臺灣新竹地方法院民事-SCDV,97,重訴,148,20100312,4

臺灣新竹地方法院民事判決 97年度重訴字第148號
原 告
即反訴被告 佳河建設股份有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 羅秉成律師
複代理人 曾能煜律師
被 告
即反訴原告 甲○○
丙○○○
乙○○
壬○○
辛○○
前列五人共同
訴訟代理人 任秀妍律師
上列當事人間確認本票債權不存在等事件，本院於民國99年3月11日辯論終結，判決如下：

主 文

被告甲○○應給付原告新臺幣壹拾伍萬柒仟伍佰元。

原告其餘之訴駁回。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

本判決第一項得假執行。

事實與理由甲、程序方面：

（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文。

查原告起訴時，係請求被告5 人連帶給付1021 萬2737 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

被告甲○○應給付原告403 萬5000元及自97年8 月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

嗣於97年11月7 日以書狀追加請求撤銷本院97年度執字第22437 號強制執行程序。

嗣於98年8月19日以書狀聲明被告甲○○應給付原告15萬7500元。

嗣於98年11月16日以書狀請求被告5 人應連帶給付原告755萬8868元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

經核原告起訴主張之事實，與訴之追加之事實，均係基於同一不動產之合建所生，請求被告給付居間報酬，其請求之基礎事實應屬同一，揆諸前開說明，自應認原告所為訴之變更、追加係屬合法，應予准許，合先敘明。

（二）按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起」，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。

經查，反訴原告即被告於言詞辯論終結前之97年10月3日民事反訴狀請求（一）反訴被告即原告應給付522萬9429元，及自反訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算利息。

（二）反訴被告應反訴原告新竹市○○段○○段206-4、206- 8、203、199-7、202、199-6、199-5、199-8地號之土地所有權狀，及同段270、272、877、271、273、274、376建號之建物所有權狀，共計十五紙，及反訴原告出具之土地使用同意書、建築線指示申請書等。

（三）反訴被告應拆除其設於反訴原告所有土地上之圍籬，並將土地上之雜物清空，返還土地予反訴原告。

嗣於98年11月4日當庭以書狀減縮聲明為上揭之聲明（三）部分。

經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，亦予准許。

乙、原告即反訴被告方面：

壹、本訴部分：

一、事實部分:

（一）緣坐落於新竹市○○段○○段第199-5、199-6、199-7、199 -8、202、203、206-4、206-8等8筆地號土地（下稱系爭土地）係被告甲○○、丙○○○、乙○○、壬○○、辛○○等5人共有之土地（以下分稱甲○○、丙○○○、乙○○、壬○○、辛○○或被告5人），前開被告5人在96年09月14日與原告佳河建設股份有限公司（下稱原告公司）簽立房屋合建契約書（以下簡稱合建契約），雙方同意由被告5人提供系爭土地，佳河公司出資在土地上興建房屋，待房屋興建完成後按比率分配利潤。

因乙○○在簽約時向被告公司提及渠目前有急迫的資金需求，需先借款新台幣（下同）400萬元使用，被告公司為求合建順利進行而勉強應允，被告乙○○即以其父即被告甲○○名義向佳河公司借款400萬元，約明在土地融資申請下來後清償該400萬元借款。

（二）因原告公司合建房屋有向銀行辦理土地、建物融資之必要，且銀行在辦理前開融資借款時，依慣例均會要求土地所有權人辦理對保手續，雙方因此在合建契約書第11條約明：「…若乙方須要辦理建築融資，甲方應予配合…」。

查兩造於簽訂合建契約後即由原告公司向新光銀行申請土地及建築融資貸款，嗣新光銀行向兩造建議本合建契約所需之貸款若以土地、建物信託貸款之方式辦理，對合建雙方均較有利，經兩造同意後，新光銀行台北總行之信託部人員即於97年01月中旬會同新竹分行之張姓經理及子○○襄理前往原告公司舉辦信託貸款說明會，台北總行信託部人員於說明會中詳細說明信託貸款之相關流程、需求…等事項，並特別表明提供信託財產之被告5人以及原告公司負責人庚○○均應擔任信託貸款之連帶保證人，被告5人及庚○○均表同意後，被告乙○○尚提出有關「若佳河公司有財務問題未能興建完成時，新光銀行應出面將房屋興建、銷售完成，而啟動續建續銷機制所發生之其他稅捐、費用等，優先以原告公司之信託財產負擔」之增修條款，經原告公司同意後增列於信託契約內。

（三）嗣新光銀行製作信託貸款之相關書面完成後，即通知兩造於97 年03 月12日辦理信託貸款之對保手續，被告5 人均依約前往，按被告丙○○○於對保當日向庚○○表示目前尚有資金需求，庚○○對此不置可否，稍後被告乙○○即表示「伊未詳細看過信託貸款契約，伊看過之後過2 天會自行前往台北信託部辦理對保手續」等語，其他被告4 人及庚○○則當場簽署對保手續妥當。

數日後，被告乙○○並未前往新光銀行台北總行辦理對保手續，又向原告公司負責人庚○○稱以渠另有資金需求，要求原告公司再借款700～800萬元予伊，否則將會不辦理對保手續…」等語，庚○○不願受被告乙○○要脅，故委託律師於97年03月21日發函予被告5人要求渠等於7日內促請被告乙○○辦理對保手續，並償還400萬元借款。

（四）被告5 人收受前開函文後，即有被告甲○○、丙○○○、壬○○、辛○○於97年03月26日前往原告公司協商合建後續事宜，同時表示日後將透過被告辛○○為協調窗口，被告甲○○及丙○○○並允諾帶同被告乙○○至新光銀行辦理信託貸款之連帶保證人對保手續，以利合建案之進行，原告公司認為合建案尚有協調空間，故表示可待對保手續完成，順利完成信託貸款及興建房屋完成後，再由被告甲○○以分得之5F/B6 、5F/B7 房屋作為償還400 萬元借款之標的。

（五）97年03月28日，被告甲○○、丙○○○依約帶同被告乙○○前往新光銀行辦理對保手續，惟被告乙○○於席間復表示不願辦理對保手續，原告公司員工杜素雲（下稱杜素雲）當場表示「甲○○、乙○○出爾反爾，不然就還400 萬元」，被告丙○○○答稱「400 萬元我已經準備好要還了」，杜素雲答稱「你準備好了就還錢。」

，惟被告甲○○於應允還款後又尋找無著，庚○○尚委請合建案之介紹人魏清海（下稱魏清海）向地主5 人轉達立即還款之意，被告甲○○仍置之不理，原告公司因此委託律師於97年04月30 日 發函向被告5 人主表明解除合建契約之意思，並請求被告5 人返還500 萬元合建保證金、500 萬元保證本票，及請求被告甲○○返還400萬元借款。

（六）被告5 人收受97年06月23日，被告5 人委託其友人癸○○（下稱癸○○）出面與原告公司洽談合建契約解除之後續回復原狀及損害賠償事宜，經癸○○同意於97年07月05日前連帶返還500 萬元合建保證金、500 萬元保證本票（一張面額400 萬元，一張面額100 萬元）暨400 萬元借款，並同意依合建建契約第6條約定加倍賠償原告公司所受各項費用之損失，惟被告5 人嗣不僅不守誠信悔諾，更持500萬元保證本票向本院聲請本票裁定。

二、本訴爭執要點：

（一）原告公司是否有權解除合建契約？

㈠、合建契約第11條「若乙方（佳河公司）需要辦理建築融資，甲方應予配合」之約定，其具體之意義為何？１、是否包含由本訴被告擔任金融機構借款之連帶保證人？ ☆被告5 人抗辯：合建契約僅稱甲方需配合辦理建築融資， 未明訂需配合之事項，及需擔任融資借款之連帶保證人。

況原證01合建契約第11條約定：「…土地規劃、建築設計 …等均由乙方負責處理，衍生之各項風險及資金均由乙方 承擔負責，與甲方無涉…」，是被告5 人顯無擔任信託貸 款連帶保證人之義務。

☆原告公司主張：

①、系爭合建契約第11條約明：「…若乙方（即佳河公司）須要辦理建築融資，甲方應予配合…」，文義上似認原告公司在辦理建築融資時，被告5 人需予配合，配合之內容似未具體敘述。

惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用之詞句，此為民法第98條所明定，而解釋契約時亦同。

經查：

⑴、首按，兩造在簽立合建契約時，即預計以「土地」及「興建權利、陸續建妥之建物」為抵押標的，向銀行貸款進行合建案，然而，依據一般商業授信習慣，銀行係將土地、建築融資視為同一個授信案件處理，均要求合建土地之所有權人及建商負責人擔任連帶保證人（上情已經新光銀行襄理子○○、丁○○到庭證述屬實），上開貸款授信商業習慣，兩造均已瞭解，方於契約訂明被告5人應配合辦理建築融資，故合建契約第11條所指「甲方應配合辦理建築融資」之涵義，即應包含被告5人擔任借款之連帶保證人。

⑵、次按，被告甲○○於簽立合建契約前，以合建土地為抵押品，向3家銀行借款3239 萬元，約明由本件土建融貸款中先行清償上開借款本金，利息則由被告甲○○繼續繳納至清償為止，故被告甲○○亦有使用融資款項，自應擔任借款連帶保證人，因被告5 人在合建案中對於佳河公司係負連帶責任，其餘被告4人亦負擔任借款連帶保證人之義務：被告甲○○在簽立合建契約前，已持合建土地向其他銀行貸款並設定3239萬元抵押，原告公司知悉上開抵押借款之情形，故向被告5 人說明本合建案需向新光銀行辦理土地建築融資，新光銀行會要求被告5 人先行塗銷前揭抵押設定，且同時要求被告5 人擔任土地建築融資之連帶保證人，被告5 人均表同意，方有合建契約第11條：「…若乙方（即佳河公司）須要辦理建築融資，甲方應予配合…」之記載。

因被告甲○○提出渠目前無力清償3239萬元貸款，請原告公司向新光銀行申請土地建築融資時，一併清償之，所生之利息則由渠按時繳納，原告公司允諾之，方有合建契約第06條所訂「…乙方（即原告）同意甲方（即被告）之銀行貸款於乙方（即原告取得銀行土建融時先行塗銷，但甲方（即被告）應按時繳納銀行利息至甲方清償為止。」

。

綜上，被告5 人於簽立合建契約時已知悉原告公司需辦理土地建築融資，及渠等負責擔任土地、建築融資連帶保證人之義務，方於合建契約內簽名確認。

⑶、被告5 人雖辯稱依據合建契約第11條約定：「…土地規劃、建築設計…等均由乙方（即原告）負責處理，衍生之各項風險及資金均由乙方承擔負責，與甲方（即被告）無涉…」故渠等並無擔任貸款連帶保證人之義務…等語，惟查，系爭合建之資金雖由原告公司負責籌措，惟因系爭土地尚存3239萬元之抵押借款需由信託貸款額度內清償，則被告5 人就系爭貸款應任借款連帶保證人，即無不合理之處，況原告公司法代庚○○就前開3239 萬元之貸款亦需任連帶保證人，則被告5 人就其餘款項任連帶保證人，亦屬公允。

況本合建案於辦理建築融資時，抵押品包含基地，故銀行均會要求地主任連帶保證人（此部事實已據子○○、丁○○證述屬實），則被告5 人依據合建契約第11條約定，自應配合擔任連帶保證人。

㈡、設若合建契約第11條之內容尚不足以拘束被告5 人應任信託貸款連帶保證人，則被告5 人於簽立合建契約後，在新光銀行舉辦信託貸款說明會時，是否已同意擔任信託貸款之連帶保證人？☆被告5 人抗辯：未曾同意任借款連帶保證人。

且被告乙○○僅就貸款條件要求另為協商，並非拒絕簽署信託契約，故非違反合建契約…云云。

☆原告公司主張：新光銀行提議將本件土建融資貸款改以信託貸款方式處理後，於舉辦之說明會中詳細說明信託貸款流程，並於說明會中要求被告5人及佳河公司負責人庚○○應一併擔任借款連帶保證人，經被告5人及庚○○同意，則被告乙○○嗣後拒絕擔任信託貸款之連帶保證人，被告乙○○因拒絕對保，致新光銀行未能核准信託貸款，導致系爭合建無法進行，則被告5人自有可歸責之原因，茲詳述如下：

①、被告乙○○在簽署合建契約後，先於96年11月間向原告公司借款400 萬元使用，原告公司無奈應允（原告公司因耳聞被告乙○○債信不良，故要求以其具有里長身份之父親被告甲○○名義借款），嗣被告乙○○於97年03月12日拒絕辦理信託契約對保，復於數日後另向原告公司借款700 ～800 萬元，因原告公司已無法再挪出資金而拒絕，被告乙○○為此再提出其他無理要求。

②、新光銀行於97年01月間舉辦說明會時已清楚說明信託貸款金額為1 億2600萬元，以及包含被告5 人、庚○○均需任信託貸款之連帶保證人等事項，當時並無任何人提出異議，可認均已同意，此部事實亦經證人子○○在本院98年1 月21日審理時證述屬實。

