臺灣新竹地方法院民事-SCDV,97,訴,666,20090225,1

臺灣新竹地方法院民事判決 97年度訴字第666號
原 告
即反訴被告 丙○○○
訴訟代理人 洪大明律師
複代 理 人 丁○○
被 告
即反訴原告 甲○○
三匯堂美食館即杜奇飛
上二人共同
訴訟代理人 任秀妍律師
張秀菊律師
上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國98年2 月11日辯論終結，判決如下：

主 文

被告甲○○、杜奇飛應連帶給付原告新台幣肆拾貳萬伍仟元，及自民國97年6 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。

訴訟費用新台幣肆仟陸佰參拾元由被告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新台幣肆拾貳萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用新台幣參萬零柒佰元由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。

本件原告即反訴被告起訴主張被告即反訴原告甲○○向其承租坐落新竹縣竹北市○○街23號房屋（下稱系爭建物）之1樓全部，被告即反訴原告杜奇飛則為承租人之連帶保證人，惟被告甲○○積欠原告自民國（下同）97年1月起至97年5月止每月新台幣（下同）8萬5,000元之租金，故請求被告二人連帶給付。

被告即反訴原告二人則以其等向原告承租房屋係為經營餐廳之用，惟因反訴被告所有系爭建物之第五、六樓係屬違章建築，致其等之餐廳未能通過消防檢查，以取得營利事業登記證而為合法經營，則反訴被告出租之房屋即有未合於約定使用、收益之瑕疵，因此導致其投資餐廳之損失，故據以提起反訴，請求原告即反訴被告賠償其等因此所受之損害，並主張以上開損害賠償債權與本訴原告之租金給付請求相抵銷。

經核被告即反訴原告所提反訴之標的與本訴標的及其防禦方法均相牽連，且無民事訴訟法第260條所定其他不得提起反訴之情形，依法自應准許。

二、次按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬民事訴訟法第427條第1項及第2項之適用簡易訴訟程序範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435條第1項定有明文。

查：本訴原告起訴請求被告等應連帶給付積欠之租金42萬5,000元及遲延利息，本為財產權之訴訟，訴訟標的金額在50萬元以下，應依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序。

惟本訴被告即反訴原告於本訴中提起反訴，聲明請求本訴原告即反訴被告應賠償其等250萬元，則該反訴已不屬於民事訴訟法第427條第1項及第2項之適用簡易訴訟程序範圍，且兩造並均當庭主張改依通常程序審理，揆諸上開法條規定，本件即應裁定改行通常程序，附此敘明。

三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

查本訴原告係於97年6月3日具狀起訴請求：⑴被告等應自新竹縣竹北市○○街23號1樓之房屋遷出，並自97年1月份起至遷出之日止，按月連帶給付原告8萬5,000元。

⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

⑶訴訟費用由被告等負擔，嗣於97年8月19日以民事準備書狀更正訴之聲明為如下述本訴原告聲明所示。

核本訴原告所為訴之變更，其請求之基礎事實均屬同一，與上開法條規定所示並無不合，應予准許，亦併敘明。

貳、實體事項甲、本訴部分

一、原告起訴主張：

（一）緣被告甲○○於96年2月8日向原告承租系爭建物之一樓全部，雙方並簽立租賃契約書在案。

租賃契約約定每月租金8萬5,000元，押租保證金17萬元，而被告杜奇飛則為承租人（即被告甲○○）之連帶保證人。

但被告甲○○並未依約繳交押租保證金，並自97年1月份起即未再支付租金，顯已違約，經原告屢催，被告均置之不理，茲以本件起訴狀繕本之送達，為終止租約之意思表示。

（二）又被告甲○○於承租後即將承租之房屋交由另一被告杜奇飛開設「三匯堂美食館」，而被告等已於97年6月間自承租房屋遷出，則將房租估算至97年5月31日止，被告計積欠5個月共計42萬5,000元之租金，被告二人依約即應連帶給付之。

