誤。

十七、證人洪天儒工資計算方式合理，詳如下述：

（一）按證人洪天儒是鋪設地磚之專業師父，是吃苦耐勞的澳門人，擔任皇星公司下包已經大約20年的時間，其鋪設地磚之工作團隊，效率極高，一個人可以抵兩個一般人用，因此，證人洪天儒與皇星公司約定之工資計算方式，都是用面積計算，才不會拖延施工時間。

（二）依據皇星公司所提原證26契約（即皇星公司與互助營造公司之契約）所載，施作每平方公尺地磚工程之單價為360元，而天九公司出售之地磚每平方公尺為205元，扣除該部分成本後，皇星公司每平方公尺剩155元分別支付證人洪天儒之工資，以及其他支援施工之費用，剩下來的才是利潤。

（三）皇星公司為更換系爭屋頂瑕疵地磚，必須先將瑕疵部分地磚挖除，因地磚挖起後會呈現碎裂狀（詳參原證2 之照片第1 頁），所以還必須先將破碎地磚集中，以便清運下樓，之後清空地面後才能夠重新鋪設地磚，故可想而知，先挖起再鋪設所花費之工時，絕對比單純鋪設地磚還多一倍以上，亦即單純鋪設地磚要花一個小時，「先挖起再鋪設」必然要花兩個小時以上。

（四）如果只是單純鋪地磚，證人洪天儒的報價每平方公尺90元左右，從上開數據觀察，實屬合理。

但如果是挖掉再重鋪，證人洪天儒於98年6 月9 日在本院證稱：「（法官：p3 廠 的地磚是你更換的嗎？）新的地磚舖設是我去鋪的，後來發現有瑕疵要更換，我有更換部分，是96年間去更換的，我換了約3000平方公尺，計價方式也是一平方公尺一百五十元。」

、「（法官問：你認為系爭更換工程跟當初一開始舖設的工程，所花費工時有差嗎？何者花費時間長？差距多大？）有，更換工時約是一開始舖設工程的兩倍工。

因為更換地磚要先把先前的磚取走，又要清理乾淨，才能鋪新的磚，所以工時較長。」

，因此，證人洪天儒挖掉瑕疵地磚重鋪之報酬每平方公尺150 元，並未偏離行情，實屬合理。

（五）至於天九公司雖然挑剔證人洪天儒之證詞有瑕疵，但證人洪天儒係專業從事地磚鋪設工程，每天都是從事相同工作，對於住宿地點及費用等細節問題若是記憶不清，因為已經是二年以前的事情，尚屬正常。

但是，就工資部分，證人洪天儒與皇星公司法代記憶完全一致，因此，這部分之證詞確實可信。

十八、有關天九公司主張，皇星公司未依民法第356條規定於通知後6 個月內行使解除權乙節。

經查，皇星公司係在96年8 月間通知天九公司地磚有瑕疵，之後在97年1 月30日委請律師向天九公司為解除買賣契約之意思表示（詳參原證10之律師函），天九公司係於97年1 月31日收受上開律師函（詳參原證10之回執），已在法定之6 個月內解除契約，故皇星公司確實已經在法定期間內為解除契約之意思表示甚明，天九公司關此之主張與事實不符，並不足採。

此外，買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而解除契約時，應無民法第365條規定之適用。

十九、關於天九公司主張互助營造公司於上開98年7 月27日函復之扣款明細表暨扣款憑據，恐非全然都是針對所謂瑕疵地磚所支出之費用乙節。

經查：

（一）互助營造公司回復之扣款明細表暨扣款憑據均為96年及97年度，而台積P2廠之地磚工程早在96年以前即已完工，因此，扣款明細表中針對台積P2廠地磚部分（即扣款明細表第1 頁第4 欄日期標明為97年9 月28日至97年5 月5日 部分），當然都是針對台積P2廠瑕疵地磚更換所支出之費用無疑，絕對不可能是第一次施工所支出之費用。

（二）至於扣款明細表所載之其他部分，互助營造公司已於98年7 月27日函中敘明：「……二、查旨揭皇星公司係承攬本公司『台積電台南廠P3廠新建工程』其中之『屋頂隔熱磚鋪設工程』；

緣在工程進行中，即已發現先前施工之部分屋頂地磚有瑕疵，遂同時進行更換；

至若由本公司僱工支援部份，則開具『廠商委託代辦工作（費用）通知單』，經被代辦廠商會簽，直接由其應支領之工程款扣抵。

……」等語，已足以證明互助營造公司所檢送之上開扣款明細表暨扣款憑據都是針對更換瑕疵地磚所支出之費用甚明。

（三）再查，系爭扣款憑據中代辦扣款說明部分多載有：「事業廢棄物分攤」、「隔熱磚屑包裝處理」、「隔熱磚碎料清掃後吊運」等項目，一望即知係因為更換瑕疵地磚所支出之費用，若是第一次施工，應該不會有上開項目之費用產生，因此是因更換瑕疵地磚所支出之費用無疑。