而新光銀行信託部經理丁○○於本院98年2月26日審理時亦證稱新光銀行均會要求地主任信託貸款之連帶保證人，況被告甲○○、丙○○○、乙○○3 人乃同住之近親，利益與共，倘新光銀行於說明會中未曾明示上情，何以被告甲○○、丙○○○卻予簽署，而被告乙○○未加阻止？甚至連被告壬○○、辛○○亦無異議簽署，僅被告乙○○個人拒簽，足徵被告乙○○係基於個人因素拒絕辦理對保手續，而該個人因素，即為欲意另向原告公司借款700 ～800萬元使用。

③、被告乙○○辯稱渠並非不願簽署信託契約，而係要求另行協商貸款條件…云云，惟查：⑴、丁○○、子○○已證稱被告乙○○在97年03月12日辦理對保手續當天，係對擔任連帶保證人有疑慮，並稱過2 天會自行上台北辦理對保手續，而非要求另行協商貸款條件。

⑵、嗣被告乙○○未依約前往台北總行辦理對保手續，原告公司即於97年3 月21日發函要求被告乙○○於7 日內辦理對保手續，被告乙○○為閃避其責任，方於97年3 月23日另找藉口，並透過被告辛○○向新光銀行提及「續建銷售機制」及「信託專戶動支需經雙方核章向新光銀行申請」等無理條件，經新光銀行轉達原告公司上情，原告公司認為續建銷售機制雖然不利於己，但為求合建案順利進行，而無奈應允。

至被告乙○○另提出所謂「信託專戶內款項之動支需得兩造共同核章，方得向銀行申請撥款使用」之議案，原告公司認為該等條款，顯在刻意刁難，而予拒絕（實則新光銀行原擬具之核撥條款前經兩造達成共識，且新光銀行於核撥專戶款項時，亦會基於受託人之義務，嚴格管理把關，何需兩造共同核章申請？倘需兩造共同核章申請撥款，將衍生更多不必要爭執，且與合建契約第11條內容不符）。

經丁○○於97年3 月24日回覆電子郵件予被告辛○○，被告辛○○知悉後，即偕同被告甲○○、丙○○○、壬○○於97年3 月26日前往原告公司協商，確認信託契約增加續建銷售機制條款，同時表示日後將透過被告辛○○為協調窗口，被告甲○○、丙○○○並允諾數日內帶同被告乙○○至新光銀行辦理信託貸款之連帶保證人對保手續。

⑶、嗣被告甲○○回電表示可於97年3 月28日帶同被告乙○○前往新光銀行新竹分行辦理信託貸款之對保手續，原告公司即通知新光銀行，台北信託部之丁○○方親自南下新竹處理。

97年3月28日被告甲○○、丙○○○依約帶同被告乙○○前往新光銀行新竹分行辦理對保手續，惟被告乙○○於席間復表示不願辦理對保手續，佳河公司員工杜素雲表示若不辦理就還400萬元，被告丙○○○則答稱「400萬元我已經準備好要還了」，事已至此，本合建案已屬破局。

⑷、被告乙○○另抗辯「杜素雲於97.03.26書寫被證11字條，要求被告甲○○、丙○○○提供印鑑證明，而被告甲○○、丙○○○數日後即前往戶政事務所申請印鑑證明，足證被告甲○○有配合佳河公司之要求…」等語，惟查，兩造因於97年3 月26日達成前開協議，杜素雲方書寫被證11之字條予被告甲○○，要求被告甲○○、丙○○○記得要提供印鑑證明及要求被告乙○○前往銀行辦理信託貸款對保手續，並聲明貸款核撥後方可申請建照。

惟被告甲○○、丙○○○97年03月28日當日並未依約提供印鑑證明，此觀渠等申請印鑑證明之時間為97年04月11日即明，而合建契約於該時早已宣告破局。

⑸、被告乙○○復抗辯「新光銀行將核撥5000萬元土地融資後，清償原借款3239萬元後，剩餘款項係進入原告公司帳戶，而非進入信託專戶…」等語，亦非事實，按丁○○、子○○均證稱土地融資款將一併匯入信託專戶，且新光銀行於97年03月12交付被告乙○○之信託契約第6條第2項亦載明：「本案之信託專戶資金來源包含…貸款金融機構之融資款所得…」，顯見合建案之融資款項均係進入信託專戶，乙○○上開抗辯顯屬無稽。

⑹、綜上，新光銀行在97年01月舉辦說明會時，已清楚說明信託貸款之流程及兩造需任連帶保證人…等事項，兩造對此均無異議，可認已達成共識，子○○方回報台北總行信託部可在97年03月12簽約，且於簽約當日僅被告乙○○基於個人因素不願辦理對保而已，況被告乙○○為逃避責任，復透過被告辛○○向丁○○表示希望修改部分信託契約之內容，經新光銀行及兩造協調後同意增加「續建銷售機制」，至「兩造共同核章動支專戶款項」之條款則予剔除，雙方尚於97年3 月26日開會確認，被告甲○○、丙○○○並同意帶同被告乙○○前往銀行對保，方有97年3 月28日新光銀行對保之事。

職是，本件係可歸責於5 名地主之事由致信託貸款無法核撥，原告公司雖努力協調但無效果，方無奈發函向被告5人表示解除系爭合建契約。

④、被告5 人抗辯代書戊○○於本院97年2 月6 日審理時證稱舉辦說明會時未提及地主任連帶保證…等語，惟查，戊○○於當庭已說明清楚「渠係印象中沒有提到此事，而非銀行承辦人未提連帶保證之事」，按戊○○於本案之角色僅為代辦抵押權及信託登記之人，對於連帶保證人乙事，自無可能有深刻之印象，而該次說明會距渠出庭作證已一年有餘，則戊○○就此部分無印象，當屬常理，自不得以此遽認子○○於說明會時未要求兩造任信託借款連帶保證人之事實。

⑤、另觀即係兩造、新光銀行、代書己○○○於97年3 月12日辦理對保手續時簽署之「抵押權登記聲請書」、「抵押權設定契約書」之內容可知，該抵押權設定契約書已載明被告乙○○係任「義務人兼債務人」，並經被告乙○○親自用印在案，故被告乙○○自知渠非單純提供物保，而係兼任借款之債務人（即原告主張之連帶保證人），若否，被告乙○○僅需任抵押借款之「義務人」即可，實毋需兼任抵押借款之「債務人」。

㈢、新光銀行提出之融資貸款方案是否符合合建契約第11條所指被告5 人應配合辦理建築融資之約定？

⒈新光銀行提供本建案之融資及信託內容為何？

⒉依據新光銀行所提出之融資貸款及信託專案，是否使本訴被告負擔多於本訴原告之風險？或使本訴被告負擔之風險高於僅以系爭土地設定抵押之風險？☆被告5 人抗辯：新光銀行提出之融資貸款方案與原證01合建契約第11條所指被告5 人應配合辦理建築融資之約定不符。

☆原告公司主張：依據新光銀行草擬之不動產信託契約，可以歸納出下列內容：

①、原告公司及被告5人為使合建工程順利興建完工、取得執照、銷售獲利，而將合建之8筆土地、起造人之權利、興建中及完成後之建物、銷售房屋之收入、向銀行貸款之資金，全數信託登記於新光銀行之名下，由新光銀行基於受託人之地位，公正客觀處理。

②、新光銀行依兩造委託，管理、運用上開信託財產，亦即，原告 公司應依工程進度查核報告，檢核相關工程費用之發票、收據，方得向新光銀行申請撥付合建所需款項，信託關係終止後，新光銀行應計算相關費用、收入，將剩餘信託財產歸還兩造。

若原告公司在信託期間無法完成合建契約時，新光銀行得自行或委託他人續建完成後，以確保合建案之完成。

⒊新光銀行採行的信託貸款方案，不會使被告5 人負擔多於原告公司之風險，或使被告5人負擔之風險高於設定抵押之風險：

①、原告公司需檢附確實工程查核報告及單據，方得向新光銀行請領信託專戶內金額，此一機制當可控管信託專戶內款項均使用於合建案，而無遭挪用之疑慮。

況倘原告公司無法完成合建案，啟動續建機制所需之相關費用，係由原告公司單獨負擔，亦可確保被告5 人可取得合建契約所示之權利，故被告5人所負的風險不會多於原告公司。

②、本件貸款金額為1 億2600萬元，經新光銀行徵信合建土地之價值，亦超過1 億2600萬元，故兩造倘以合建土地設定抵押貸款，在無法償還1 億2600萬元貸款時，被告5人負擔的風險即為1 億2600萬，而採行信託貸款方式之風險，顯然較低，不可能高於抵押借款。

（二）若原告公司已合法解除合建契約，原告公司因可歸責於被告5 人之債務不履行所生之損害為何？所受損失之範圍？所失利益之範圍？☆被告5 人抗辯：原告公司縱得請求損害，亦僅限於直接損害，查原告公司所提出之損害賠償均為公司日常營業費用，本與合建案無關。

另廣告費中有關居邑工程有限公司之服務費應予剔除。

再者原告公司於本案中並無任何利潤可言，尚需承擔無法全部出售之風險。

☆原告公司主張：原告公司因解除本件合建案，受有相當之損害，並失去可得之合建利益，因所失利益尚無法確定其數額，故目前暫先請求755 萬8868元，按原告公司所受損害詳如下列表格及證物（原證22，取代原證13之內容），並以支出總表總括說明之：

㈠、所受損害部分:

⒈租金支出（22-1）34萬5000元：

①、本合建案於96年03、04月間開始洽商，至雙方協調至97年7月底破局為止，佳河公司係傾全力推銷、計畫本合建案，且原告公司於此時僅執行2 個建案，故原告公司就有關公司日常支出之費用，均向被告5人主請求賠償1/2 費用。

②、原告公司在經國路19號7 樓辦公室每月租金為4 萬元，1/2為2萬元。

③、原告公司興建本高樓合建案，於96年11月27日特別自台中外聘寅○○任工務經理，並配予民生路之宿舍予寅○○，每月額外支出1 萬5000元房租，直至97年04月27日止上開事實已經證人寅○○於99年01月14日當庭證述屬實。

④、另原告公司為設立招待中心推銷本合建案，自96年12月～97年07月間，向中正幼教社租賃一個停車位供客戶看屋時停放，共支出15,000元，此有原證22 -1 契約書及中正幼教社於98 年12 月24日回函內容可稽。

⒉、薪資支出（22-2）340萬6250元：

①、佳河公司公司計有6名員工，查上開員工在96年04月支領31萬3000元薪資，佳河公司僅向被告求償1/2之金額，合計15萬6500元，並有附件22-2資料可稽。

至96年05月起至97年07月止之薪資及年終獎金等情，即同上所述，按佳河公司在96年04月起至97年08月止支付員工之薪資詳如原證22-2所示，合計340萬6250元，除蔡壽楨部分外，其他員工薪資均請求被告5人賠償1/2。

②、蔡壽楨部分：⑴蔡壽楨係原告公司為本合建案特別外聘之工地主任，因兩造原訂於97年01、02月間開工，故原告公司請於96年11月27日聘請該員進行準備工作（包含檢討圖面，向混疑土、鋼筋、模板等下包為訪價擬定契約，訂立工作計劃，規劃如何開鑿地下室、整理地盤、抽水，設置圍籬…等工作），嗣因被告違約，遲不完成對保手續，導致始終無法開工，蔡壽楨應續行之工作因此延宕，直至佳河公司於97年04月24日確定本合建案無法續行時，即請蔡壽楨離職，則佳河公司於96.11.27～97.04.24間支付予蔡壽楨之薪資，乃因合建所必需支出之合理薪資，與蔡壽楨在此期間內工作量多少無涉。

⑵查蔡壽楨之薪資為每月7萬5000元，其在96年12月05日領取1萬元，97年01月07日領取7萬5000元，（因扣除雜費用，實際匯款7萬2581元），97年2月4日領取7萬5000元，97年3月5領取7萬5000元，97年4月7日領取7萬5000元，97年5月5日領取6萬元，再加上佳河公司所支付之2萬元年終獎金，蔡壽楨合計支領39萬元，上情除有寅○○於99年1月14日之當庭證述外，並有渠提供之存摺影本可稽（參原證26），原告公司自得請求被告5人全額賠償此項損失。

③、建築設計費（22-3）266萬2240元：⑴原告公司為本合建案委託丑○○設計，歷經十餘次修圖，已將設計圖繪製完畢，丑○○前向原告報價264 萬6240元設計費，及支出建築線指示費8000 元、現場測量費8000元，合計266 萬2240元（計算式：2,646,240 ＋8,000 ＋8,000 ＝2,662,240），經佳河公司支付上開費用完峻，此有發票、支票、銀行交易明細乙紙可稽，並有丑○○歷次證述可稽。