爰聲明：⑴被告甲○○、杜奇飛應連帶給付原告42萬5,000元，及自97年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

⑶訴訟費用由被告等負擔。

二、被告則答辯如下：

（一）被告即反訴原告於反訴中主張因原告即反訴被告給付不合於約定使用收益之租賃物，構成可歸責於出租人之事由而給付不能，被告於97年1月15日委請律師發函終止雙方租賃契約，故兩造租賃契約已於97年1月15日終止（註：原告主張以起訴狀繕本送達被告之日即97年6月19日終止租約）。

惟被告於契約終止後仍繼續占有承租房屋至同年6月2日止，有被告寄給原告之桃園大業郵局389號存證信函可參，此乃因被告認為原告提供不合於約定使用收益之租賃物予被告，其減少使用收益之價值及契約預定效用之瑕疵，致被告受有債務不履行之損害，故被告自契約終止後繼續占有承租房屋約5個月，乃係以債務不履行損害賠償債權與原告之租金（或不當得利）請求權相互抵銷，以期減少被告的損失。

（二）因原告於本訴中請求被告給付97年1月至同年6月遷出日止之租金，故被告爰以反訴主張之債務不履行損害賠償債權與原告本訴主張之租金（或不當得利）請求權相互抵銷，因被告之損害遠遠超過原告所主張之租金債權42萬5,000元，抵銷後，被告並無積欠租金情事，是原告所為請求即無理由。

並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

⑶如受不利判決願提供擔保，請准宣告免為假執行。

乙、反訴部分

一、反訴原告起訴主張：

（一）反訴原告甲○○、杜奇飛為與訴外人陳厚禮、陳文真、位勃洋共同經營「三匯堂美食館」餐廳，於96年1月初向反訴被告洽商承租其所有系爭建物之一樓店面房屋，雙方約定租期3年（嗣後約定之起租日為自96年3月15日起至99年3月15日止），每月租金8萬5,000元，此有雙方於96年2月8日簽訂之房店租賃契約書乙份可參，是反訴原告甲○○、杜奇飛與反訴被告間具有租賃契約關係。

（二）反訴原告杜奇飛於96年1月初與反訴被告洽談承租事宜之始，即告知反訴被告承租房屋係為經營餐廳使用，故反訴被告出價以每月8萬5,000元之租金出租該一樓店面，雙方並言明反訴原告交付3年租金及2個月押租保證金合計323萬元之支票乙紙供作正式簽約之擔保，且約定於雙方正式簽訂租賃契約時，反訴被告應將該紙323萬元之支票交還反訴原告，反訴原告則應給付反訴被告17萬元之押租保證金。

詎雙方於96年2月8日正式簽訂租約時，反訴被告並未依約交還該紙323萬元之支票，屢經反訴原告催討，反訴被告均藉詞推託，拒不返還。

反訴原告本不以為意，心想只要餐廳能合法順利經營，租期屆滿時反訴被告理當返還該紙支票，反訴原告乃積極投入餐廳經營，並委請會計師申請營利事業登記。

（三）而於兩造簽訂租約時，反訴被告交付出租房屋之使用執照供反訴原告辦理營利事業登記，依該使用執照登載地上一層之用途為「店舖」，反訴原告遂認為可合法為餐廳之營業登記。

但由於系爭建物使用執照登記為四層樓，反訴原告也只能以四層樓之規格提出申請，並依四層樓之規格施作消防設施，為此反訴原告支出近20萬元之消防設施費用，此有支出憑證可參。

豈料，因系爭建物之第五層及第六層樓屬於違章建築，第三層及第四層樓違法隔成小套房出租，致未能通過消防檢查，餐廳之營利事業設立登記申請因而未獲主管機關准許，此有新竹縣政府96年5月4日府建商字第0960301607號函及新竹縣消防局97年2月12日竹縣消預字第0970000845號函可稽。