二十、整理皇星公司主張解除契約返還價金及請求因天九公司不完全給付所生之損害共計6,576,207 元（2,308,025 ＋197,316 ＋4, 070,866＝6,576,207 ）之細目如下：

（一）解除兩造就台積P2廠之地磚買賣契約，請求天九公司返還價金共2,308,025 元：查皇星公司就第一批地磚（即施作於台積P2廠之地磚）已全額支付天九公司2,308,025 元，天九公司對此亦不爭執。

因台積P2廠之地磚有嚴重瑕疵，皇星公司已經全數更換（關此天九公司亦不爭執），故皇星公司當然得主張解除契約請求返還價金2,308, 025元。

（二）解除兩造就台積P3廠目前現存之瑕疵地磚783 平方公尺之買賣契約（或請求減少價金），請求天九公司返還價金共197,316 元：查兩造至現場履勘後合意「台積P3廠」現存之瑕疵地磚面積為783 平方公尺，上開瑕疵地磚每平方公尺為240 元（未稅價格），故總計未稅價格為187,920元，含百分之五營業稅後價格為197,316元，皇星公司依法應得就該部分瑕疵地磚主張解除契約（或請求減少價金）請求返還價金197,316元。

（三）請求天九公司賠償因天九公司不完全給付所生之損害4,070,866 元，細目如下：

㈠、互助營造公司直接向皇星公司扣款部份361,349元：１、前已述及，互助營造公司於98年7 月27日以（098 ）台本字第197 號函復本院之扣款明細表所載之361,349 元部份，均為皇星公司更換台積P2及P3廠瑕疵地磚所支出之費用，為因天九公司不完全給付所生之損害甚明。

２、洪天儒更換台積P2廠瑕疵地磚之工資共計141萬元：證人洪天儒於98年6 月9 日在本院證稱：「97年5 到7 月去台積電南科十四廠的p2廠換，原告（即皇星公司）找我們去更換，……我的工資拿三次共一百四十多萬元，原告（即皇星公司）付給我的，拿現金，我沒有開收據給原告（即皇星公司），我在原告（皇星公司）的簽收簿上簽名，錢是原告（皇星公司）法代交給我的」、「（法官：提示原告所提的原證二十四編號八、九、十的證物，這上面的名字你寫的嗎？）是。」

等語，可證明皇星公司有支付證人洪天儒更換台積P2廠瑕疵地磚之工資共計141 萬元。

３、皇星公司交付證人陳連春49萬元以供其支付更換台積P2廠瑕疵地磚之工資部分：證人陳連春於98年6 月9 日在本院證稱：「97年5 月初到七月中旬快七月底，我是到南部再找當地人力公司派工給我，……更換地磚期間共約兩百個二十到230 工，一工要一天1750元，工資部分約四十幾萬元，分三次向原告（即皇星公司）法代請領，沒有開收據，原告（即皇星公司）法代匯款到我的帳戶，我事後在家裡在簽收簿上簽收。」

、「（法官：請證人陳連春書寫其姓名五次，再提示原證24。

）（書寫其名五次），是我的簽名，就是我上開所言在簽收簿上簽收。」

等語，可證明皇星公司確實有交付陳連春49萬元以供其支付更換台積P2廠瑕疵地磚之工資。

４、兩造無爭執之起重工程行費用共298,305元部份：天九公司於98年4 月16日在本院表示：「對於準備書狀四原證24的資料，除了項目表其中龍昇、龍欣起重工程行的請款單費用以及龍昇吊車費用140805元不爭執外，其餘均爭執，爭執其形式以及實質真正。」

，故原證24號中之上開三筆費用（77,700＋79,800＋140,805 ＝298,305 ）兩造無爭執，皇星公司自得依法請求天九公司賠償此部分之損失298,305元。

５、環美木箱企業有限公司棧板費用33,086元部分：原證24號損失項目表中之「環美木箱企業有限公司棧板費用33, 086 元」部分，皇星公司不僅已提出出貨單（參原證24）證明，環美公司也於98年6 月25日檢附發票影本函復本院，天九公司法代更曾經於開庭時表示：「棧板是用來放碎磚的」，皇星公司自得依法請求天九公司賠償此部分之損失33,086元。