⑵按丑○○為中華大學建築設計所碩士，具有房屋設計專業能力，經營居邑設計工程有限公司多年，負責大型合建案之整合、協調，並與建築師事務所、機電事務所合作，故丑○○雖無建築師執照，惟渠於97年03月間已規劃設計合建案，歷經十餘次修圖，且委託建築師繪製建築完成圖（即原證16中97年3 月20日繪製之完成圖），自得依據市場相當之價格向佳河公司請求設計費用。

⑶設計師丑○○為了爭取業務，於繪製草圖階段，未向原告公司收費，待佳河公司嗣簽立合建契約並決定興建後，設計師方將此項成本費用一併算入設計費內，故其設計費用難以分拆計算。

查設計師丑○○收取酬金之計算標準為總工程造價之8%，按系爭合建工程之總造價為3307萬8000，其中8%為264萬6240元，丑○○另支出之建築線指示費8000元及現有道路測量費8000元，則為額外收費，故丑○○向原告收取之費用合計266萬2240元（計算式：2,646,240＋8, 000＋8,000＝2,662,240），並經原告支付完峻。

④、廣告費（22-4）37萬6667元：⑴原告公司為本建案另支出廣告企劃費15萬元，大樓日夜景透視圖57,143元，現場模型16萬9524元。

⑵每項支出之備註欄均附有相關單據供參酌。

⑤、裝潢費（22-5）4萬9675元：⑴原告公司為裝潢接待中心，支付粉刷油漆費1 萬2000元、軌道安裝1 萬3300元、輕鋼架天花板7800元、地毯1 萬6575元。

⑵每項支出之備註欄均附有相關單據供參酌，另有長河水電工程公司、永鎰興公司、正烘企業社之回函本院之下列內容：正烘企業社回函稱：「…受原告委託製作地毯做為接待中心之用，並剪裁完畢，嗣因接獲建商通知暫緩施工，並將剪裁後之地毯交付建商…」，足證原告公司確實向該社訂製地毯，經剪裁後無法取消訂單，而支出1萬6575元費用。

永鎰興公司回函表示輕鋼架天花板在97年03月間施作，地點位於仁德街（即系爭接待中心），足證原告確實委請該公司施工，並支出7800元。

長河公司回函表示受原告委託在江山街（即系爭接待中心）施作報價明細表所示之水電工程，足證原告主張之此項1萬3300元支出，並非子虛。

⑥、差旅費（22-6）15萬1800元： ⑴原告公司為本合建案，帶同地主甲○○夫婦等6人前往上海 參訪當地建築風貌，共支出15萬1800元，5名地主應全額負 擔。

⑵每項支出之備註欄均附有相關單據供參酌。

⑦、佣金支出（22-7）30萬元：⑴原告公司為本合建案，支付中人魏清海仲介費用30萬元，除有原告公司交付之支票可稽外，被告亦不爭執原告公司有支付此30萬元予魏清海。

⑵雖被告抗辯此項費用與本案損害無關，惟查，本件乃魏清海介紹兩造進行合建，原告公司方依商業慣例支付魏清海仲介費30萬元，嗣本合建案因被告拒絕對保而未能續行，原告公司又無法索回上開仲介費用，則此項金額自屬被告違約所發生損害，甚明。

⑧、現場施工（22-8）9萬4950元：⑴原告公司為本合建案，支出地質鑽探、安全圍籬、警示燈共計9萬4950元。

⑵每項支出之備註欄均附有相關單據供本院參酌，被告於99年1月14日審理時對原告公司因本合建案已支出上開費用亦不爭執，原告公司自得請求被告5人全數償還。

⑨、利息支出（22-9）13萬8958元：⑴原告公司為支付合建案之保證金，於96年06月14日向彰化銀行借款990 萬元支應，適用年息6.59% （彰化銀行回函表示利率為6.17%，此乃嗣後利率降底之故，然原告公司因經濟之故，同意以彰化銀行回函內容為計算標準），按原告公司於96年9月14日交付被告500萬元保證金後，開始負擔此項貸款利息，原告公司在聲明第3項僅請求年息5%之利息，惟原告公司係支付年息6.17之利率，故尚有年息1.17%之損害。

⑵按96年9 月15日～99年1 月29日共計867 日，以1.17% 計算500 萬元本金，利息總額為13萬8958元。

（867/365 ×1.17%×5,000,000＝38,958）前開第（一）～（九）項金額合計752萬5540元

(三)、癸○○是否有代被告5人同意返回500萬元合建保證金、500萬元保證票及400萬元借款？☆被告5 人抗辯：被告5 人並未委託及授權癸○○與原告公司簽署原證07協議，且5 名地主已於97年7 月7 日發函撤銷癸○○之越權代理。

☆原告公司主張：

㈠、被告5 人收受原告公司於97年6 月23日寄發之存證信函後，委託友人癸○○出面與原告公司洽談合建契約解除之後續回復原狀及損害賠償事宜，經癸○○同意於97年7 月5 前連帶返還500 萬元合建保證金、500 萬元保證本票（乙紙面額400 萬元，乙紙面額100 萬元）暨400 萬元借款，並同意依合建建契約第6條約定加倍賠償原告公司所受各項費用之損失，惟被告5 人嗣後悔諾，更持其中400 萬元保證本票向本院聲請本票裁定。

㈡、雖被告5 人抗辯未委託癸○○前往談判，且癸○○有越權代理 …等語，惟查：１、原證07之協議書第03～04行清楚載明：「因合建案發生糾紛，甲○○等5 名地主特委請癸○○先生與佳河公司達成下列協議」；

且癸○○於本院97年12月17日審理時證稱已證稱「五名地主委託我去談補償問題…我的委託書早已丟掉了…」等語，足證被告5 人確以書面委託癸○○與原告公司洽談解約後，回復原狀及賠償事宜。

２、癸○○於97年12月17日審理時所證：「…甲○○說不想要賠償對方，甲○○說只要不需要賠償對方，可以把土地拿回來，他就願意把土地交給我出售，但是，當時原告公司法定代理人庚○○說要對方賠償二千萬，我說會把會議記錄帶回去給當事人看一下，但我沒有權利決定二造的和解內容…」等語，則與事實有間，茲詳述理由如下：

①、協議書（或稱會議記錄）第03行已載明「達成下列協議」，況協議書第一、二項已明確載明返還保證金500 萬元、保證本票500萬元、借款400萬元之時間為97年7月5 日，因此協議書非僅原告公司片面提出之要求，由癸○○帶回向被告5人報告。

②、另，倘被告甲○○於委託癸○○時已言明「希望將土地取回，但不願賠償佳河公司任何損害」，則癸○○在原告公司提出返回保證金1000萬、借款400 萬元，損失約2000萬元時，癸○○當下即應回絕原告公司之條件，回報被告5 人，並無簽署原證07協議書之可能，況癸○○若要回報地主洽談情形，以口頭為之即可，縱認原告公司開出之條件複雜，渠亦請原告公司單方面繕打後帶回即可，絕無以雙方於協議書上共同簽署之可能。

③、縱認癸○○係屬越權代理，所簽署之原證07協議書對被告5人不生效力，原告公司亦得在合建契約解除後，請求被告5人依法負回復原狀之義務：

⑴、500萬元保證本票部分：、原告公司簽發之500 萬元保證本票分為2 紙，面額各為100 萬元、400 萬元，該2 紙本票之僅具保證性質，亦即，僅有原告公司在違約，且需賠償被告5 人損害時，該保證本票方發生票據之效力。

②、本件係可歸責於地主5 人之原因，導致合建契約解除，原告公司在無可歸責之情形下，自無損害賠償義務可言，原告公司自得請求確認保證本票所示之500 萬元債權不存在，並依民法第259條第1項第1款規定，請求壬○○、丙○○○（記名暨執票人）連帶返還。

２、500 萬元保證金部分：原告公司於96年09月14日簽立合建契約時，已交付發票人為佳河公司，票面金額100 萬元、400萬元之新光、華南銀行支票予被告5 人收執，並經被告5 人兌領無誤，則被告5 人在合建契約解除時，依民法第259條第1項第2款規定，應返還500 萬元保證金並附加自96 年9月14日受領之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

３、綜上，原告公司於簽立合建契約所交付被告5 人之500 萬元保證金應於合建契約解除後依法返還，並附加自受領時起至清償日止之法定利息。

另原告公司雖簽發500 萬元保證本票交付5 名地主，惟該二紙本票所擔保之損害賠償債權均未成立，佳河公司自得請求確認系爭二紙本票所示之債權不存在，並依民法第259條規定請求5 名地主返還系爭2 紙本票正本。

（四）甲○○尚積欠原告公司借款利息15萬7500元利息：１、被告甲○○於96年11月13日向原告公司借款400 萬元，利息為年息百分之五點二五（參原證02），原告公司依約匯款400 萬元至甲○○帳戶內，此有原證02匯款單可稽。

嗣被告甲○○於98年4月3日清償借款本金400萬元。

２、被告甲○○於借款後，本依約於每月12日交付17,500元利息予佳河公司，惟被告甲○○自97年6 月13日起即拒絕支付借款利息，截至98年04月03止，共9 個月期間內計遲付利息15萬7500元( 按佳河公司僅請求至98.03.12為止) 。

３、計算式：借款本金4,000,000 元×年利率0.0525＝每年利息210, 000元。

每年利息210,000元÷12個月＝每月利息17,500元。

每月利息17,500元×9個月＝157,500元。

肆、 被告5 人應連帶賠償聲明第三、四項所示金額之法律上理 由：

一、本件合建契約分為二方當事人，甲方為被告5 人，乙方則為原告公司，按被告5 人共同持分合建土地，又共同收受保證金，且被告5人在合建契約所負者均為共同連帶義務。

二、次觀合建契約所載：

（一）第2條約定被告5 人應於地下室結構體完成時返還原告公司500萬元保證本票，及取得使用執照時返還原告公司500萬元保證金。

（二）第11條約定若原告公司須要辦理建築融資，被告5 人應予配合。

（三）第8條約定被告5 人應將土地過戶之所有文件及印鑑交雙方所定之合格代書。

（四）第6條約定被告5 人保證所提供之土地無出租、抵押、設定糾紛，更不得中途出售他人或與他人另定合建契約。

（五）第5條約定被告5 人應於簽約後30日內將土地使用同意書、建築線指示申請書、土地所有權狀影本、地上物拆除申請書蓋妥印鑑交予原告公司。

（六）第4條約定被告5 人分得雙方同意評估價值百分之五十…等約定可知，被告5 人係以合夥方式與原告公司訂立合建契約，被告5 人已表明對合建契約所生之權利義務對原告公司負共同連帶之責任。

則原告公司在契約解除後，自得請求被告5 人連帶返還500 萬元保證金、及752 萬5540元之損害。

伍、本件各項請求之請求權基礎：

一、第一項聲明係依強制執行法第14條第02項規定追加債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序。

二、第二、三項聲明為請求丙○○○、壬○○返還保證本票，係原告公司在解除合建契約後，依民法第259條規定請求回復原狀，併依原證07協議書內容為請求。

三、第四項聲明為原告公司在解除合建契約後，依據民法第259條規定，及依原證07協議書內容，請求被告5 人連帶返還原告公司所交付之500 萬元訂金及利息。

四、第五項聲明係原告公司在可歸責於被告5 人之情形下解除合建契約，依據民法260 條規定請求被告5 人因債務不履行連帶賠償原告公司所受之損害。

五、第六項聲明係原告公司基於借款之法律關係及原證07協議書內容，請求被告甲○○返還因借款所生之利息15萬7500元。

陸、並聲明

一、請求撤銷本院97年度執字第22437 號強制執行程序。

二、確認被告丙○○○所持有原告佳河建設股份有限公司於96年09月14日所簽發，票面金額為400萬元整之本票債權不存在，被告丙○○○並應將上開本票返還予佳河建設股份有限公司。

三、確認被告壬○○所持有原告佳河建設股份有限公司於96年09 月14日所簽發，票面金額為100萬元整之本票債權不存在 ，被告壬○○並應將上開本票返還予佳河建設股份有限公司。

四、被告甲○○、乙○○、丙○○○、壬○○、辛○○應連帶給付原告佳河建設股份有限公司500 萬元整，及自96年09月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

五、被告甲○○、乙○○、丙○○○、壬○○、辛○○應連帶給付原告佳河建設股份有限公司752萬5540元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

六、被告甲○○應給付原告佳河建設股份有限公司15萬7500元。

七、第四、五、六項聲明，請准供擔保宣告假執行。

八、訴訟費用由被告負擔。

柒、反訴之爭執要點：

一、反訴被告公司是否違反系爭合約第05條約定，遲延未申請建築執照？

（一）反訴原告何時交付土地使用同意書、建築線指示申請書、土地所有權狀影本、地上物拆除申請書？距離上開交付之日是否超過90天尚未申請建築執照？

（二）反訴被告是否交付設計圖予反訴原告簽名？地主是否已簽名（第03條約定細部設計完成後經反訴原告簽字同意後始可提出申請建照）？☆反訴原告主張：反訴被告施行建案之時程與原證01契約不同，且渠等早將土地使用同意書、建築線指示申請書、土地所有權狀正本、地上物拆除申請書交予反訴被告，反訴被告卻超過90日未申請建築執照。