反訴原告旋即向反訴被告反應此事，希望反訴被告能配合施作六層樓之消防設施。

詎反訴被告通知反訴原告曾找消防設備公司估價，六層樓之消防設施費用約需100多萬元，並要求反訴原告全數負擔，雙方因此無法達成共識。

而反訴被告於97年8月13日言詞辯論時聲稱僅要求反訴原告負擔一樓部分之消防費用40幾萬元云云，根本與實情不符。

據聞在反訴原告終止雙方租賃契約並遷出承租房屋後，反訴被告果真找來消防設備公司施作六層樓之消防設施，且花費上百萬元，足見反訴被告非不能也，而係不為也。

（四）因反訴被告出租房屋有違章建築情形，無法通過消防檢查，致反訴原告之「三匯堂美食館」未能向縣市政府取得營利事業設立登記，無法合法經營該餐廳，且無從依原定之營業計畫參與政府公務機關之餐飲投標案，致使餐廳營業狀況大不如預期，反訴原告遂向反訴被告反應餐廳無法取得營利事業登記證乙事，希望反訴被告能改善消防設施，以符合法令規定。

但反訴被告卻表示事不關已之態度，拒絕改善消防設施，並反指原告從未告知要開餐廳，應自負損失且與其無關云云。

又依據商業登記法第4條規定：「商業除第5條規定外，非經商業所在地主管機關登記，不得成立。」

同法第31條規定：「未經設立登記而以商業名義經營業務或為其他法律行為者，商業所在地主管機關應命行為人限期辦妥登記；

屆期未辦妥者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰。」

，反訴原告因未能取得營利事業登記，有違反上開商業登記法而無從合法經營該餐廳，承租該一樓店面房屋之契約目的即無法達成，不得已始結束營業。

（五）按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。

本件反訴原告以每月8萬5,000元之租金承租系爭建物一樓店面，承租之初即曾告知要開設餐廳，但因系爭建物之第五、六樓屬違章建築，消防檢查不合格，致無法申請營利事業登記，故反訴被告交付之租賃物即有減少使用收益之價值或契約預定效用之瑕疵，反訴原告自得終止租約，而反訴原告已於97年1月15日委請律師發函終止雙方租賃契約。

又在此之前，反訴原告曾數度請求反訴被告改善消防設施以符合主管機關之規定，但為反訴被告所拒絕，因反訴被告未交付合於約定使用、收益之租賃物，此係可歸責於反訴被告之事由致給付不能，故反訴原告自得依債務不履行之規定，請求賠償其損害。

查本件反訴原告為經營「三匯堂美食館」餐廳投資支出約284萬餘元之裝潢及設備等費用，此有裝潢設備彙總費用明細及裝潢設備照片十楨可參，因終止租約而完全損失，經扣除一成折舊費用後，估計約有250萬元之投資損害，故爰以反訴原告甲○○代表合夥事業向反訴被告承租房屋，依民法第423條、226條之規定，請求反訴被告應賠償反訴原告甲○○、杜奇飛合計250萬元之債務不履行損害。

爰聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告甲○○、杜奇飛250萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⑵訴訟費用由反訴被告負擔。

⑶請准反訴原告供擔保，宣告假執行。

二、反訴原告對反訴被告抗辯所為之陳述：

（一）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。

查本訴原告認被告甲○○、杜奇飛依據雙方租賃契約應負連帶給付租金義務，並對其二人提起訴訟，因甲○○、杜奇飛二人均為本訴之被告，依法自得提起反訴。

又反訴原告甲○○、杜奇飛與訴外人陳厚禮、陳文真、位勃洋原本計畫共同投資設立「三匯堂美食館股份有限公司」，有公司章程乙份可稽。

嗣因向反訴被告承租之房屋係屬違建，致無法辦理營利事業登記，也無從為公司登記，因此變更為合夥組織型態。

又承租房屋簽約當時，有杜奇飛、甲○○、陳厚禮等股東在場，各股東共推以甲○○名義承租房屋，並由杜奇飛為租約之連帶保證人，而租賃細節事宜，均係由杜奇飛與反訴被告接洽處理，租金亦係由杜奇飛按月支付，並以杜奇飛登記為「三匯堂美食館」之負責人。