６、原證24號損失項目表中之其餘項目共計372,771 元部份：就原證24號損失項目表中之其餘項目（不包含上開第2 段至第5 段所述之工資、吊車、棧板等項目）如台灣耐力公司之維修費用等損失共計372,771元部份，雖天九公司否認，惟皇星公司已經檢附相關證明文件甚至信封封面舉證（參原證24 、原證28），也有發票（原證31）可證明確實有原證24最後一項之「點工資」20,475元支出，且上開費用客觀上亦必須支出，故皇星公司自得請求天九公司賠償之。

７、證人洪天儒更換台積P3廠瑕疵地磚3,000 平方公尺工資45萬元，及皇星公司更換台積P3廠其餘瑕疵地磚所必須支出之工資655,355 元部份：依據天九公司所提97年7 月28日民事答辯狀附件1 之「補爆磚出貨單明細表影本乙件及出貨單影本38張」所載，由於原告在施作「台積P3廠」之屋頂地磚工程時，就陸續發生地磚爆裂之情形，為此，天九公司也陸續補送地磚更換，總計更換地磚面積為8335.7平方公尺。

關此部分，天九公司雖然也有派工參與更換，但證人洪天儒於98年6 月9 日在本院證稱：「（法官：p3廠的地磚是你更換的嗎？）新的地磚舖設是我去鋪的，後來發現有瑕疵要更換，我有更換部分，是96年間去更換的，我換了約3000平方公尺，計價方式也是一平方公尺一百五十元。」

可證明皇星公司有支付證人洪天儒更換台積P3廠之瑕疵地磚3,000平方公尺之工資共計45萬元（3000 ×150＝450000），剩下的5335.7平方公尺才是兩造共同更換。

因皇星公司就該5335.7平方公尺瑕疵地磚更換之工資均係現金支付而未留下單據，故僅能從合理之更換工資中扣除天九公司出工之費用以計算皇星公司之工資損失，若依證人洪天儒之報酬標準（即每平方公尺150元），更換5335.7平方公尺瑕疵地磚需支出800,355元（5335.7×150 ＝800,355），而依天九公司所提派工紀錄（參被證4），天九公司總計出工116人次，依一般派工標準每人每天為1,250元（原證32）計算，天九公司所負擔之費用約為145,000元，故皇星公司尚自行負擔約655, 355元（800.355－155,000＝655,355）。

８、合計上開因天九公司不完全給付所生之損害共計4,070,866元（計算式為：361,349 元＋141 萬元＋49萬元＋298,305元＋33, 086 元＋372,771 元＋45萬元＋655,355 元＝4,070,866 元）。

二十一、查皇星公司主張解除契約返還價金及請求因天九公司不完全給付所生之損害共計6,576,207元，已如前述，扣除天九公司請求皇星公司給付之地磚價金1,961, 354元後，天九公司仍應給付皇星公司4,614,853元，皇星公司僅起訴請求4458,025元，依法當有理由。

至於天九公司於民事答辯四狀主張皇星公司受有不當得利部分，因天九公司給付之地磚有嚴重破裂瑕疵，皇星公司更換後還必須支出費用請人將瑕疵地磚清運丟棄，皇星公司何來利益之有？天九公司關此之主張，皇星公司全部否認之。

二十二、聲明:

一、就97年度訴字第436號返還買賣價金事件部分：

（一）被告即天九公司應給付原告即皇星公司657 萬6207元整，及本起訴狀送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。

（二）訴訟費用由被告即天九公司負擔。

（三）原告即皇星公司願供擔保，請准宣告假執行。

二、就97年度訴字第456號給付買賣價金事件部分:

（一）原告即天九公司之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告即天九公司負擔。

（三）被告即皇星公司願供擔保，請准宣告假執行。丙、得心證之理由:

一、兩造不爭執部分

（一）皇星公司向天九公司購買（規格尺寸（cm）為24×24×6）二批，總數約為4萬平方公尺。

（按第一批於94年10月20日購買15,000平方公尺，第二批於96年3月25日購買25,000 平方公尺），用於施作南科台積14廠之屋頂地磚工程。

（二）天九公司就p3廠的部分，補送了8335.7平方公尺的地磚。

（三）p3廠不良地磚數量的面積，為783平方公尺。

（四）p3廠瑕疵地磚，以每平方公尺未稅格240元，加上百分之五之營業計算，皇星公司可請求返還之價金。

（五）99.1.21皇星公司尚積欠天九公司貨款1,961,354元。（惟皇星公司主張抵銷）。

（六）天九公司就本件磁磚發生有爆裂情形並不爭執。

二、查皇星公司向天九公司購買（規格尺寸（cm）為24×24×6）二批，總數約為4 萬平方公尺（按第一批為15,000平方公尺，第二批為25,000平方公尺），用於施作南科台積14廠之屋頂地磚工程一節，為兩造所不爭執，且有皇星公司所提出之兩造材料買賣合約書在卷可考，自堪信為真實。