☆反訴被告抗辯：

㈠、原證01合建契約書第03條、第05條約定：「其外型及隔間應委由建築師設計，細部設計完成後經甲方簽字同意始可提出申請建照」、「甲方應於簽約後30日內將土地使用同意書、建築線指示申請書、土地所有權狀、地上物拆除申請書蓋妥印鑑交予乙方，乙方應於收到上述申請證件後即日委託建築師設計，並於90天內提出申請建照，甲方應於領到建照後30日內遷出，並將現場交予乙方，乙方應於接收土地後三個月內開工…」。

㈡、反訴原告主張渠等已將土地使用同意書…等文件交付反訴被告之事實，應負舉證責任。

㈢、契約第03條亦約定建築圖面細部設計完成後，反訴原告應簽名同意後，反訴被告方可申請建照，按反訴原告對建築圖面並未簽字確認，反訴被告即無法在90日取得申請建照。

㈣、再者，兩造合建契約第05條所指「取得證件後，委託建築師設計，於90日內申請建照…」等語，係指依反訴被告公司依據建築法規正式向新竹市工務局申請建照而言，不包含雙方為履行合建契約，於先期委託建築師設計規劃。

查系爭合建案規劃71戶，建坪高達1,790 坪，造價預估1 億5 千餘萬元，故兩造在合建初期自當先委託專業人員設計，待成熟後方有簽署合建契約，並續向建管機關申請建照之理，而本合建案在96年03、04月間開始洽談，反訴被告為規劃建案並向反訴原告說明，即委託丑○○設計，而丑○○簽署契約前，已多次修改設計圖，並提交反訴原告確認，在兩造均同意設計圖內容後，方於96年09月14日簽署原證01合約，且反訴原告乙○○為保留頂樓房屋，亦曾於96年12月間要求丑○○修改設計圖。

（三）嗣新光銀行於96年年底或97年初左右建議採行信託模式，稱合建契約採行信託貸款模式對雙方均屬有利（尤其對地主有利），並於97年01月間舉行說明會，查兩造於該次說明會中對於本合建案採信託貸款及需任連帶保證人…等事項均無異議，並確認貸款金額為1億2600萬元，其中3239萬元先清償反訴原告積欠銀行之貸款…等情，反訴被告公司方請丑○○將設計圖交付合作之建築師繪製送審之建築圖，並於97年3月20日繪製完成，處於隨時可申請建築執照之狀態，惟因反訴原告乙○○於97年03月12日拒絕簽署信託契約，貸款無法核撥並清償原銀行之貸款，原銀行即未能於土地使用同意書、地上物拆除同意書上核章，而建築師所擬具之建照申請文件中，因欠缺前開同意書，始終無法提出，故本案未能申請建照係屬可歸責於反訴原告，甚明。

（四）退一步言，縱認反訴被告履行契約時程與兩造合建契約之約定不符，惟依據原證01合建契約第05條約定，反訴原告亦無解除契約之權。

二、反訴原告是否已為解除契約之意思表示？☆反訴原告主張：反訴原告甲○○於97年04月28日以被證06存證信函向反訴被告公司表示解除契約，另反訴原告既已解除契約，反訴原告即可藉此向反訴被告公司求償。

☆反訴被告抗辯：

（一）觀反訴原告提出之97年04月28日之存證信函，內容僅有沒收保證金之表示，未表明解除契約。

況該函文為反訴原告甲○○個人發函，不代表反訴原告5 人之共同意思，亦不生解除契約之效力。

（二）被證06存證信函反訴原告5 人至今未以「可歸責於佳河公司之事由，向佳河公司為解除合建契約之意思表示」，故不得向反訴被告公司請求損害賠償。

三、如反訴原告5人主張已合法解除合建契約，其損害為何？☆反訴原告5 人主張：反訴原告5 人因另行租屋，及支付原房客之搬遷費、房貸利息、租金損失，計522 萬9429元，另反訴原告5 人因合建土地遭查封而喪失處分權，已受有跌價損失1000萬元。

☆反訴被告抗辯：

（一）兩造合建契約第05條第02～03行約明：「甲方應於領到建照後30天內遷出，並將現場交予乙方…」，因此契約係約定，反訴被告公司在取得建照30日內，反訴原告方有遷出之義務。

本件因反訴原告乙○○拒絕對保，致信託貸款未能核撥，反訴原告甲○○之原有貸款未能清償，原抵押權人國泰世華銀行當然不同意核發土地使用同意書，連帶使得建築師無法申請建照，故反訴原告5 人對於因可歸責於自己因素致無法申請建照乙事，知之甚詳，則渠等遷出所受之損害，佳河公司自無賠償義務。

（二）反訴被告公司否認反訴原證01～04證物之形式及實質之真正。

（三）反訴原告5 人主張提前解約賠償款，及支出搬遷費，但未舉證證明之。

（四）房屋貸款利息之發生乃屬另一事實，與本案無關。

（五）關於反訴原告5人因租屋支出費用部分：１、反訴原證06號陳俊源部分：本件出租房屋並無記載使用範圍，其情真假堪慮，況以反訴原告甲○○實際承受訴租面積僅16、17坪及二樓為鐵皮屋而言，每月租金1萬2000元，顯屬過高。

２、反訴原證07號黃立賢部分：黃立賢與反訴原告乙○○、丙○○○有親屬關係，其證詞明顯不實，況反訴原告甲○○、乙○○已向證人高佳鈴承租較原來工廠大一倍之廠房，並另有辦公室，實無在此另承租辦公室放置貨品之必要，況反訴原告乙○○於此處並無員工上班，若僅擺放有壹張桌子、幾張椅子、一些貨物，每月卻收取高達一萬元之租金，顯與經驗法則有違，足證此筆租約不實。

３、洪明德部分：（１）證人洪明德證稱：「是林敏忠在96年10月15日與伊承租湳雅街187巷90-1號1樓房子，租金14000元，他都是開支票給我。」

（２）按合建土地上原有之房屋老舊，面積也小，僅有反訴原告丙○○○、甲○○、乙○○三人住在一起，反訴原告乙○○早已結婚遷出，故反訴原告乙○○另行租屋所支出之費用，顯與本案無關。

（３）反訴原告甲○○於98年11月18書狀最後一頁提及「反訴原證08號係乙○○、甲○○合開之漢洋企業社向洪明德租賃…」，惟證人洪明德證稱「此房屋係林敏忠作住家使用，非作辦公室使用…」顯見甲○○所述不實，渠等持與本案無涉之租約欲所為損害，顯無理由。

４、高佳鈴部分：（１）反訴原證09之租約係在96年05月01日簽立，斯時雙方尚未達成合建合意，故本件租約明顯與合建無關。

另被告至今未提出交付租金與高佳鈴之證據，難以證明反訴原告甲○○有支付租金之事實。

（２）另證人高佳鈴證稱：「我出租80坪給甲○○，我出租的工廠比甲○○的大約一倍…」顯見反訴原告甲○○以每月所 支出之2萬元租金，不能全數做為本件損害。

５、退一步言，設若反訴原告甲○○可向反訴被告佳河公司請求租金損害，惟查，反訴原告甲○○等人搬遷之時間為96 年11月間，而系爭合約至97年04月間已經終止，反訴原告甲○○可搬回居住，恣意不為，任由損害繼續擴大，則反訴原告甲○○縱可請求租金損害，期間亦為96年11月～97年04月間，超過上開部分之損害，自難准許。

（六）反訴原告雖主張土地之跌價損失為1000萬元，但上開金額非屬反訴聲明所示金額，請反訴原告先行確認反訴金額。

另原證05函文已明示合建土地遭假扣押期間僅2 個月，且反訴被告佳河公司未占有系爭土地，渠等復未證明跌價之損失為1000萬元，自應駁回其請求。

貳、本訴被告部分:

一、就原告起訴狀第一及第二項訴之聲明部分──

（一）原告交付予被告丙○○○面額400 萬元、交付予被告壬○○面額100 萬元之2 紙本票，係為擔保履行其與被告全體簽立之「房屋合建契約」中之義務而簽發，故該本票債權是否存在，端視其是否已經履約而定。

惟因原告違約，被告當然可以提示系爭本票獲償，至於原告違約之情事容後說明。

又因本票是指定交付丙○○○及壬○○二位被告，其他被告並未持有本票，故對於該二紙本票並無返還之義務。

（二）另依照兩造簽立之系爭「房屋合建契約」第2條所示，被告應於原告完成地下室結構體時返還該本票，但原告不僅迄未開工，更已委託律師函告被告表示要解除契約，則顯見被告返還該本票之條件已確定不能成就，則被告既是執票人，當得依法行使票據權利，原告主張確認該本票債權不存在，並無理由。

二、次就原告訴之聲明第3項訴之聲明請求被告連帶給付伊500萬元之部分──

（一）查原告交付予被告5人共500萬元，其中100萬元交付被告壬○○，400萬元交付被告陳碧霜，其他被告並未獲得任何給付。

該款係為擔保履行原告與被告全體簽立之「房屋合建契約」中之義務，故該擔保金應否返還，端視其是否已經履約而定。

惟因原告違約，被告當然可以拒絕返還該擔保金，而關於原告違約之事實詳見後述。

（二）依照兩造簽立之系爭「房屋合建契約」第2條所示，被告應於原告完成建物取得使用執照時返還該500萬元保證金，但原告不僅迄未開工，更已委託律師函告被告表示要解除契約，則顯見被告丙○○○及被告壬○○返還該500萬元保證金之條件已確定不能成就，則被告當得依法主張沒收該保證金充當違約金，原告請求返還，並無理由。

三、訴之聲明第五項部分──查被告甲○○固不否認有向原告借款之事實，惟一來基於原證五號之合約書所載，該借款償還之標的係被告甲○○可分得之兩戶房子，清償期係於本建案興建完成交屋時，此屬代物清償之約定，且有明確之清償期，原告於清償期屆至前應不得請求償還借款。

再者，因為原告片面主張解除契約，已涉及違約，應對被告負損害賠償責任，被告亦得以損害賠償請求權與原告之借款債權相抵銷。

四、就本件兩造契約是否合法解除之部分──查原告發函主張解約當時，雙方就銀行貸款事雖有爭執，然尚在協調中，被告方面並無違約之事實，故本案解除契約雖是由原告發動，然其解約並不合法。

即或不然，因被告認為原告未按照契約規定在90日內申請建造執照，原告涉嫌違約，所以亦主張解約，故系爭契約不論是由何方發動主張解約，因雙方已失互信之基礎，皆無繼續履約之意願，也有合意解除之情事，故系爭契約應認為已確定解除。

申言之，系爭合建契約之解除或係因原告擬放棄合建自行決定解除，或係因原告違約未在約定期限內申請建築執照經被告催告而解除，都已屬確定解除。

五、被告並無不配合申請銀行貸款之情事，原告要求被告對其融資負連帶保證責任，因並非原合建契約議定之條件，不合契約本旨，被告之一縱使有異議希望協調而未完成銀行借款之對保手續，亦無違約可言──

（一）按所謂「合建」，有兩種方式，一為「合建分屋」，即由地主提供土地，建設公司出資建屋，並約定於房屋興建完成後按約定比例分配房屋及應計之土地持分。

另一種為「合建分售」，係由地主提供土地，建設公司出資建屋，並約定於房屋興建完成後，以各自名義就各自所有之土地及房屋分別與房地買受人簽約出售並各自收取土地及房屋價款。

（二）不論是按上述兩種方式的哪一種，興建房屋之資金均應由建商提供，而非地主提供。

而本件合建契約固約定地主應配合建商辦理融資，卻非將出資義務轉嫁給地主，讓建商完全利用地主之土地及地主個人之保證責任，來取代其本身之出資義務。

否則，如同無本生意，建商完全不用負擔任何風險。

何況合建契約第11條明文規定，本合建案之各項風險及資金均由乙方即原告承擔負責，故原告本應自行籌措資金，而不能動用屬於被告所有之不動產去代伊獲取資金，否則原告就是完全作無本生意、買空賣空。

（三）至於上開契約稱「若乙方須要辦理建築融資，甲方應予配合、但乙方須提供相對的保證票據于甲方作保證」乙語，係單指「建築融資」而言，與「土地融資」不應等同視之。

按一般「建築融資」是指建商興建房子時，以其所蓋的建物給金融機構作擔保品，金融機構按其興建的進度撥款，蓋一層給一層的錢。

但所謂「土地融資」，則是以土地作擔保品，以整塊土地設定抵押借款，其利益應屬於土地所有權人。

本件雙方契約既約明被告所需配合的是「建築融資」的部分，事後銀行要將「土地融資」款5000萬元全部核撥給原告，又要被告當連帶保證人，被告產生疑慮，也是人情之常。

原告還沒申請到建照，當然還沒有申貸「建築融資」的資格，被告亦無配合伊申請「土地融資」的義務。

何況新光銀行提出的條件是連土地的所有權都要移轉登記給銀行，等於是被告一旦簽完信託和借款合約，就喪失土地所有權，土地上又有了抵押權設定，被告本身再背上1 億2600萬元之連帶債務，試問: 如此割地賠款、對被告甚無保障的借貸，被告焉有可能不慎重其事? 然原告在被告質疑及要求變更貸款條件之時，就已至被告社區懸掛有損被告名譽的布條，繼而主張解約，實無從令人相信其有履約之誠意。