今反訴原告以反訴被告有債務不履行之事由提起本件反訴，其原因事實與本訴顯係基於同一租賃契約所發生，與本訴之訴訟標的及其防禦方法相牽連，是反訴原告提起本件反訴，自無不合。

反訴被告謂反訴原告杜奇飛不得依租賃契約向反訴被告主張權利云云，應非可採。

（二）「三匯堂美食館」雖然登記是獨資，但事實上是由陳厚禮、陳文真、甲○○、杜奇飛出資，由杜奇飛及甲○○出名之隱名合夥，並以反訴原告甲○○名義承租房屋。

反訴原告提呈之公司章程就是合夥契約。

且縱然係隱名合夥，其他人仍是實際出資者，僅係推由反訴原告甲○○承租，若有損害，其他人亦有權向反訴原告請求損害賠償。

（三）租約是反訴被告提出制式租約，所以沒有記載有關消防設備之問題。

反訴被告知道反訴原告承租房屋要開餐廳，承諾要讓反訴原告可以有營利事業登記證，以合法經營餐廳。

因為餐廳沒有合法之營利事業登記，才會影響生意。

（四）反訴原告杜奇飛另對反訴被告之抗辯陳稱：消防工程，應該是房東即反訴被告做，不是反訴原告要做，消防公司是房東找來的，但是消防公司報價100多萬元，要反訴原告負擔，伊不同意。

「三匯堂美食館」沒有辦法成立公司，是因為系爭建物之五、六樓違建，三、四樓違法隔成小套房，消防沒有辦法通過。

伊經營餐廳10個月，公司沒有辦法成立，代書辦理營利號碼，但是就商業司來說，是地下公司，沒有辦法辦證件及貸款。

消防工程伊後來有做，但沒有辦法營業，是因為反訴被告的違建。

簽約時，伊有看到使用執照是四樓，所以在裝潢時，就以四樓規格做消防。

伊不認識證人洪偉晉，因洪偉晉都是向反訴被告報價。

六樓作消防要100多萬元，但是四樓只要20幾萬元。

如果消防過了，其他沒有問題，就可以取得執照。

另一樓部分確實有找消防公司做合法消防設備，消防設備要與水電工程配合，所以將水電單據提出，有部分是要剔除，水電由兩家公司配合消防公司。

伊從來沒有看過證人洪偉晉所說之報價單，裝潢時，伊已請旭大消防做好一樓消防，伊當然不同意再花錢做消防。

證人洪偉晉是反訴被告之夫許順發帶來與伊談的，伊只有租一樓，沒有租二樓，其他部分要做，由反訴被告自己去做，伊也沒有跟證人洪偉晉說台北公司的事情。

後來反訴被告97年再做、怎麼做，伊完全不知情。

反訴被告所述亦是斷章取義，反訴被告也知道四樓、六樓之消防規範不同。

反訴被告已經將符合之消防做好，請其提出，有哪些是符合六樓之消防。

承租時，反訴被告並沒有給反訴原告看設計圖，反訴原告沒有拿設計圖。

合格之消防設施還要有發電機。

餐廳開設之1年期間，反訴原告一直與反訴被告討論消防問題，該如何依規定，六樓之建物必須作原證三函所示之消防設備，但是系爭建物是四樓。

承租時，就外觀來看可以看出系爭建物是六層樓，但是反訴被告提出之使用執照是四層樓建築，並記載一樓是店舖。

如果只是開簡餐，訂約時承租人方就不會有四個人來，而且會計事務所的小姐也來了，要幫伊申請營利事業登記。

三、反訴被告則答辯如下：

（一）依反訴狀原證一之租賃契約書，承租人係反訴原告甲○○，另一反訴原告杜奇飛僅係承租人之連帶保證人，非租賃契約之當事人，故杜奇飛不得依租賃關係向反訴被告主張權利。

