臺灣新竹地方法院民事-SCDV,103,再易,8,20141230,1

臺灣新竹地方法院民事判決 103年度再易字第8號
再審原告 彭崇仁
再審被告 范國衛即新湖水電行
上列當事人間請求給付違約金等事件，再審原告對本院民國 103年9 月3 日102 年度簡上字第127 號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。

查本院102 年度簡上字第127號判決（下稱原確定判決）於民國103年9月5日送達再審原告，其於同年10月3 日提起本件再審之訴，有送達證書、民事聲請再審訴狀附卷可參（見本院102 年度簡上字第127 號卷第158 頁、本院卷第1 頁），未逾30日不變期間，係屬合法，先予敘明。

二、再審原告之再審意旨略以：

㈠、原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之再審事由：⒈按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。

次按判決書事實項下，應記載言詞辯論時當事人之聲明，並表明其聲明為正當之攻擊或防禦方法要領；

理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第226條第2項、第3項分別定有明文。

⒉查原確定判決對於當事人即再審原告於103 年8 月13日、103 年7 月11日、103 年4 月16日言詞辯論庭訊時一再提及再審原告1 月13日庭呈五項證物（該五項證物於103 年1 月10日庭訊已先提及，見本院102 年度簡上字第127 號卷第 128至129 頁、第112 頁、第67頁、第38頁，下稱系爭五項證物），然以上有利於再審原告之言詞辯論提出之證據絲毫未記載於判決書事實及理由項下。

再審原告所提證據如此明顯，原確定判決卻對於當事人攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見絲毫未見採，該記載而未記載，亦未說明何以未見採的意見，歪曲為「上訴人（即再審原告）就被上訴人（即再審被告）溢收之工程款新臺幣（下同）40,000元亦未舉證證明」，已構成民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

㈡、原確定判決有民事訴訟法第436條之7 、第497條「就足影響於裁判之重要證物漏未斟酌」，及同法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」之再審事由：⒈按「對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審。」

；

「依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。」

；

「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，民事訴訟法第436條之7 、第497條、第496條第1項第13款分別定有明文。

⒉查原確定判決就再審原告於103 年1 月13日補遞、且於 103年1 月10日、103 年4 月16日、103 年7 月11日、103 年8月13日庭訊及訴狀中提及之系爭五項證物（見本院102 年度簡上字第127 號卷第43至61頁）絲毫未援引，甚至於判決書中亦未駁斥為何不採信之理由。

系爭五項證物包含閱卷取得之再審被告所謂估價單，可比對逐房逐室照片核算，以估價單第二行為例，再審被告所估為1 萬5 千元乘以3 式，但再審被告只做其中一式即一樓之一部分，其他衛浴都未做（可比對衛浴證人施作前後照片），所以再審原告估算為5 千元，並於估價單下方清楚說明，其它打叉的都未做，其他項目以此類推估算，綜合所做未達2 萬6 千元，足以反證再審被告所做未達預付款6 萬6 千元，可資請求返回溢付4 萬元之重要證據。

原確定判決絲亳未加援引及核算，且亦未駁斥為何不斟酌採用，顯見有「足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之情，原確定判決僅引用證人劉進淡之說詞，惟再審原告已於上訴補充狀五及上訴狀中指陳其偽證之證據，判決書對此指陳未加處理，復就再審原告於上訴補充狀五、六及103年8月13日言詞辯論庭所提陳述及證據，於判決書中隻字未提。

⒊又查原確定判決第13頁第17、18行所載「被上訴人（即再審被告）提供其已施作之工程項目已受領工程款大致相符云云」，惟查原確定判決所引述之該紙卷證（見本院102 年度簡上字第127 號卷第42頁）經再審原告閱卷影印取得發現係「報價單」，非請款單，品項金額愛怎麼寫就怎麼寫，怎知是其已做品項？有何佐證？與再審原告所提有照片佐證之系爭五項證物大相逕庭（再審原告於103 年4 月16日庭訊已指陳）；