（四）再者，原告亦不否認系爭合建契約中就「甲方應配合辦理建築融資」乙語，並未明白約定其具體內容，換言之，合約未明確約定地主應如何配合，自不能以「地主須擔任借款之連帶保證人」作為當然之解釋。

地主對此有疑義及有意見，亦不等同於地主違約，原告對於被告擬增加或修改條件，完全不同意，亦即不容被告有異議之餘地，片面堅持被告須照銀行準備的制式合約簽署，實過於強勢。

原告不待雙方解決此項爭議，逕自解約，當非適法。

（五）查證人新光銀行之子○○業於本院98年1 月21日庭訊時證稱，被告乙○○對連帶保證有疑慮，及要求將契約帶會去研究，可見被告乙○○只是尚未完成借款契約之簽署，但伊並非拒絕簽署。

因為銀行在一開始並未告知地主要貸款多少錢，而且就土地融資直接撥入建商戶頭不在信託帳戶中，地主發生疑慮，就此證人子○○之證詞前後多有矛盾。

按本院詢問伊: 「地主是否知道要貸款多少錢? 」伊答稱: 「我沒有直接跟地主接觸，都是透過佳河公司通知地主」足證伊無法證明地主是否知悉。

但在本院詢問: 「在說明會的時候，有無跟地主提到要借多少錢? 」伊卻回答: 「有，就是1 億2600萬元，當時已經核准下來。」

此說詞明顯和前面不同。

再者，對於土地融資款是撥入建商之戶頭，而不是撥入信託帳戶由銀行監管，此節證人原證稱: 「因為這個是土地融資而不是建築融資，所以資金不會進入信託專戶裡頭，至於資金到佳河公司後，銀行就不會控管。」

但在原告訴訟代理人誘導下，又改稱: 「土地融資清償抵押債務後，剩餘的金額如果有簽訂信託契約的話，我們應該會把資金撥到信託專戶。」

「我當時沒有告訴地主二千萬元會匯到佳河公司的私人帳戶。」

與前面之說詞又互相矛盾。

可見得雙方對於融資確實發生一些歧見。

（六）合建契約雖約定地主要配合辦理建築融資，但並未明確約定應配合到什麼程度及在何時應完成配合。

被告事先確實未獲告知原告擬貸款1 億2600萬元，亦不知地主需要負連帶責任，對於土地融資撥款全部在原告公司帳戶中，由原告完全掌控，都有疑慮，因此希望能就細部條件再行談判。

查兩造簽立之合建契約在融資方面權利義務的約定，確實有些不明確，所以有進一步商談之必要。

但原告不容被告有異議之餘地，一味強要被告照銀行準備的制式合約簽署。

被告透過銀行轉達要增加或修改的條件，原告均不同意。

不料雙方尚進行協調時，原告就片面主張解除合約，完全是一付沒商量餘地之強勢作風。

（七）本院曾質疑土地融資5000萬扣除清償原貸款3000萬，再扣掉被告甲○○所借的400 萬，只剩下1600萬元，因此就算未撥入信託帳戶，由原告全權動用，該部分亦不算太多。

惟查1600萬元對許多人來說，都是大數目，一般人年薪達百萬的也不多，1600萬可是高所得者年收入的好幾倍。

原告不費分毫，以被告的土地抵押可平白拿到1600萬，若其未履約，則可由被告所提供抵押的土地拍賣償還，被告5人個人還須連帶保證，原告豈非是完全作無本生意? 此係被告無法寬心按照銀行要求直接簽約之原委，與原告公司成立多少年或其過去實績如何無關。

原告的作法令被告無法放心，要求修正該土地融資的撥款時程，在協調中原告不肯讓步，逕行主張解約，則解約之不利益自不能全歸於被告。

（八）經查被告是在97年1月初將土地騰空交付原告，而原告請銀行來辦說明會是在97年1月15日，此時原告顯然是因為土地已由其接管，而其依約應履行之義務雖未履行，但所有的籌碼已由其掌握，似乎已穩占上風，於是對於被告要求進一步協商契約中未清楚約定的部分，完全不予理會。

然而契約中既未約明地主應如何配合辦理建築融資，地主有疑義要求協商亦非不情之請，原告不願進行協商片面主張解約，應只是屬於"KIMOCHI"不好，出於情緒性的解約動作，卻因而要求被告負擔其所有支出，連正常公司開銷也要被告賠償，實在離譜。

（九）另查被告甲○○等4 人已經簽署之「不動產信託契約」第7條中，已明文約定所有因信託產生之費用，均由乙方即原告負擔。

但是到了銀行子○○與被告等人協調時，銀行竟然聲稱雙方各負一半，與契約約定不符，以致又發生爭議，被告乃提議各方就借款額度有動用的部分自行按比例負擔信託費用，然仍無法談成。

而土地融資被告希望能分3期、按照建築進度到3、5、8樓時再撥付，但原告依然堅持不同意，此有新光銀行信託部丁○○發給被告辛○○之電子郵件可資證明。

類此種種歧見，於被告與新光銀行子○○協商時都有提出，由錄音譯文可證被告並無違約不簽借款合約或信託契約之情事，乃是被告希望協調，原告卻拒絕協商。

可見合建破局是可歸責於原告之事由，而非被告之事由。

（十）按原告要求被告與其就1 億2600萬元之債務負連帶保證責任是在97年3 月間才提出，在簽合建契約之前及房地點交之前均未曾告知有此條件，甚至在銀行辦說明會時也沒提到。

就此，代書戊○○於本院98年2 月26日庭訊時已證明 (孫稱: 當初要辦土地、建築融資，銀行要求要先把財產信託給銀行，當時是委託新光銀行，當時地主這邊有被告即反訴原告甲○○先生夫妻，及他的人不是很認識，乙○○先生也有在場，當時並沒有講到要連帶保證，只是純粹講說，為何把財產信託給銀行，當時銀行講了後，地主能夠認同。

) 經查一般合建和銀行之融資少有如此嚴苛之條件，原告公司既然早已洽妥新光銀行作其融資機構，其自應在與被告洽談合建契約時就可以將貸款條件說明，以免衍生爭議，甚至在簽約前就請銀行人員到場評估，並將貸款條件詳細記載於合建契約中。

殊未料到新光銀行之要求超過被告認知及合建契約所定之範圍，才發生本件爭議。

實際上，若原告當時融資銀行不是找新光銀行，而是找別家，並不要求地主連帶保證，或要求將所有權先移轉信託給銀行，可能就不會衍生後來的糾紛。

近日報載新光金控公司在去年度大虧210.2 億元，拿下金融機構倒數第一名 (見被證13號) ，與其此種貸款不合理條件造成客戶流失可能不無關係。

該銀行既然原告要求被告在提供土地之外，須額外承擔保證責任，被告要求土地融資分次撥付，僅是保障本身權益之作法，難謂有何違約情事。

若原告於一開始就將新光銀行如此不利於地主之條件說清楚、講明白，可能不致於招來地主如此大之疑慮和增補條款之要求。

（十一）由上述各項可知，本案被告原無擔任連帶保證人之義務，且4 名被告已完成對保，被告乙○○亦只是想協議變更契約條款而非拒絕對保，原告解除契約不合法，應以被告於97年4 月25及97年5 月9 日所發兩份解約之存證信函始有效力。

六、本案實係原告違約未按規定之時程履行其義務，被告有權解除契約、原告不得異議──

（一）查依據雙方合建契約第5條之約定，地主及建商各自之義務及履行之時間依先後順序分別為:1.簽約後30日內地主將土地使用同意書、建築線指示申請書、土地所有權狀影本、地上物拆除申請書等蓋妥印鑑交給建商；

2.建商收到前項所示之證件後委託建築師設計；

3.建商應在90天內提出申請建照；

4.地主應在領到建照後30天遷出，將現場交予建商；

5.建商應在接收土地後3個月內開工；

6.建商應在開工後500個日歷天內完工領到使用執照；

7.建商應在領到使用執照日起90日內交屋；

8.土地俟建築完成取得使用執照時，地主應將土地過戶之所有文件及印鑑交雙方指定之合格代書。

（二）然而簽約前後原告實際進行之各項履約時程為:

㈠、依證人丑○○證稱: 原告在96年3 月即委託伊做一戶二房產品的評估，96年7 月因旁邊現有道路的部分及產品變動再修改，之後是建設公司考量銷售的問題，改成小套房……等語。

查不論是96年3 月或96年7 月間，原告即委託證人開始規畫設計，試問: 斯時系爭合建契約尚未簽署（系爭合建契約簽約日為96年9 月14日），原告焉能將其在簽約前已經自行偷跑的委託設計行為，要被告買單? 至於簽約之後，到96年12 月 陸續修改，原告必須證明屬於因為被告的要求才修改增加的費用為若干，才能將該部分列入本件伊之損失中，而不能將其在簽約前已經委託設計的費用，全數令被告賠償，何況解約是原告的決定（詳後述）。

㈡、依約被告雖有義務簽立土地使用同意書等文件交付原告，但是該等文件本應由原告準備好交付給被告用印，若原告不準備，即是故意拖延履約時程。

按證人杜素雲已證稱，其曾持拆除同意書給被告，但被告說不懂這類文件，囑其自行接洽銀行辦理，杜素雲復稱銀行不肯簽署云云。

可見原告應有準備相關文件，屬於被告應簽的部分被告當無不簽之理。

事實上到96年12月間原告在被告寄新竹武昌街郵局第1584號存證信函催告後，才持土地使用同意書給被告用印；

若連此項最基本的文件都沒備好，何能侈言其已進行申請建照的程序。

㈢、原告在簽約後就不斷催促被告搬遷，被告不得不於96年12月底將所有承租人退租、原有工廠遷走，在97年1 月上旬將房地交付原告，原告隨即架起圍籬，但顯然係因其已取得土地之占有，知道地主已經無回頭路，到此時才由銀行前來辦說明會告知信託契約及借款契約的大概，被告至此方知貸款條件。

㈣、原告一直到97年4 月間雙方交惡解約，已經接收土地三個多月，均未曾申請建照。

㈤、原告之經理杜素雲曾於97年3 月26日書寫一張字條，要求原告提供甲○○及丙○○○之印鑑證明、乙○○至新光銀行簽署合約，其上並註明土融核撥代償其他銀行貸款後取得他行塗銷清償證明始可申請建照云云。

被告甲○○及丙○○○數日後就去申請印鑑證明，可見被告確實有配合其要求動作，且此際雙方仍在協調土融核撥方式。

但未料因為原告已經取得權狀正本及土地之占有，毫不讓步，所以才會僵持不下。

（三）依上述時程，可知原告僅一味搶先取得土地之占有圍上圍籬，或是委請無牌建築師畫圖，但對於興建系爭建物最重要的建築執照並未有依約申請之動作，遑論接收土地後之開工。

原告辯稱被告未交付土地使用同意書等，惟一來該等書類本就是建商和建築師才有的，一般平民百姓並不懂得如何書寫內容，二來證人丑○○亦證稱其事務所有提供範本給原告，則原告遲遲未拿來給被告用印，是屬原告之遲延，類推適用民法第101條第1項之結果，應視為合建契約第五條之約定已成就，原告應負遲延履約之責任。

依合約所載，雙方履約皆有確定之時程，原告未依約定次序及時程履行，已屬遲延性違約，被告當得依合建契約第5條之約定「甲方並得及時解除本契約，乙方不得異議。」

七、本件係原告違約在先，不能向被告請求損害賠償──

（一）查合建契約第5條就原告之履約義務約定甚明，但原告自始未按照該條所訂時程進行。

依約原告應在被告蓋章及交付土地使用同意書、建築線指示申請書等文書後，再委託建築師設計，並於90天內提出申請建照。

今原告既聲稱被告未交付土地使用同意書、建築線指示申請書等，則伊為何先行委託建築師設計? 事實上該批文件是應由原告備妥交付被告用印( 如原告之證人杜素雲證稱，被告自稱外行、都不懂，文件當然是原告預備) ，若其已備妥文件但被告拒絕用印，則原告當會有催告之動作，然而原告不曾催告過被告，反而是被告催告原告準備文件( 見被證5 號之存證信函) ，原告確實也在被告催告之後即持文件來給被告蓋章，可見並非被告違約不蓋章或拒絕提供文件。