次依本訴原告原證三之財政部「營業登記資料公示查詢」所示，「三匯堂美食館」之負責人係杜奇飛，並非甲○○，且為獨資，反訴原告稱二人為合夥，與事實不符。

又依反訴原告所提原證五之資料，抬頭均為杜奇飛，相關證人亦證稱係與杜奇飛接洽，但杜奇飛與反訴被告間並無租賃關係存在，自不得依租賃契約向反訴被告主張任何權利。

（二）又「三匯堂美食館」已取得營利事業統一編號00000000，且已實際經營1年有餘，反訴原告稱其無法經營餐廳，根本與事實不符，本件諒因反訴原告所開設餐廳之服務、口味等不符竹北地區民眾之要求，以致生意不佳而虧損。

如今，反訴原告欲將其虧損轉嫁給反訴被告承擔，豈有斯理！再者，反訴原告欲於承租之房屋開設餐廳，自應增作消防設施，以符消防規定，當時反訴原告曾找伍盛公司報價，但事後反訴原告並未要求施作，若有歸責事由，亦在於反訴原告拒絕施作消防設施。

（三）反訴原告所稱合夥事業組織是其等之內部關係，與本件無關。

反訴原告所提之「三匯堂美食館」是獨資，負責人是杜奇飛，若是合夥，就不會這樣記載，反訴被告否認反訴原告所稱係合夥。

且退步言之，縱使是合夥，也是隱名合夥，杜奇飛不能向反訴被告主張權利。

又契約當事人以契約記載為主，承租人是被告即反訴原告甲○○，杜奇飛與反訴被告間僅係一保證契約關係，非租賃關係。

反訴原證五之資料，或模糊不清、或未寫抬頭、或現場無此物品、或買受人抬頭為鼎瀚電子公司，多與本件無關，反訴被告否認其真正。

另承前所述，與反訴被告訂約之人係甲○○，而原證五、六之資料，無一是甲○○所支出，其他之人自不得據此向反訴被告主張權利。

按本件租賃契約糾紛，有債權相對性，杜奇飛非契約當事人，自不能向出租人即反訴被告請求。

（四）消防設備部分，整棟施作要100多萬元，一樓部分是40幾萬元，應由承租人負擔消防設備費用。

反訴原告也說願意負擔，但後來說不要做了，不願意負擔。

如果消防做好，就可以取得營業執照。

消防設備之施作要100多萬元，是指一到六樓，一樓部分只要40幾萬元，被告只要負擔一樓部分。

反訴被告另對於反訴原告所提出之全部裝潢單據都爭執，例如被證十，熱水器與消防有何關係？而且熱水器也搬走了。

（五）商業登記法第3條規定，商業非經主管機關登記，不得開業。

是以反訴原告應於完成登記後，才得開業。

反訴原告既未完成登記，即違法開業，如受有損失，應由反訴原告自行負擔，不得向反訴被告請求。

另據證人洪偉晉證稱：「許順發找我規劃設計，包含一樓至六樓，我與杜奇飛就消防問題說了四次，我打電話給杜奇飛至少三次，杜奇飛說他不想做，他說台北公司下來開發票，就可以營業。

當時一樓有施作簡易消防，但是無法通過消防檢查，設備還是有欠缺的，是不夠的。」

（97年1月5日筆錄），依上開筆錄足證反訴原告所施作之消防設施本來就不足，且其於承租時，即知該棟建築物有增建，又不願依法施作消防設備，明知未完成商業登記，不得開業，又要裝潢營業，營業了1年有餘，生意不佳而關門，竟意圖將虧損轉嫁反訴被告，其如意算盤，路人皆知。