三、本件天九公司起訴主張皇星公司未給付部分貨款，皇星公司則主張天九公司所交付之磁磚有瑕疵，皇星公司爰依不完全給付、瑕疵擔保，解除契約並返還價金及請求因不完全給付所生之損害賠償，就尚未支付之尾款並主張抵銷。

四、按買賣契約之出賣人負有依債務本旨將無瑕疵之買賣標的物交付買受人之義務，違背債務之本旨所為給付，為瑕疵之給付，即屬不完全給付。

又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。

次查，最高法院77年度第7 次民事庭會議決議雖謂「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」，然此係就出賣人交付之買賣標的物瑕疵，其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致之情形為設題，討論出賣人所應負之債務不履行責任，惟就該瑕疵於契約成立前發生之情形，既非屬該次決議之範疇，自難據前開決議逕為相反之解釋，而認物之瑕疵於契約成立前發生，出賣人即無須負不完全給付之債務不履行責任。

況且物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。

出賣人負有依債之本旨交付買賣標的予買受人之義務，於特定物之買賣，如買賣標的欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，此欠缺為買受人所明知，得為交易雙方於買賣條件商訂有所考量，出賣人依此交付特定物，即屬依債之本旨而為給付，不能認為具備物之瑕疵。

如買賣標的欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，此欠缺為買受人所不知，出賣人交付買賣標的因欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，即屬瑕疵給付，出賣人即應負不完全給付之債務不履行責任，故關於不完全給付債務不履行責任之成立，應重在出賣人是否依債之本旨而為給付，或其給付因不合債之本旨而屬瑕疵給付，並無限定物之瑕疵須發生於契約成立後之必要。

有臺灣高等法院98上易1032號判決可資參考。

五、天九公司交付皇星公司之系爭水泥地磚有瑕疵:

（一）皇星公司主張天九公司所交付之系爭水泥地磚有爆裂瑕疵，除天九公司對系爭水泥地磚有爆裂情形不爭執外，且經本院於98年3 月20日至台積電南科廠施行勘驗結果為「p2屋頂地磚都沒有裂痕或凸起…，p3廠則爆裂、亦有裂痕現象」等語，則該勘驗筆且現場照片錄附於本院卷（三）第46頁到148 頁可稽。

另，皇星公司所提出之互助營造所出具之96年8月30日備忘錄「有關台積F14P2屋頂高壓水泥連續磚品質事誼」，說明項載有「一、經與天九興業公司葉先生現場堪查結果，磚體本身品質嚴重瑕疵，除產生故龜殼狀裂縫及爆裂，且有鼓起現象，請重新更換新品施作。

二、FAB棟屋頂11000㎡約有90%以上品質不良，請說明發生原因及預定改善方式」、互助營造於96年1月11日所出具致皇星公司函上載明「本工程依業主要求需於96年1月31日前完成」。

有該文件附於97訴436卷第一宗第15、16頁。

皇星公司此部分之主張已可採信。

（二）查天九公司就其提供給皇星公司之磁磚發生爆裂之事，並不爭執（見99年1 月21日言詞辯論筆錄），從而皇星公司主張天九公司所交付之系爭磁磚有瑕疵已非無據。

再，磁磚主要乃供建築房屋時使用，衡之乃以長期使用為目的，系爭磁磚皇星公司於94年間自天九公司取得後即於96年間發現爆裂情事，且系爭磁磚乃置放於台積電廠的屋頂，並無遭他物重壓情事，則於此情形，系爭磁磚於二年期間內即發生爆裂情事，顯然已不能作為原來建地、或供鋪設地板之使用，則不僅其契約預定效用有所減少，抑且減低其經濟上之價值，對買受人而言，自屬構成物之瑕疵。

天九公司辯稱系爭磁磚僅是表面裂痕、龜裂，剷掉過程才會造成碎裂，表面裂痕不造成功能上的影響云云，惟查系爭磁磚置放於台積電廠屋頂上，並無人車行走於其上，亦無其他物品重壓於其上，而系爭磁磚即因而自行龜裂，自足堪認契約預定效用有所減少。

（三）再依天九公司所稱其於皇星公司通知後，天九公司即陸續於96年9 月至10月更換新品，果非天九公司亦認其所交付之系爭磁傳有瑕疵，天九公司豈有無償再提供磁磚之理?從而天九公司辯稱係因皇星公司為長期客戶始如此，即無法採信。

（四）又，互助營造公司所出具之96年8月30日備忘錄「有關台積F14P2屋頂高壓水泥連續磚品質事誼」，說明項載有「一、經與天九興業公司葉先生現場堪查結果，磚體本身品質嚴重瑕疵，除產生故龜殼狀裂縫及爆裂，且有鼓起現象，請重新更換新品施作。