今若原告主張被告未交付該批文件，故90天之時限無法開始計算，顯然是將雙方義務之次序倒置。

若原告不承認被告曾交付契約第5條所定之文件，則依約原告也不應該先委託建築師設計，其要偷跑，在沒拿到文件前先行委託，該筆費用自應自行負責，不得向被告請求支付。

（二）再者，同樣依照合建契約第5條，被告應於領到建照後30天內遷出，時程先後次序很清楚。

但是原告在簽約後就一直催逼被告遷出，以致被告在未取得建照之前就先行於96年12月間全部遷出，原告隨即將現場土地架設圍籬，以致如今被告失去系爭不動產占有收益之權利到現在已經一年多，仍無法拿回土地利用，既損失租金收益，又須另行支出搬遷、租屋之費用。

似此原告違約在先，從不按著契約規定時程履行義務，何能片面指責被告違約? 就被告此段時間之損失，被告當然可以要求原告賠償。

（三）同上條款，原告應在接收土地後3 個月內開工。經查被告在簽約2 個多月後就在原告不斷催促下全部遷出清空，現場土地在97年1 月初即全部清理完畢交給原告接管，原告隨即圍籬至今。

按照契約規定，原告既未在簽約30日內備件交付被告簽蓋（是在被告催告之後才拿文件來給被告蓋，見被證5號之存證信函），又未在90日（即簽約後120日）內申請建造執照，更未在取得土地之占有後三個月內開工（應為97年4月初），此已屬原告違約，則原告發函主張解約，非屬依法行使解約之權利，只可謂係原告提議解約。

而被告因認為是原告違約未申請建照在先，也主張解除契約（見被證6號之兩份存證信函），故系爭契約應認為是原告違約而解除。

既是原告違約，雙方除應負回復原狀之責任外（即返還權狀及拆除圍籬），原告自己之損失不可要求被告賠償，被告之損失反可要求原告賠償。

（四）依合約第8條被告只要在系爭建物完成取得使用執照時配合辦理土地過戶手續，亦即到斯時才有交付土地權狀正本之必要，之前只要交付土地權狀影本（參照合約第5條）。

但原告從簽約以來就一直未依約而行，在尚未申請建照時就命代書向被告取走所有權狀正本，扣留至今不返還，原告如此無履約誠信，要被告如何能信任伊而予以配合?系爭契約之解除既係因原告擬放棄合建自行決定解除，非因被告違約導致，故其縱因解除契約受有損害，亦不得要求被告賠償。

八、就原告所提有關其主張損害之項目及金額部分──

（一）查損害賠償之請求應限於直接之損害，且損害之發生須與對方之行為有因果關係，並且對方之行為構成違約或侵權行為，始能請求賠償。

惟本案被告並無違約或侵權行為，原告純係因情緒上之不快或因見房地產市場不如預期之暢旺而主動放棄系爭建案，此種情況與被告之行為無關，自不得向被告請求違約之損賠。

（二）次查原告係已經設立近17年之公司其起訴請求被告賠償損害1000萬餘元，所提出相關憑證，均屬公司日常營業費用，絕大部份之支出與本件合建案無關，不論其是否與被告進行交易，都會有該項目之費用支出，本不得作為本件雙方解除契約其損害之證明。

何況該多項費用縱與本案有關，亦因原告違約在先，其損害應自行負擔，茲陳述意見如下：

㈠、租金支出66萬5000元部份：原告辦公室部份之租金支出為原告經營公司之必要開銷，即使無此合建案亦須支出，與本案無關。

原告聲稱為提供看屋客戶而租用車位部份，究竟有無必要租用已有疑慮，且原告並未提出該車位確供看屋客戶使用之憑證，究竟該車位是何人使用、如何利用被告均不得而知，此部份費用自不得算入原告因本案所受之損害。

另寅○○之房租部份，原告未提出任何憑證證明寅○○係為本案所特別聘雇，故被告否認之。

㈡、郵電費7 萬6754元部份：此部份為原告公司設立辦公室本應支出之成本，與被告無關。

縱其中有少部份係為聯繫本案所支出，原告並未提出確實為本案所支出之憑證，且原告於81年間即成立，已推出及即將推出之建案將近十案，即使已結束之建案，如有後續瑕疵修補或須推銷販售等事宜，原告仍須支出相關郵電費，故原告自不得以目前正進行之建案僅有2個為由，要求被告賠償二分之一之費用。

㈢、水電瓦斯費2 萬7552元：此部份為原告公司設立辦公室本應支出之成本，與本案無關。

㈣、薪資支出340 萬6250元：此部份為原告公司本應支出之人事成本，縱雙方無此合建案之合作，原告亦須支出此筆費用，故與本案無關。

而寅○○部份原告未具體指出聘雇此人與本案有何直接相關，且亦未提出此人工作內容之憑證，被告否認之。

㈤、修繕費7 萬5378元：原告所提出汽車保養、電腦維護等費用，均為原告公司固定須支出之保養維護費用，難認與本案有何關連，被告否認之。

㈥、交通費10萬2300元：此部份費用原告未具體指出究竟為被告所支出之詳細數額為何，而強要被告負擔原告公司所有員工交通費之半數，被告無法接受。

㈦、廣告費305萬7207元(容見後述)。

㈧、裝潢費4 萬9675元：亦須由原告證明是裝潢何處、與本案有何關聯，不能僅虛列此筆費用主張係其損害而向被告請求。

㈨、交際費12萬80元：所有之費用僅有支出單據，無法證明係為何事支出，亦未載明與本案有關，被告全部否認之。

㈩、差旅費17萬1361元：此部份原告亦未能證明與本案有何關聯，被告否認之。

、保險費18萬7580元：此部份包含原告公司員工之勞健保、保全費用及汽車強制責任險等部份，均為原告經營公司所必須支出之成本，與本案無關，被告否認之。

、勞務費20萬3000元：此部份包含原告公司會計帳務處理費用及法律顧問費用等部份，均為原告經營公司所必須支出之成本，與本案無關，被告否認之。

、職工福利費2 萬1298元：此部份為原告公司支出之人事福利費用，與本案無關。

、勞退金4 萬5160元：此部份為原告公司依法聘請員工所必須支出之人事成本，與本案無關。

、佣金30萬元：原告係因何支付予魏清海佣金，未見舉證，亦難認定與本案有關。

、雜項開支26萬6650元：此部份為原告公司日常之雜項開支，與本案無關。

、稅捐9 萬5766元：此部份為原告公司依法所必須繳納予政府單位之稅捐，與本案無關。

、利息10萬2805元：查原告既欲與被告合建，本應有充足資力，豈可作無本生意、買空賣空。

自己沒資本要向他人借貸而支付利息，此與被告何涉? 為何被告須賠償此筆利息費用?實無理之至。

、電梯訂金110 萬元：由原告提出之單據看不出來該二部電梯與本案有關，因為本案是連建造執照都還未申請，何須訂購建材? 且原告雖已繳付訂金，仍可向三菱電梯股份有限公司主張解除契約取回價金，故此部份自不得算作原告之損害。

如此筆訂金遭三菱公司沒收，因本案係原告違約在先，則此損害自應由原告自行負擔，不得向被告請求。

、現場施工費用9 萬4950元：本合建案簽成、被告遷出後，原告除了在現場加了圍籬，別無其他施工，例如拆屋、整地等，其他之訂貨，例如地毯費用，因根本未安裝入現場，仍可作其他工地使用，並無浪費，不能計入損害中。

九、在未請得建照前之廣告銷售或委請建築師設計或聘請工地主任之支出不得向被告請求償還──

（一）按所有建案推出時，必須在廣告文宣上載明獲工務局建管課核准之建築執照號碼，開始施工前之圍籬也必須漆上施工單位及建照號碼，公告周知該建案是合法施工，不是違章建築。

而依內政部公佈標準之預售屋買賣合約，亦須載明建築執照號碼。

查原告提出之費用單據中，其在公司樓下固定租用之店面是供其公司作為營業場所，非為本建案特別租用。

本合建案既未請領建照，根本不能開始有銷售之廣告行為，所以於該場所花費之任何支出，只是為原告公司作宣廣而已，不得認定屬於本合建案之合理支出。

至於建築設計之費用，因為合建契約第五條約定，應是在取得被告交付之證件後再委請建築師設計，原告既聲稱被告未交付土地使用同意書等文件，則伊要偷跑，先找建築師，應自行負擔該費用。

故原告請求之損害賠償關於高達260萬餘元之建築設計部分完全不合理，應予剔除。

（二）查證人丑○○已證稱渠並無合格之建築師執照，但原告不止一次委託伊畫建築圖，按常理推斷必然是該事務所收費較低廉。

伊又未與原告簽立契約事先約定服務費價格，則就其服務費應如何收取，當非以其事後提出之報價單為準。

尤以此種非合格建築師之建築設計事務所，當然不能比照合格建築師之收費標準，用造價百分比計算。

（三）何況證人丑○○已證明，原告早在96年3 月間就已經委託伊規畫，同年7 月已按巷道情況修改過產品，則在原告與被告簽約之前的委託第三人行為，應屬其自己預計不論合約是否能簽成都要負擔的成本，如同伊開公司，有無生意都一樣要支付員工薪資、水電費等成本是一樣道理，不能將此費用轉嫁被告。

（四）再查依據雙方合建契約第五條之約定，建商應在收到地主交付之土地使用同意書、建築線指示申請書、土地所有權狀影本、地上物拆除申請書等之後，再委託建築師設計。

惟原告一再否認被告有交付土地使用同意書、建築線指示申請書等文件，表示被告尚未完成合約第五條第一項所示之義務。

則原告在簽約之前已經進行之規劃，及在簽約後但向被告取得前述文件前自己委託設計師進行之規畫，均非屬依約進行之履約行為，不能要求被告買單。

（五）復由證人丑○○之證言及其提交鈞院之說明函可知，其早在兩造簽署系爭合建契約之前即已作業超過半年，簽約後只是略作修改而已，不能將全部設計費用均當作是原告之損失要求被告負擔。

伊復證稱伊只負責設計，不負責監造。

則依建築師酬金標準而言，合格建築師收取之報酬是包含勘測規畫、詳細設計、現場監造等三部分，合起來才能按照總工程費之百分之6 到9 收取費用。

本件證人丑○○其實僅負責畫圖，因為系爭建案在融資階段就停擺，照原告主張連建物拆除之同意書尚未簽出，僅畫出平面設計圖，無結構建造圖等其他詳細設計圖，則合法建築師至多都只能請求百分之25（參照被證15號台灣省建築師公會建築師酬金標準表），何況是無牌建築師?

（六）另就原告公司聘任寅○○為工地主任所支付之房租及薪資而言，因本建案除了要求地主遷出，由原告占有並圍籬之外，因尚未取得拆除許可，原址完全無法進行任何工程，例如拆屋、整地等，原告亦未申請建照，無法將建照號碼載入廣告宣傳文件中，所以其偷跑之行為所支出之費用，均不得計入向被告請求賠償之部分。

何況證人寅○○已證稱當時原告公司不止一個建案在進行，則其所興建之售屋中心或聘任寅○○顯非單為本建案，尤以兩造從年初就已因銀行貸款事發生爭議，整個建案停擺，原告若在斯時仍兀自進行任何施工，卻又斷然片面決定解約，不待協調，則其應自負損失。

（七）如同法院不應允許無律師資格者擅以律師身分擔任訴代理人出庭執行律師業務一般，就無建築師資格者所執行之建築師業務，亦應否准其衍生之費用，否則無異鼓勵無牌建築師借牌執行業務，違反建築師法第26條規定，對於公共安全將產生極大之危害。

原告既自承其所委聘之居邑公司丑○○並無建築師資格，而係與建築師事務所及機電事務所合作，表示其執行業務有借牌之情事，若按一般合法建築師之費用標準認列其設計費，無寧係承認無牌建築師得與合法建築師收同級費用。

就本案原告支出之設計費用而言，不僅雙方未簽約前已支付者與被告無涉，另按合約時程尚未履行到的部分，亦即若被告尚未交付相關文件，原告不應開始委請建築師設計，所有相關費用，均應由原告自行負擔。

職故，原告請求高達260 萬餘元之建築設計部分完全不合理，應予剔除。

十、本件縱屬地主違約，解約可歸責於地主，亦僅有被告乙○○一人應負責──

（一）一本案原係可歸責於原告而解約之事件，已如前述，故被告原無賠償之義務。

退萬步言，本合建案是5 名地主以其各自之土地與原告簽約合建( 見合建契約附冊一，被告壬○○以其所有新竹市○○段199-5 、199-6 地號之土地、被告乙○○以其所有同地段199-7 地號之土地、被告辛○○以其所有同地段199-8 地號之土地、被告甲○○以其所有同地段202 、203 地號之土地、被告丙○○○以其所有同地段206-4 、206-8 地號之土地) ，5 人中已有4 人完成簽約對保手續，無違約情事，事屬無爭。