反訴原告之理由實不能成立，應請駁回其訴。

（六）反訴原告主張其受有250萬元之損失，但反訴原告僅承租3年，已使用了1年有餘，且目前大部分營業設施均已搬遷他處另行使用，此至現場履堪即知，反訴原告謂其受有250萬元之損害，孰人能信？

（七）消防部分，反訴原告提出之反證三函，可知只要增設室內消防栓、警報系統、廣播系統，消防即合格。

證人乙○○稱，要變更使用執照，通過後才可以取得營利事業登記證，顯然證述與反證三函有出入。

反訴原告向反訴被告承租房屋時，有拿設計圖去，已經知道有增建，反訴原告要開餐廳或其他行業也好，所需設備應由反訴原告施作，若不做，不能指摘反訴被告有債務不履行，而且，反訴原告已經營業1年多，並非沒有營業。

（八）本件租約是書局買的，承租時反訴被告來看過現場二、三次，就以現況交給反訴原告使用，沒有提到營利事業登記問題，更不會有承諾，反訴原告只是說要開簡餐。

並聲明：⑴反訴原告之訴均駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請免宣告假執行。

⑶訴訟費用由反訴原告負擔。

丙、本院之判斷：

一、本訴部分：

（一）原告主張被告甲○○向其承租系爭建物之一樓店面房屋，被告杜奇飛則為上開承租人即被告甲○○之連帶保證人，惟被告甲○○積欠其97年1月份至5月份之租金，合計共42萬5,000元，業據原告提出房屋租賃契約書影本為證。

被告二人對於原告上開主張固不爭執，惟辯稱因原告所交付之租賃物，不合於約定使用收益之狀態，致其等經營之餐廳因未能通過消防檢查，取得營利事業登記證而為合法之經營，原告所為顯屬債務不履行，並致「三匯堂美食館」裝潢設備費用之損失，原告自須對其等因此所受「三匯堂美食館」之投資損害負賠償責任，故以其等對原告之債務不履行損害賠償債權，與原告本件租金請求互為抵銷。

（二）惟查，被告即反訴原告主張其等對原告即反訴被告存有債務不履行之損害賠償債權，不為本院採認，其理由詳見反訴部份之本院判斷所示，被告所為之抵銷抗辯即屬無據。

從而，原告依租賃及連帶保證契約之法律關係，請求被告二人應連帶給付42萬5,000 元，及自97年6 月1 日起算之法定遲延利息，即屬有據，可予准許。

（三）本判決所命之給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。

被告陳明願供擔保請為宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。

二、反訴部分：

（一）反訴原告主張反訴被告於出租房屋時即知其等承租之目的係為供作經營餐廳使用，惟因系爭建物第五、六層樓為違章建築，反訴被告又拒絕施作合格之消防設施，而其等依系爭建物使用執照所登記四層樓之規格施作之消防設施，終未能通過消防檢查，致餐廳之營利事業登記申請未獲核准，且未能按原定計畫合法經營，餐廳生意因此大受影響，最後僅能結束營業，其等因反訴被告未能交付合於約定使用收益之租賃物致租賃契約目的不能達成，並因此受有餐廳裝潢設備之損失，故依民法第423條及第226條之規定請求反訴被告賠償債務不履行之損害。

反訴被告則辯稱反訴原告杜奇飛為承租人即反訴原告甲○○之連帶保證人，非契約之當事人，並無從依租賃契約向其主張權利，另其於出租房屋時並無承諾要讓反訴原告可以有營利事業登記證，而有關開設餐廳所需之消防設施應由反訴原告自行施作，其就系爭建物消防設備之施作，有請消防公司人員前來估價，並只請求反訴原告負擔一樓部分所需之40多萬元費用，惟為反訴原告拒絕，自不能將反訴原告申請營利事業登記未能通過消防檢查之事由歸責予其等語。