二、FAB棟屋頂11000㎡約有90%以上品質不良，請說明發生原因及預定改善方式」、互助營造公司於96年1月11日所出具致皇星公司函上載明「本工程依業主要求需於96年1月31日前完成」。

有該文件附於97訴字第436號卷第一宗第15、16頁可參。

六、皇星公司主張天九公司所交付之磁磚發生爆裂，乃天九公司因不完全給付所致，且可歸責於天九公司等情，皇星公司得解除契約，天九公司應負不完全給付、物之瑕疵擔保之損害賠償責任及天九公司主張貨款部分:

（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；

因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；

債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；

解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第227條、第226條、第256條、第260條定有明文。

（二）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文，是債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約。

故縱債務人有給付遲延或不完全給付之情事，倘債權人未定相當期限催告債務人履行，而逕為解除契約之意思表示，亦不生效力。

（三）有關天九公司辯稱皇星公司並未於踐行第356條規定之即時通知義務部分？㈠、按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；

買受人怠於為前項通知者，除依通常之檢查不能發現之瑕疵外，視為承認其所受領之物；

不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條定有明文。

㈡、至於系爭磁磚是否有瑕疵，因磁磚鋪置於台積廠的屋頂上，是否因品質之瑕疵而無法承受外在溫度、濕度、熱漲冷縮反覆作用，而產生不規則之爆裂損壞，尚須經過相當之時間始能發現，並非於磁磚交貨之後，依通常之檢查程序即得查知。

次查皇星公司在台積電廠屋頂鋪設系爭磚磁後，即無從再登上該廠予以檢查，系爭磁磚嗣後是否有發現任何狀況，均有賴他人之通知。

而委請皇星公司將系爭磁傳在鋪設於台積電之承包台積電廠屋頂之互助營造所出具之96年8 月30日備忘錄上「有關台積F14P2 屋頂高壓水泥連續磚品質事誼」，說明項載有「一、經與天九興業公司葉先生現場堪查結果，磚體本身品質嚴重瑕疵，除產生故龜殼狀裂縫及爆裂，且有鼓起現象，請重新更換新品施作。

二、FAB 棟屋頂11000 ㎡約有90% 以上品質不良，請說明發生原因及預定改善方式」一節，已如前述。

而查皇星公司隨於96年9 月27日以土城學府郵局第802 號存證信函通知天九公司有90% 磁磚發生裂縫及嚴重爆裂，並請天九公司於96年9 月29日前說明及改善，且於97年1 月11日以律師函再催天九公司商討後續處理事宜一節，有皇星公司所提出之該存證信函、律師函及送達回執在卷可稽（見97年訴436 號卷第一宗第19頁、21頁），從而可認皇星公司確已於發現瑕疵後，隨即通知天九公司。

㈢、再證人黃一昌於本院97年10月30日開庭時證稱: 「後來蓋三廠的時候，準備要舖設三廠的屋頂前一、兩個月，台積電有跟我們反映，第二廠的屋頂的水泥磚有破裂，且很嚴重，台積電以照片向我們形容幾乎是全部都破裂，後來我有請我的下屬上去第二廠屋頂去看，確實幾乎都破裂，我當時就要求原告要全部更換，台積電也是向我們這樣要求。

當時原告要求我們是否等舖設第三廠後，再換第二廠的，原告在舖設三廠的時候，約96年6 到8 月間，確定時間我不肯定，原告舖設了幾千平方公尺之後，也發現有龜裂狀況，我們也向原告質疑，是否磚塊本身有問題，中間原告曾經舖設後，發現有問題，把他換掉，結果一個禮拜後還是發現有破裂，原告就把原先舖設好的，重新換新，我就要求原告要把材料廠商即被告一起帶來工地開會，是在96年11、12月間，三方面就一起在工地開會」等語在卷，則皇星公司將系爭磁磚裝置於台積電工廠屋頂後即因台積電的管理限制而無從再登上屋頂查看系爭磁磚鋪設情形，待台積電通知互助營造公司，互助營造公司再轉通知皇星公司，皇星公司始獲知系爭磁磚有爆破情事。

從而皇星公司在96年8 月30日經互助營造公司通知有嚴動瑕疵請重新更換新品後，於96年9 月27日即以存證信函通天九公司系爭產品瑕疵情形，堪認皇星公司於天九公司交付磁傳後並未怠於檢查與通知，其經互助營造公司通知置於台積廠屋頂的系爭磁磚發現磁磚品質欠佳具有瑕疵，已立即通知天九公司瑕疵情事並要求補正，並無怠於通知之情形，故天九公司此之主張，亦非可取。

（四）有關天九公司主張，皇星公司未依民法第356條規定於通知後6 個月內行使解除權乙節:㈠、按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。