原告在乙○○對借款合約有意見之後，亦曾同意合建案排除被告乙○○，由其他四個地主以其土地與原告合建，將樓層與地下室之規劃均作變更。

但原告嗣後片面反悔，使整個合約破局。

既然系爭合約是被告5 人各自以其所有之土地拿出來與原告合建，契約並未約定被告5 人彼此同負連帶責任，故對其中一人之違約行為，應無殃及其他地主之餘地。

故本件縱認原告之解約是因被告乙○○未配合蓋章引起，但就除被告乙○○外之其他4 名被告而言，原告方屬違約之一方，無權對4 名被告主張違約賠償。

被告甲○○、丙○○○、辛○○、壬○○等4 人，特以本狀聲明4 人無違約情事，原告不肯履行合約，是原告違約，被告茲以本書狀為解除契約之意思表示。

（二）原告訴之聲明第3項及第4項，均是請求被告5 人連帶給付，惟依民法第272條規定，連帶債務，除當事人明示對於債權人各負全部給付之責任者，須以法律規定為限。

本件系爭合建契約之標的共為8 筆土地，分屬不同之被告所有，各被告以其本身所有之土地與原告簽立合建契約，並未於契約中約定5 人負連帶債務，亦無任何法令規定5 名被告應對原告負連帶債務。

故原告主張因被告乙○○1 人之違約行為( 惟被告亦否認乙○○有違約情事，詳見前狀) ，要求其他4 名被告均與乙○○連帶負責，於法不合。

（三）原告在準備書4 狀中不爭執事項第2 點中，既自承新光銀行與兩造在佳河公司預備進行對保程序，僅被告乙○○未完成對保，其餘4 位被告即被告壬○○、甲○○、丙○○○、辛○○等4 人已簽名對保完成。

則就系爭合建契約之履行而言，被告壬○○、甲○○、丙○○○、辛○○等4人應無違約情事。

（四）故被告壬○○、甲○○、丙○○○、辛○○等4 人須於此特別強調，原告對該被告4 人並無主張違約解除契約之權利，其解除並不合法，自亦不生解除契約後之損害賠償請求權。

十一、綜上，原告發函主張解約，非屬依法行使解約之權利，只可謂係原告提議解約。

而被告因認為是原告違約未申請建照在先，也主張解除契約（見被證6號之兩份存證信函），故系爭契約應認為是原告違約，而以被告於97年4月25及97年5月9日所發兩份解約之存證信函始有解約之效力。

既是原告違約造成之解約，雙方除應負回復原狀之責任外（即返還權狀及拆除圍籬），原告自己之損失不可要求被告賠償，被告之損失反可要求原告賠償。

並聲明（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如為不利於被告之判決，請准被告供擔保免為假執行。

乙、反訴部分

一、查被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。

本案本訴原告請求本訴被告返還履約保證金及請求損害賠償，係基於解除合建契約所生之權利，則本訴被告當然亦可基於解除系爭合建契約所生之權利，對本訴原告提起反訴。

又反訴與本訴之訴訟標的相同者，不另徵裁判費。

二、緣本件系爭合建契約訂立後，在反訴被告不斷催促下，反訴原告陳碧霜、甲○○、乙○○等人不得不安排在97年11月間開始將原設於系爭土地上原有建物內開設之鋼燁順億行、奇凱等機械公司及住家遷走，另行租屋，並將原出租給第三人漢洋企業社之租約終止。

反訴原告壬○○則亦於去年11月間與原承租人終止租約，將系爭土地上原有建物清空，將系爭土地交付反訴被告占有。

反訴被告取得土地後即加設圍籬，禁止他人出入及占有使用，並取走反訴原告之所有權狀，使反訴原告無法再對系爭不動產有任何處分收益。

嗣因雙方發生對保之爭議，反訴被告片面主張解除契約，反訴原告顯已無法獲得原約定分配合建房屋之利益，而發生解除契約後之損害。

三、反訴原告即本訴被告另行租屋之損失，除前呈證據外，茲再補呈反訴原告丙○○○代理甲○○與案外人陳俊源所簽立之房屋租約（反訴原證6號，租金每月1萬2000元）、反訴原告乙○○與案外人黃立賢所簽立之房屋租約（反訴原證7號，租金每月1萬元）、及反訴原告甲○○及反訴原告乙○○開設之漢洋企業社與案外人洪明德所簽立之房屋租約（反訴原證8號，租金每月1萬4000元)、反訴原告丙○○○與案外人高佳鈴所簽立之房屋租約（反訴原證9號，租金每月2萬元）等，用證因反訴被告要求反訴原告提前搬遷，致反訴原告額外支出之租屋費用或損失之原收租金。

反訴原告乙○○所經營之事業為買賣汽車零件，不能與鋼鑄工廠混雜沾染灰塵，故有另行租賃倉庫之必要。

而反訴原告乙○○與其弟林敏忠原均居住系爭建案之同址，因將現場騰空交予反訴被告占有，故林敏忠亦須另行租屋，該部分租金損害亦由反訴原告甲○○支付。

四、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條規定甚明。

在雙方簽約後以迄解除契約此段期間，反訴原告因另行租屋、支付原房客違約金及搬遷費用、房貸利息、或因無法再將原房屋出租而損失租金，自96年9月迄今，總計522萬9429元，此部份損害自應由反訴原告負擔。

另因為受國際金融危機及經濟不景氣影響，房地產價格在此一年間大幅滑落，系爭土地如今再出售或合建，都已經無法再有去年9月時之行情，就此亦屬反訴原告因為解除系爭合建契約造成之損害，至少有1000萬元之譜。

五、此外，反訴被告不僅於本年4 月間片面主張解除契約，甚至向本院聲請假扣押，查封系爭土地，直到本年8 月間該假扣押裁定經台灣高等法院廢棄，假扣押命令始撤銷。

然迄目前為止，系爭土地仍在反訴被告占有中，此段期間反訴原告因為系爭土地被查封而喪失處分權，已受有至少如上述土地跌價之損失1000萬元，爰與前項解除契約之損害合併於本件反訴中請求。

六、按解除契約後，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條定有明文。

查本件反訴被告既已解除契約，則其自反訴原告所受領之新竹市○○段○○段206-4、206-8、203、199-7、202、199-6、199-5、199-8地號之土地所有權狀、及同段270、272、877、271、273、274、376建號之建物所有權狀，共計15紙，及反訴原告出具之土地使用同意書、建築線指示申請書等資料，自應全數返還予反訴原告。

七、反訴聲明

（一）反訴被告應給付反訴原告如附表所示之金額及自本訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）反訴被告應返還反訴原告新竹市○○段○○段206-4、206-8、203、199-7、202、199-6、199-5、199-8地號之土地所有權狀，及同段270、272、877、271、273、274、376建號之建物所有權狀，共計十五紙，及反訴原告出具之土地使用同意書、建築線指示申請書等。

（三）訴訟費用由反訴被告負擔。

（四）請准反訴原告供擔保，宣告假執行。丙、法院的判斷:A、本訴部分:

一、被告5 人並無未配合辦理銀行貸款而違約之情事，原告之解約係不合法：

㈠、兩造之合建契約第11條「若乙方（原告公司）需要辦理建築融資，甲方應予配合」並未約定被告5 人就原告公司之銀行貸款應為連帶保證人:

①、按兩造之合建契約第11條乃約定「本合約雙方合作興建房屋，其土地規劃、建築設計、營造施工等均由乙方（即本訴原告）負責處理，衍生之各項風險及資金均由乙方承擔負責，與甲方（本訴被告）無涉。

若乙方（即本訴原告）需要辦理『建築』融資，甲方（即本訴被告）應予配合，但乙方（即本訴原告）須提供相對的保證票據于甲方（即本訴被告）作保證」。

有該合約書在卷可考。

②、按依民法第272條有文規定「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務」、「無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有明文規定為限」。

查兩造間之約定僅是約定原告要辦理建築融資時，被告應配合辦理，惟並未約定被告5 人應就該融資貸款負任何責任甚或「連帶保證人」責任，此觀之該契約即明。

兩造之契約並無明示明文約定被告5 人就貸款部分應為連帶保證，核即已與上揭條文規定不符。

另，原告將貸款之金額究為多少於兩造96年9 月14日簽訂本契約時，尚未獲悉，衡之一般人不致對不明金額，任意同意擔任連帶保證人。

從而原告主張依兩造合建契約第11條所指「甲方應配合辦理建築融資」之涵義，即應包含被告5 人擔任借款之連帶保證人，乃為無理由。

㈡、無從依兩造合建契約解釋被告5 人就原告向銀行之貸款應負連帶保證責任:

①、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。

最高法院96年台上字第286號判決可資參照。

本件兩造間就兩造合建契約第11條約定，被告5人是否就原告公司向銀行之貸款款項應為連帶保證人一事，對系爭合建契約書之看法不一，解讀分岐，自應依上述原則，以為解釋。

②、本院基於下列理由，認無從依兩造合建契約解釋被告5 人對原告公司之銀行貸款應為連帶保證人義務：兩造合建契約第11條已明文約定「本合約雙方合作興建房屋，其土地規劃、建築設計、營造施工等均由乙方（即原告公司）負責處理，衍生之各項風險及資金均由乙方承擔負責，與甲方（即被告5 人）無涉」等語明確。

足見有關兩造合建土地之資金應由原告公司負擔，確實與被告5 人並無關連。

果被告5 人需就原告向銀行貸款之款項負連帶保證，則合建之資金即難謂係由原告承擔負責而與被告5人無涉。

另，兩造合建契約第6條乃明文約定「甲方（即被告5 人）保證所是提供土地無出租、抵押、設定等糾紛，更不得中途出售他人或他人另定合建契約，如有發生以上情形，應加倍賠償乙方（即原告公司）所支付之各項費用。

但乙方（即原告公司）同意甲方（即被告5 人）之銀行貸款於乙方（即原告公司）取得銀行土建融時先行塗消，但甲方（即被告5 人）應按時繳銀行息至甲方清償為止」，則兩造就合建土地上之設定抵押銀行貸款亦是約定由原告取得土建融時先行塗銷，僅約定由被告5 人應繳納如何之利息予以約定，而未約定被告5 人應任連帶保證人。

則於兩造就原告公司辦理建築融資時，約定被告5 人應予配合，應係指證明文件提出、印鑑使用情形而言，尚難即指為被告5 人有應為連帶保證人情事。

另，觀之兩造合建契約之其他約定，有第1條約定被告5 人應提供之土地。

第2條約定原告公司應給付被告5 人之保證金及保證金退還辦法。

第4條約定合建分售獲利雙方獲利之分配。

第5條約定被告5 人簽約後之義務。

第6條已如前述。

第7條約定兩造就稅賦分擔之約定。

第8條約定建築完成後被告5 人應交付相關文件。

第9條約定建築中原告公司之責任。

第10約定法令變更時，兩造就所生損失之負擔。

第11條約定已如前述。

則縱觀全契約約定，就兩造之權利義務相關事務均約定甚詳。

均無從自該契約認兩造有約定被告5 人就原告之銀行貸款應負連帶保證責任。

㈢、於新光銀行舉辦信託貸款說明會時，被告5 人是否已同意擔任信託貸款之連帶保證人部分:

①、查新光銀行人員即證人子○○於本院98年1 月21日言詞辯論時到庭證述: 「（為了簽這個貸款專案，你們有二次要簽約對保？）是，我們整個額度、條件下來，第一次是3/12 在佳河公司，其中有一個地主（即庭上乙○○）質疑為何已經提供土地擔保，還要擔任連帶保證人，我有跟他解釋，因為這件事土地、建築融資一併申請，結果他說要把連帶保證的部分帶回去研究。」

、「（第二次為何又簽不成？）還是質疑提供問題，及連帶保證的部分。」

、「（他有無質疑二千萬元又回到佳河公司的帳戶內？）我有解釋說，這個款項是佳河公司申請，銀行是依據總行的批示作資金的控管。

先代償先順位的債務後，其餘的金額會進入佳河公司的帳戶內，因為這個是土地融資而不是建築融資，所以資金不會進入信託專戶裡頭，至於資金到佳河公司後，銀行就不會控管。」

，等語（見本院98年1 月21日言詞辯論筆錄）。

足證被告乙○○於新光銀行人員解釋貸款需被告5 人為連帶保證時，即未為同意。

原告主張被告5 人於新光銀行人員至原告公司說明時並無任何表示反對，即非屬實而不可採信。

②、雖被告5 人中除被告乙○○未同意任連帶保證人，其餘4 人均同意任連帶保證人，且原告公司與其餘被告4 人嗣有多次協商行為，欲說服被告乙○○同意任連帶保證人，被告乙○○亦提出「信託專戶內款項之動支需兩造共同核章，方得向銀行申請撥使用」等條件，惟被告乙○○既終究未同意就原告公司向銀行貸款款項任連帶保證人，即難謂被告5 人全部曾同意就原告向銀行貸款款項任連帶保證人。

③、原告主張新光銀行未能核准信託貸款，乃係因被告5 人未能全體任連帶保證人所致，兩造並無約定被告5 人就原告公司向銀行貸款款項並任連帶保證人一事，已如㈠、㈡項說明，新光銀行未能核准信託貸款，被告5 人即無可歸責原因從而原告主張因可歸責予被告5 人致無法辦理銀行貸款解除兩造間之契約，即屬於法無據，不生解除之效力。

綜上所述，原告依解除契約之損害賠償之法律關係，請求被告5 人應給付原告755 萬8868元，即無理由，應予駁回。

（反訴原告解除契約有理由，則如後述）。

二、訴外人癸○○是否代理被告5 人同意返還500 萬元之合建保證金及500萬元保證票據及400萬元之借款?