是反訴部份所應審究者為：⑴反訴原告杜奇飛可否依租賃契約向反訴被告主張權利、請求賠償？⑵反訴被告出租予反訴原告甲○○之房屋是否存有未合於約定使用收益狀態之瑕疵？反訴被告就反訴原告所經營之餐廳未能取得營利事業登記證乙事，可否歸責？⑶反訴原告對反訴被告所為債務不履行損害賠償之請求，是否有理？

（二）查反訴原告甲○○為本件租賃契約之承租人，反訴原告杜奇飛則為承租人甲○○之連帶保證人，有兩造所提出之房屋租賃契約在卷可稽，則反訴原告杜奇飛基於其為承租人甲○○連帶保證人之地位，僅就承租人因租賃契約所負之租金給付、租賃物返還等債務之履行負連帶責任，並無依租賃契約向出租人即反訴被告主張權利之餘地，從而，反訴原告杜奇飛依租賃契約對反訴被告所為債務不履行損害賠償之請求，於法洵屬無據，應予駁回。

（三）反訴原告甲○○係租賃契約之承租人，為契約之當事人，自有權依租賃契約之法律關係對反訴被告主張權利。

反訴原告固主張反訴被告所交付之租賃物未合於約定使用收益之狀態等語，惟查，反訴原告所稱反訴被告向其等承諾出租之房屋可以有營利事業登記，已為反訴被告所否認，而反訴原告就此亦未能提出舉證以實其說，反訴原告上開主張，即難採認。

至反訴被告就反訴原告所經營之「三匯堂美食館」餐廳未能取得營利事業登記證乙事可否歸責部分？雖反訴原告表示因反訴被告拒絕施作合法之消防設備，終致所承租之房屋未能通過消防檢查而無法獲准核發營利事業登記證，然查，兩造於簽訂租約時並未就消防設備之施作另為約定，此為反訴原告所自承，自難認反訴被告應就系爭建物之消防設備負完全之施作責任。

再依反訴原告陳稱其於裝潢餐廳時即先行施作消防設施，亦可推知反訴原告對於應由自己施作一樓部分之消防設施，已有認知。

又系爭建物為六層樓之建築物，此應一望即知，亦有反訴原告提呈之相片可稽，而反訴原告陳稱簽約時得知系爭建物之使用執照登記為四層樓，顯然反訴原告應已知悉系爭建物之第五及第六層樓為違章建築，則在反訴原告未與反訴被告協商系爭建物消防設備之施作前，仍逕以四樓之規格先行施作一樓部分之消防設施，致嗣後未能通過消防檢查，自無從依此遽認反訴被告所交付之租賃物存有未合於使用收益之瑕疵。

再者，反訴被告辯稱曾請消防公司人員就系爭建物消防設備之施作估價，並僅要求反訴原告負擔一樓部分之費用，惟為反訴原告拒絕，此已據證人洪偉晉到庭就本院之詢問證述：「（問：與兩造關係？）無。