且該「報價單」竟係「奕昌工程行」開立，查奕昌工程行根本不是兩造簽約之標的，顯係再審被告片面無中生有之偽造單據，豈能據以判決？另再審被告承攬時根本不可能認識前手，怎會有原確定判決第14頁所引「前手之估價單」？

㈢、原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第10款「證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者」之再審事由：⒈按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…十、證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者」，民事訴訟法第496條第1項第10款定有明文。

⒉查原確定判決所引用證人劉進淡之說詞，再審原告早已於上訴補充狀五及上訴狀中指陳其偽證之證據，惟原確定判決對此未加處理；

又再審原告已明白指出再審被告所述101 年 2月17日帶古享壽前來為不實陳述（見本院102 年度簡上字第127 號卷第128 頁反面及上訴補充狀五），足證為「當事人虛偽陳述」，再審原告於上訴補充狀二度提及，103 年8 月13日亦充分陳述記錄在卷，原確定判決都未加處理，竟還引為判決文字，違反民事訴訟法第496條第1項第10款，可資提起再審之理由又一。

㈣、原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第9款「為判決基礎之證物係偽造或變造者」之再審事由：⒈按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…九、為判決基礎之證物係偽造或變造者」，民事訴訟法第496條第1項第9款定有明文。

⒉查原確定判決第13頁第17、18行所載「被上訴人（即再審被告）提供其已施作之工程項目已受領工程款大致相符云云」，惟查原確定判決所引述之該紙卷證（見本院102 年度簡上字第127 號卷第42頁）經再審原告閱卷影印取得發現係「報價單」，非請款單，品項金額愛怎麼寫就怎麼寫，怎知是其已做品項？有何佐證？與再審原告所提有照片佐證之系爭五項證物大相逕庭（再審原告於103 年4 月16日庭訊已指陳）；

且該「報價單」竟係「奕昌工程行」開立，查奕昌工程行根本不是兩造簽約之標的，顯係再審被告片面無中生有之偽造單據，豈能據以判決？另再審被告承攬時根本不可能認識前手，怎會有原確定判決第14頁所引「前手之估價單」？

㈤、另原確定判決對再審原告向再審被告房租之索賠，稱遲延期間只有101 年2 月17日至101 年2 月27日，顯有計算偏頗，對於再審原告於101 年1 月30日起至101 年2 月17日催告期間電話通聯時間記錄、簡訊通聯記錄、催告簡訊畫面等都未採認，縮短從101 年2 月17日起算，再審原告亦是不服。

㈥、訴之聲明：⒈原確定判決駁回再審原告對再審被告請求溢收工程款4 萬元之部分廢棄。

上廢棄部分，再審被告需給付再審原告溢收之工程款4 萬元。

⒉以上再審之部分及其前審訴訟費用由再審被告負擔。

三、本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：按判決原則上應本於當事人之言詞辯論為之，惟再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第221條第1項、第502條第2項分別定有明文。

而所謂再審之訴顯無再審理由，係指依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而言。

經查：

㈠、關於再審意旨㈠指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之再審事由部分：⒈按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。

而所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院60年台再字第170 號、63年台上字第880 號判例意旨參照，最高法院102 年度台再字第18號、101 年度台再字第35號判決意旨亦均同此見解）。

次按，證據之取捨，屬於事實審法院之職權，若其取捨並不違背法令，即不容當事人以採證不當為指摘。

⒉查，再審原告就其向再審被告請求溢收工程款4 萬元之部分，固於103年1月13日補遞系爭五項證物以佐證，且於103年1月10日、103年4月16日、103年7月11日、103年8月13日庭訊及訴狀中提及系爭五項證物，惟再審原告所述之情詞，業經原確定判決法院就再審原告之主張、陳述及證人之證述等詳為審酌判定，而認定證人劉進淡所述再審被告已施作項目及價值與再審被告提出其已施作之工程項目、已受領之工程款66,000元大致相符，再審原告此部分之請求尚屬無據，此均為法院取捨證據、認定事實之職權行使，揆諸上開說明，縱原確定判決有取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤之情，要與適用法規是否顯有錯誤無涉，自不符民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之要件，再審原告主張有該款之再審事由，自非有理。