㈠、證人癸○○並未代理被告5 人同意返還500 元萬元之合建保證金及500萬元保證票據及400 萬元之借款:

①、查證人癸○○無權決定二造的和解內容一節，業經其於97年12月17日到庭證稱: 「（（提示：原證七）你受被告五人委任，去跟原告談合建後續的事情，當時委任你的範圍？）委任我去跟原告談補償問題，被告甲○○說不想要賠償對方，被告甲○○說只要不需要賠償對方，可以把土地拿回來，他就願意把土地交給我出售，但是，當時原告法定代理人庚○○說要對方賠償二千萬，我說會把會議記錄帶回去給當事人看一下，但我沒有權利決定二造的和解內容，我的委託書早就已經丟掉了。」

等語在卷（見是日言詞辯論筆錄）。

②、反訴原告5 人僅委任證人證人癸○○至反訴被告洽談相關事宜，最後決定權乃歸反訴原告5 人一節。

則有反訴被告所提出之反訴原告5 人委託證人癸○○去協商之委託書載明「…目前土地所有權人甲○○等五人有誠意來協調與解決，特委託癸○○先生代表地主與佳河建設股份有限公司洽談相關事宜。

時間自民國97年6 月21日起至97年7 月4 日止，最後決定權歸地主」，有該委託書在卷可考（見本院卷第一宗第243頁）。

三、原告依契約解除後，請求被告5人負回復原狀義務部分:

㈠、按解除契約係指當事人之一方行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅而言。

於一時之契約，因其自始歸於消滅，雙方當事人即負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。

受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。

受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。

應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第1、2、3、6款定有明文。

本件反訴原告已依法解除兩造間就系爭合建契約，自應互負回復原狀之義務。

㈡、有關100萬元本票、400萬元本票及500萬元部分:

①、查兩造簽訂系爭契約後，原告主張已交付500 萬元保證本票，一紙為100 萬元、一紙為400 萬元，記名受款人被告壬○○、丙○○○一節，為兩造所不爭執，且有原告所提出之本票影本兩紙在卷可查（見本院卷第一卷第46頁）自堪信為真實。

②、查原告自承其所交付之本票兩紙乃為履約之保證，僅於原告公司違約且需賠償被告時，該保證票方發生票據效力（見99年1 月25日辯論意旨狀、本院卷第三卷第259 頁），本件乃原告有可歸責原因致被告解除本件契約（見後述），從而依原告所陳，該兩造本票即發生票據效力，被告既是執票人，自得行使票據上權利，從而原告訴請確認被告丙○○○所持有原告佳河建設股份有限公司於96年09月14日所簽發，票面金額為400 萬元整之本票債權不存在，被告丙○○○並應將上開本票返還予佳河建設股份有限公司及確認被告壬○○所持有原告佳河建設股份有限公司於96年09 月14 日所簽發，票面金額為100 萬元整之本票債權不存在，被告壬○○並應將上開本票返還予佳河建設股份有限公司部分，均無理由，應予駁回。

③、查原告有交付500 萬元保證金給被告一節，為兩造所不爭執，自堪信為真實。

查兩造合建契約第2條第（二）項明文約定，「退還保證金應於地下室結構體完成時退還保證本票新台幣伍佰萬元整，於本建物完成取得使用執照時退還保證金新台幣伍百萬元整」，有該合約書在卷可考（見本院卷第一宗第18頁），本件乃原告有可歸責原因致被告解除本件契約（見後述），從而被告主張因原告違約而沒收該保證金充當違約金即有理由，原告請求被告5人應連帶給付原告500萬元整，及自96年09月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。

四、請求撤銷本院97年度執字第22437號強制執行程序部分:

㈠、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。

經查，被告97年9月17日持本院97年度票字第551號民事裁定為執行名義，以債權金額400萬元及其利息未獲清償，並檢同前揭裁定書、確定證明書文件，向本院民事執行處聲請拍賣系爭房地，而經本院民事執行處以97年度執字第22437號清償票據事件受理在案，業經本院依職權調閱前揭執行卷宗查核屬實。

本件原告既係擔保履行兩造合建契約而交付上揭本票，今原告違約被告得行使該本票權利，則被告就原告所有財產所為之強制執行程序，洵屬有據。

此外，復未據原告舉證證明本院97年度執字第22437號強制執行事件中，對被告尚有何消滅或妨礙債權人請求之事由發生，是原告訴請撤銷本件強制執行程序，顯無理由，不應准許。

五、被告甲○○應給付原告15萬7500元部分:

㈠、查被告甲○○於96年11月13日向佳河公司借款400 萬元，約定利息為年息百分之5.25% ，原告公司依約匯款400 萬元至被告甲○○帳戶內，此有原證02匯款單可稽。

嗣被告甲○○於98年4 月3 日清償借款本金400 萬元一節，為兩造所不爭執，且有原告所提出之被告甲○○之借據在卷可考（見本院卷第一卷第24頁），自堪信為真實。

㈡、按，400 萬元之5.25% 年息為21萬元，被告甲○○自96年11月13日借款，迄98年4 月3 日始還款，其間依約按月付息1萬7500元至97年6 月13日一節，未據被告甲○○爭執，從而原告請求自97年6月13日至98年4月3日共九個月之利息，合計15萬7500元此部分之主張即有理由，應予准許。

B、反訴部分:

一、反訴原告得解除兩造之合建契約:

㈠、查依據雙方合建契約第5條之約定，地主及建商各自之義務 「甲方（即反訴原告）應于簽約後30日內將土地使用同意書 、建築線指示申請書、土地所有權狀影本、地上物拆除申請書等蓋妥印鑑交予乙方（即反訴被告），乙方（即反訴被告）應于收到前項所示之證件後委託建築師設計，並于90天內提出申請建照。

甲方（即反訴原告）應在領到建照後30天遷出，將現場交予乙方（即反訴被告）。

…」此觀之兩造之契約即明。

㈡、查證人戊○○於本院98年2 月26日到庭證稱: 「（拿權狀的目的？當時地主全部交出權狀正本的目的？）不管辦信託還是抵押權設定，都需要權狀正本交至地政事務所。」

、「（地主交出權狀正本，是否代表地主同意抵押權設定？）如果要辦抵押權，除了交權狀正本，還必須要抵押權設定書的簽名、蓋章，辦信託還要印鑑證明。」

、「（除了權狀正本，其他書類都沒有？）只有欠二個人的印鑑證明，其他文件都到齊，包括抵押權設定書，還欠被告甲○○、丙○○○的印鑑證明。

如果整個程序，是信託的資料完全齊備後，連同抵押的文件一起去辦。」

等語在卷（見是日言詞辯論筆錄）。

㈢、又，證人丑○○亦於98年2 月26日到庭證稱: 「（你們建築師事務所有無制式的建築指定線及地上物拆除申請書交給地主他們去蓋章？）我有拿給建設公司請他們拿去蓋章。

但是本件因為有設定抵押給銀行，必須由銀行出去拆除同意書，每家銀行都有自己使用的拆除同意書，我們沒有辦法提供制式文件，讓地主去申請。」

、「（你要去申請建照，要把拆除同意書附在建照上？）是。」

、「（你最後有無拿到銀行出具的拆除同意書？）沒有。

我有問過建設公司好多次，拆除同意書是否備妥，但他們說因為等對保的事情。」

等語在卷（見本院言詞辯論筆錄）。

㈣、反訴原告於96年12月12日即以新竹武昌郵局第1584號存證信函通知反訴被告於其時迄未將上揭契約第5條之相關文件交予反訴原告用印，有該存證信函附於本院卷第二宗第81頁可稽。

嗣反訴原告再於97年4 月28日以存證信函催告反訴被告於文到2 日提出申請建照，否即沒收保證等語，亦有該存證信函附於本院卷第二卷第82頁可考。

嗣再97年5 月9 日以造橋大西郵局第11號存證信函通知反訴被告解除兩造契約，有該存證信函附於本院卷第二卷第83頁可考，且未經反訴被告爭執，自堪認反訴原告上開主張為真正。

㈤、兩造於96年9 月14日簽訂合建契約，期間反訴原告既已將所權狀正本交予反訴被告，且致函反訴被告提出建築指定線、地上物拆除申請書供反訴被告提出交給反訴原告用印，已如上述，迄97年4 月28日反訴被告尚未將上揭文件交予反訴原告用印。

㈥、按，「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」

民法第101條有明文規定。

另，「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至」，有最高法院87年台上字第1205號判例可資參考，從而，反訴原告既已多次催告反訴被告將上揭相關文件提供給反訴原告用印，且相關文件證人丑○○亦已將之交予反訴被告，從而反訴原告主張因已催告反訴被告交付上開文件以便用印，反訴被告迄未履行，類推適用民法第101條，可認反訴被告依兩造合建契約第5條，已負遲延責任，即屬可採。

從而反訴原告據以解除兩造間之契約，即有理由。

二、反訴被告應返還反訴原告新竹市○○段○○段206-4、206-8、203、199-7、202、199-6、199-5、199-8地號之土地所有權狀，及同段270、272、877、271、273、274、376建號之建物所有權狀，共計十五紙，及反訴原告出具之土地使用同意書、建築線指示申請書等部分:

㈠、按解除契約後，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條定有明文。

㈡、反訴原告主張交付反訴被告新竹市○○段○○段206-4、206-8、203、199-7、202、199-6、199-5、199-8地號之土地所有權狀、及同段270、272、877、271、273、274、376建號之建物所有權狀，共計十五紙，及反訴原告出具之土地使用同意書、建築線指示申請書資料一節，雖為反訴被告所否認，惟證人戊○○已於本院98年2月26日到庭證稱:「除了權狀正本，其他書類都沒有？）只有欠二個人的印鑑證明，其他文件都到齊，包括抵押權設定書，還欠被告甲○○、丙○○○的印鑑」、「（為什麼文件沒有退還給地主？）他們還在協調中。

當時只欠乙○○的對保資料，及乙○○的信託資料。

如果要退還給當事人，應該雙方到場，我當面退還給他們。」

、「（後來兩造有無任何人通知你已經解除契約？）沒有人通知我。

我是到打官司才知道。」

、「（現在文件還在你這邊？）是。」

等語在卷（見是日言詞辯論筆錄）顯見持有相關所有權狀及文件者為訴外人戊○○而非反訴被告，從而反訴原告主張上述資料反訴被告應全數返還予反訴原告，即無理由，應予駁回。

三、有關反訴原告請求如附表一所示之租金、利息損害損害及土地差價損失部分:

㈠、按「解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意。」

，此有最高法院86年度台上字第2969號判決意旨可稽。

㈡、按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；

民法上之違約金有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀諸民法第250條規定自明；

而契約當事人約定債務人有不履行契約義務或不於適當時期履行時，債權人除得請求債務人支付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，為懲罰性質之違約金，如約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額，即為賠償額預定性違約金。

㈢、查兩造合建契約第5條約定，「…並領到使用執照日起90日內交屋，如有逾期，每一日乙方（即反訴被告）應『罰』款全棟造價一千分之一，工作期間乙方（即反訴被告）如有無故停工90日以上視違約論，乙方（即反訴被告）自願將所有建築物由甲方（即反訴原告）沒收，甲方（即反訴原告）並得即時解除本契約…」足認該條係就「懲罰性違約金」。

㈣、觀之兩造本件系爭契約第2條約定，反訴被告給付反訴原告保證金1000萬元（500 萬元現金、500 萬元保證本票），保證金給付及退還辦法，其退還時機則為地下室結構體完成時退保證本票500 萬元整，於取得用執照時退還500 萬元現金，並未另行約定反訴原告除得請求反訴被告支付違約金外，亦得請求履行及不履行之損害賠償，足見系爭契約第2條所定之違約金性質上屬賠償額預定性之違約金，即於反訴被告發生債務不履行之情形時，反訴原告即得依此約定請求反訴被告給付違約金，並以該違約金之數額為反訴被告因債務不履行應負損害賠償之總額。

又債務不履行，債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，本件反訴被告有可歸責事由債務不履行，而負債務不履行之責任，已如前述。

㈤、本件兩造既已就反訴被告因債務不履行時其所應賠償之數額，已有所約定，反訴原告即不得再請求履行及不履行之損害賠償。

從而反訴原告請求反訴被告支付如附表一示之租金息損害、土地價差損失等即均無理由，應予駁回。

四、綜上所述，反訴原告依解除契約之法律關係，訴請反訴被告應返還反訴原告等如附表二所示之所有權狀15紙、使用同意書、建築線指示申請書等資料，及賠償損害部分，均無理由，均應予駁回。

叁、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

肆、本件原告勝訴部分，為所命給付未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

反訴原告告之訴已經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

伍、訴訟費用負擔及假執行依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條、第389條第1項第5款。

中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
民事第一庭 法 官 許翠玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
書記官 陳思璟