（問：擔任何職務？）伍盛消防公司總經理。

（問：是否曾於竹北市○○路23號承攬消防工程？）是的。

大約是96年4 月開始接洽，是許順發（即反訴被告之夫）找我，後來於97年5 月30日正式承攬。

（問：許順發有無提到為何施作消防工程？）因這個地方，有出租給三匯堂美食館，後來三匯堂要申請營利事業登記證，需要符合消防法規。

（問：有誰與你洽談？）許順發找我規劃、設計。

包含一到六樓。

（問：有無找三匯堂的人來談？）我曾與杜奇飛就消防問題談了四次。

（問：有無向許順發或是杜奇飛報價？）96年4 月我有報價。

報價之後我有給許順發。

我請許順發轉給杜奇飛。

報價之後，我是與許順發、杜奇發一起談，還將報價單拿出來。

（問：有無提到費用是誰支付？）杜奇飛租一、二樓，所以杜奇飛負責一、二樓費用。

其他部分由許順發負責。

（問：為何二樓由杜奇飛負責？）我有聽到他們說，杜奇飛預計要承租。

（問：杜奇飛有無同意一、二樓由他支付？）他沒有講話。

沒有說要做還是不要做。

（問：之後，是否曾表示，同意或是不同意負擔費用？）我打電話給杜奇飛至少三次，杜奇飛說他不想做。

他說台北公司下來開發票，就可以營業。

（問：既然他不想做，為何你要承攬？）今年5 、6 月，許順發告訴我，他還是要施作，我就去做了，後來是許順發付費給我。

（問：你去時，一樓消防有無做？）當時有施作簡易消防設備，但是無法通過消防檢查。」

（見本院97年11月5 日言詞辯論筆錄）等語可證。

雖反訴原告陳稱係因反訴被告要求其負擔系爭建物施作消防設備之全部費用，其才不願意施作，惟已為反訴被告所否認，而依證人洪偉晉之上開證述，應可得知兩造曾依反訴原告承租系爭建物之範圍而協商消防設備費用之分擔，反訴被告應有為配合反訴原告經營餐廳而施作消防設備之意，僅反訴原告不願意。

則如上所述，系爭建物一看即知是六層樓之建築物，反訴原告亦知系爭建物之第五、六層樓為違章建築，惟反訴原告仍逕以四層樓之規格先行施作一樓部分消防設施，嗣後就系爭建物消防設備之全部施作，又拒絕反訴被告所提由其負擔一樓部分消防設備費用之要求，終致其所經營之餐廳無法通過消防檢查，並順利取得營利事業登記證，自難遽認反訴被告所交付租賃物存有未合於約定使用收益之瑕疵，並將餐廳未通過消防檢查、取得營利事業登記證之過咎，歸責於反訴被告。

（四）另反訴原告雖主張「三匯堂美食館」係合夥組織，由訴外人陳厚禮、陳文真及反訴原告杜奇飛、甲○○共同出資，並以反訴原告二人出名經營，惟已為反訴被告所否認，而依反訴被告提出之財政部稅務入口網營業登記資料公示查詢所示，「三匯堂美食館」之組織種類登記為獨資，其負責人係杜奇飛，並非反訴原告甲○○，反訴原告杜奇飛、甲○○所稱「三匯堂美食館」係其二人出名經營，即無足採認。

又證人陳厚禮到庭證述：「三匯堂美食館是杜奇飛找我、甲○○、陳文真一起合夥，花了超過300多萬元，我出75萬元。」

（見本院97年9月24日言詞辯論筆錄）等語縱然屬實，惟依前開營業登記資料公示查詢所示，陳厚禮、陳文真、甲○○與杜奇飛間就「三匯堂美食館」之設立經營，充其量亦僅成立隱名合夥，而以反訴原告杜奇飛為出名營業人，則依民法第700條「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」

及第702條「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。」

之規定，反訴原告所稱「三匯堂美食館」未能通過消防檢查、取得營利事業登記證所生裝潢設備費用之損失，亦僅係杜奇飛即三匯堂美食館之損失，與反訴原告甲○○無關。

是即便「三匯堂美食館」未能通過消防檢查、取得營利事業登記證而生有裝潢設備費用之損失，反訴原告甲○○亦不得以自己名義主張權利，向反訴被告請求賠償。

（四）按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態；

因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第423條及第226條第1項分別定有明文。

查反訴原告甲○○所承租房屋難認存有瑕疵，又其未通過消防檢查以取得營利事業登記證之過咎，亦不能歸責於反訴被告，且反訴原告甲○○就「三匯堂美食館」之裝潢設備損失，亦無以自己名義請求反訴被告賠償之權利，既經本院認定如上，則反訴原告甲○○依民法第423條及第226條之規定，請求反訴被告賠償其所投資「三匯堂美食館」因未能取得營利事業登記證所致裝潢設備費用之損失，即乏無據，應予駁回。

又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

丁、本件原告即反訴被告、被告即反訴原告其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

戊、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
民事法庭 法 官 張百見
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 呂聖儀
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日