如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。

買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。

不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」

，民法第356條有明文規定。

㈡、經查，皇星公司係經互助營造公司於96年8月30日前後通知始知悉鋪置於台積電p2廠屋頂之系爭磁磚有爆裂情事，已如前述。

從而皇星公司於96年8月間通知天九公司地磚有瑕疵，之後在97年1月30日委請律師向天九公司為解除買賣契約之意思表示，天九公司係於97年1月31日收受上開律師函，已在法定之6個月內解除契約，故皇星公司確實已經在法定期間內為解除契約之意思表示甚明，天九公司關此之主張與事實不符，並不足採。

㈢、查皇星公司於96年9月27日以土城學府郵局第802號存證信函通知天九公司有90%磁磚發生裂縫及嚴重爆，並請天九公司於96年9月29日前說明及改善，且於97年1月11日以律師函再催天九公司商討後續處理事宜一節，有皇星公司所提出之該存證信函、律師函及送達回執在卷可稽（見97年訴436號卷第一宗第19頁、21頁），嗣於97年1月30日以律師函解除兩造間之水泥地磚之買賣一事，則有律師函及送達回執附於前揭卷第25頁可考。

皇星公司既在96年8 月30日知悉系爭磁磚有爆裂情事，則於97年1月30日通知天九公司解除契約，尚無天九公司所辯之逾六個月情事。

再皇星公司既已於96年9月27日催告天九公司改善，且於97年1月11日再致函催告，嗣於97年1月30日解除兩造契約，皇星公司所為解除契約之意思表示自生解約之效力，則皇星公司依民法不完全給付之規定，請求解約後回復原狀、損害賠償，即有理由。

（五）解除契約後之雙方之回復原狀部分:㈠、兩造就p3廠有瑕疵磁磚之面積為783 平方公尺一節，為兩造所不爭執，自堪信為真實。

㈡、惟查p3廠施工後，即開始出現爆磚情事，經皇星公司通知天九公司後，天九公司亦陸續提供新的磁磚達8335.7平方公尺一節，有天九公司所提出之出貨明細在卷可考，惟嗣經本院98年3月20日至p3廠勘驗時，p3廠嗣仍有783平方公尺之瑕疵地磚，亦為兩造所不爭執。

而皇星公司經多次通知天九公司更換新品，亦已如上述，參之兩造契約之磁磚既係以平方公尺計算，自屬可分之債，從而皇星公司主張就有P3廠有瑕疵之783平方公尺磁磚部分予以解除契約，即屬可採，致逾783平方公尺部分，因本件磁磚買賣既係以平方公尺計之，可認本件給付尚非不可分，再就逾783平方公尺部分之磁磚，天九公司既已依兩造間契約交付予皇星公司，且皇星公司亦已將之舖置於台積電廠屋頂之上，如就部分亦解除契約，皇星公司似無法返還原物，而徒增兩造間之法律關係，爰認皇星公司主張天九公司所交付p3 廠之磁磚，逾783平方公尺之解除契約，為不合理，應不予准許。

㈢、按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之；

受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。

又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第259條第1款、第2款、第203條分別定有明文。

又按契約解除後，應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。

民法第259條第6款定有明文。

㈣、查，兩造不爭執皇星公司已支付天九公司p2廠系爭磁磚價金2,308,025元，從而皇星公司請求天九公司返還p2廠磁磚之價金2,308,025元即有理由，自應准許。

㈤、兩造所不爭執，而兩造就p3廠有瑕疵磁磚面積783 平方公尺部分，亦均同意以如皇星公司請求減少價金時，以每平方公尺240 元加上百分之五的營業稅計價（見本院卷第三宗第239 頁背面），爰以此計算皇星公司就p3廠得不支付款項則為為197,316 元。

（皇星公司就p3廠價金尚有部分未支付）（240 ×783 ＝187920元，187920×5%＝9396元，187920＋9396＝197316元）㈥、查皇星公司向天九公司購買系爭第二批磁磚即p3廠所使用（扣除上述第㈡點所述之783 平方公尺已解除契約外），皇星公司原應支付之價金尚有1,961,354 元未付一節，為皇星公司所不爭執，則扣除上揭所述已解除契約之783 平方公尺之價金197,316 元後，天九公司本仍得向皇星公司請求1764,038元。

㈦、綜上，系爭買賣契約既經皇星公司解除，則兩造自應互負回復原狀之義務，皇星公司既主張抵銷，則皇星公司請求天九公司返還價金543,987 元（2,308,025 －1,764,038＝543,987 元），及自起訴狀繕本送達之翌日即97年7 月8 日（見原審卷第一宗第45頁之送達證書），起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

（六）皇星公司主張因系爭磁磚有瑕疵，致需將瑕疵磁磚清除運棄，因此所支出之費用等損失部分:㈠、按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」

民事訴訟法第222條第2項亦有明文規定。

次按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」

民法第260條定有明文㈡、查皇星公司就p2廠的瑕疵磁磚自行清除運棄，而p3廠之瑕疵磁磚多次更換、運棄達8335.7平方公尺一節，為兩造所不爭執，自堪信為真實。

㈢、查皇星公司主張因更換p2廠瑕疵磁磚所支出之龍昇、龍欣起重工程行及龍昇吊車費用140,805 元部分，天九公司於本院98年4 月16日開庭時，即稱不爭執，觀之皇星公司所出之龍昇、龍欣起重工程行所出具之請款單（本院卷第三宗第160 至163 頁），該金額分別為77,700元、79,800元、140,805 元，則合計該部分金額為298,305 元。

㈣、皇星公司主張因而支付環美木箱企業有限公司33,086元之棧板費用，為天九公司所不爭執，且有皇星公司所提出之環美公司出貨單二紙在卷（見本院卷第三宗第153 頁）及本院向環美公司函查明確，有環美公司98年6 月25日函及附件在卷可憑（見本院卷第4 卷第5 頁），從而皇星公司此部分之主張即屬可採。

㈤、查依天九公司所主張該公司依皇星公司通知於96年9 月至10 月 提出更換新品，並就p3廠施工部分亦派人協同處理而提出之出貨單等文件（見本院卷第一卷第60頁至98頁），其間亦有載有「吊屋頂」、「棧板請務必回收」等文字，衡之皇星公司主張因本件施工系爭磁磚而需使用施板電動車及因而需支出修復費用即屬可採，且提出台灣耐力股份有限公司修復單等多張、付款予台貿公司之簽收單為證，自屬可信；

再依天九公司於98年6 月9 日當庭所稱「當初在發現有瑕疵的時候，我們也同意修補，但是希望用花費比較少的方式，就是漆水泥漆跟防水膠合漆的方式，但是在雙方還未取得共識前，原告（即皇星公司）就自行全部更換，…」等語（見是日筆錄），再皇星公司主張因重新施工期間會把工廠旁的地面壓損，所以是施工完後需重新鋪柏油，因本件施工是在屋頂上，把地磚吊上去需要大型吊車，吊車通常會把路面壓損，一定要重新鋪柏油等語，參之天九公司對皇星公司前揭主張因更換p2廠瑕疵磁磚所支出之龍昇、龍欣起重工程行及龍昇吊車費用140,805元部分並不爭執，核之皇星公司主張因更換p2廠瑕疵磁磚而使用吊車致地面受損而需重新鋪柏油即屬有理，從而皇星公司主張有支出智勝瀝青拌合工廠有限公司（以下簡稱智勝公司）64,806元，即非無據，並提出智勝公司之請款單為證，且經本院向智勝公司函查明確，有該公司之98年6 月4 日函覆在卷可考（見本院卷第三卷230 至233 頁）。

從而皇星公司主張因系爭瑕疵磁磚更換p2廠而支付台灣耐力公司、智勝公司台貿公司、台貿公司共計352,296 元部分即屬可採。

天九公司既知更換p2廠必需支付相關費用，惟猶空口否認上揭單據，即非可採。

㈥、皇星公司主張因而支付點工資20,475元部分，皇星公司業已提出統一發票為證（見本院卷第四卷第226 頁），且為天九公司不爭執其形式之真正，已堪信為真實，可足認定皇星公司有此部分之損失。

㈦、再，皇星公司因更換p2廠之瑕疵磁磚而有支付工資為1,90萬元損失部分:①、查皇星公司僱請洪天儒更換台積p2廠有瑕疵磁磚支付洪天儒工資共141 萬元部分，業經洪天儒到庭結證稱: 「97年5 到7 月去台積電南科十四廠的p2廠換，原告（即皇星公司）找我們去更換，我是七、八個人的工頭，當時就帶了連我七、八個人去更換，有時一天有七、八個人去作，有時候一天五、六個人去作，工作天前後約七十天，一天好幾工，因為有時候下雨就沒有工作，沒下雨時有時候也會加班趕工我的工資拿三次共一百四十多萬元」等語明確，已堪信為真實。

②、再皇星公司因支付證人陳連春四十幾萬元一節，已據證人陳連春結證在卷（見本院卷第三卷第243 頁），且證人洪天儒亦證稱，p2廠的更換工作，皇星公司除了找他施作之外，尚有找其他人作掃破碎碎磚、吊運破碎磚離開，以及新的磚進場等都是皇星公司另拭他人作的等情（見本院卷第三卷第241 背面），可認皇星公司支付證人陳連春工資490,000 元，即可採信。

雖證人陳連春就是否有開之統一發票、付款方式與皇星公司所述略有未符，惟本件究為96年間之事，距98 年6月9 日作證時已有二、三年時間，尚難以此略有未符之情事，遽認皇星公司未有此部分之支出。

㈧、皇星公司因p2廠、p3廠瑕疵地磚遭互助營造公司直接扣款達361,349 元一節，業據本院向互助營造公司函查明確，有該公司98台本字第197 號函及費用通知單數紙附於本院卷第四卷第71頁至第201 頁可參），已堪信皇星公司主張為真實。

㈨、有關皇星公司因更換p3廠之瑕疵磁磚而有支付工資為萬元損失部分:①、查證人洪天儒於98年6 月9 日到庭結證稱: 「（p3廠的地磚是你更換的嗎? ）新的地磚舖設是我去舖的，後來發現有瑕疵要更換，我有更換部分，是96年間去更換的，我換了約3000，計價方式也是一平方公尺150 元。」

、「（當時你去更換的時候，有無別的人也在作更換工程嗎? ）有，是被告找三、四個人更換，被告是看到破碎的才零星更換，我們是大面積整個換掉」等語在卷（見是日筆錄），從而皇星公司主張就ｐ3 廠之瑕疵磁磚更換費用支付證人洪天儒45萬元部分即屬有理由，而應予准許。

②、查天九公司就p3廠有瑕疵磁磚更換新品共達8335.7平方公尺一節，為兩造所不爭執（見本院卷第三卷第193 頁背面力98 年5月12日筆錄），且有天九公司於97年7 月28日答辯狀所提出之天九公司因皇星公司通知後，自96年9 月至96年10月更換的新品共達8335.7平方公尺之附表可參（附本院卷第一卷第59頁），自堪信為真實。

③、次查天九公司辯稱兩造就p3廠工更換新品補磚部分之兩造派工記錄，有兩造代表簽名確認之數量及工期，皇星公司派工數量當時實際情況記載由71變更為111 、天九公司亦有派工與皇星公司一起施工的面積為4747.57 平方公尺一節，為皇星公司所是認（見本院卷第五宗第49頁、皇星公司民事辯論意旨（二）狀），即堪認定。

④、核之8335.7平方公尺扣除兩造共同施作面積4747.57 平方公尺，則皇星公司獨自施作的部分即有3588.13 平方公尺。

扣除洪天儒已施作之3000平方公尺後，尚有588.13平方公尺為皇星公司所獨自施作，則以洪天儒的工資即一平方公尺150 計之，皇星公司此部分即尚有88,220元（四捨五入）的支出損失。

⑤、按，參之天九公司在移調程序中亦稱願以皇星公司舖設一平方公尺的地磚工資每平方公尺以181 元為基準，賠償…（見天九公司98年6 月8 日陳報狀、本院卷第三卷第235頁）。

則依依證人洪天儒的工資每平方公尺150 元核計該4747.57 平方公尺所需的費用為712,135.5 元，應尚屬合理而該部分皇星公司之之出工人數為111 次，天九公司則為116 人次，有天九公司於98年11月16日提出之皇星工程─台積14林勝義出工紀錄在卷可考（見本院卷第五卷第9頁），且為皇星公司所不爭執，自堪信為真實，則依該出工人數比例計之，皇星公司此部分之工資損失該計為712,135.5 ×111/227 ＝348,225 元（四捨五入），皇星公司在該金額範圍內之主張即屬有理，逾該範圍之部分即無理由，應予駁回。

⑥、綜上所述，皇星公司因p3廠的瑕疵磁磚更換，受有886,445 元（348,225 ＋88,220＋450,000 ＝886,445 ）的損失。

㈩、核之，皇星公司因本件瑕疵磁磚在p2、p3廠更換磁磚所受損失計有3,851,956 元。

（886,445 ＋361,349 ＋1,900,000 ＋20,475＋352,296 ＋33,086＋298,305 ＝3,851,956 元）

（七）綜上所述，皇星公司主張因天九公司給付瑕庛磁磚而主張不完全給付、解除契約及抵銷尚未支付予天九公司之磁磚尾款後，請求天九公司給付4,396,903 元（3,851,956 ＋543,987 ＝439,5943元），及自起訴狀繕本送達之翌日即97年7 月8 日，起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

逾應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。

天九公司所為請求，則無理由，應予駁回。

七、假執行部分：關於皇星公司勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核皇星公司勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；

至皇星公司、天九公司公司敗訴部分，其假執行之聲請，均因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件皇星公司之訴為一部有理由、一部無理由，皇星公司之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
臺灣新竹地方法民事第一庭
法 官 許翠玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
書記官 陳思璟