㈡、關於再審意旨㈡指摘原確定判決有民事訴訟法第436條之7、第497條「就足影響於裁判之重要證物漏未斟酌」之再審事由部分：⒈按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審；

依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第436條之7 、第497條定有明文。

而所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖當事人已在前訴訟程序提出，然未經確定判決加以斟酌者而言；

或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。

若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為民事訴訟法第497條所定之再審理由。

⒉查，再審原告雖主張原確定判決就系爭五項證物此可資請求再審被告返回溢付工程款4 萬元之重要證據漏未斟酌，僅引用證人劉進淡之說詞，且證人劉進淡之證詞不可信云云，惟原確定判決就再審原告請求再審被告返回溢付工程款4 萬元乙節，已傳喚證人劉進淡作證施作內容，而證人劉進淡並就系爭五項證物為說明（參本院102 年度簡上字第127 號卷第112 頁），且於原確定判決之事實及理由欄三、㈡中詳述認定之依據及理由，並於原確定判決事實及理由欄五、記載「本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述」等語，是原確定判決就事實之認定、爭點之整理及證據方法之取捨，已有明確之評斷，就再審原告之主張，並無未予斟酌之情事，系爭五項證物縱經斟酌亦不足影響原確定判決之內容，並非漏未審酌，應認原確定判決並無足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由。

⒊至於再審原告主張原確定判決漏未審酌證人可信度乙節，亦非屬民事訴訟法第497條所稱之證物，故再審原告之前開主張，亦屬無據。

㈢、關於再審意旨㈡指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」之再審事由部分：⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。

所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例參照），並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。

又該款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。

另該證物在前程序事實審言詞辯論終結前不存在，或經當事人聲明而為法院認無必要而不予調查者，均非本款之再審事由；

而本款所謂證物，係指用以證明當事人所主張具體待證事實之物證，並不包含人證在內。

是以，在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴。

且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院100 年度台上字第1800號判決意旨參照）。

⒉查，再審原告所提出之系爭五項證物，已經再審原告於前訴訟程序進行中提出，經原確定判決法院調查綦詳，為當事人已知之證物，明顯與本款所定「發現」之要件不該當，難認再審原告於原審判決終結前，不知已有該證物存在。

雖原確定判決法院不採系爭五項證物，惟此為法院取捨證據、認定事實之職權行使，難認發現有何未經斟酌之證物或得使用該證物，經斟酌後可受較有利益之裁判者可言。

⒊次查，再審原告雖指原確定判決所引述本院102 年度簡上字第127 號卷第42頁之卷證，經再審原告閱卷影印取得發現係「報價單」，非請款單，不足為證；

且開立之「奕昌工程行」根本不是兩造簽約之標的，該報價單顯係偽造；

另再審被告承攬時根本不可能認識前手，怎會有原確定判決第14頁所引「前手之估價單」云云，惟查上開相關證物，已經再審被告於前訴訟程序進行中提出並附卷可稽，該等證物之存在應為再審原告於前訴訟程序中所知悉，且經原確定判決法院調查綦詳，為當事人已知之證物，明顯與民事訴訟法第496條第1項第13款所定「發現」之要件不該當，亦不得以此事由提起再審。

況再審原告指稱本院102 年度簡上字第127 號卷第42頁之卷證係「報價單」，非請款單，不足為證；

且開立之「奕昌工程行」根本不是兩造簽約之標的，該報價單顯係偽造；

另再審被告承攬時根本不可能認識前手，怎會有原確定判決第14頁所引「前手之估價單」云云，均屬法院取捨證據、認定事實之職權行使，難認發現有何未經斟酌之證物或得使用該證物，經斟酌後可受較有利益之裁判者可言。

㈣、關於再審意旨㈢、㈣指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第10款「證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者」，及第9款「為判決基礎之證物係偽造或變造者」之再審事由部分：⒈按為判決基礎之證物係偽造或變造者，及證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言，鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者，依民事訴訟法第496條第1項第9款、第10款之規定，固得為提起再審之訴之理由，然依同法條第2項之規定，上開二種情形，應以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，否則即非合於法定要件。

⒉查，再審原告雖主張原確定判決有再審意旨㈢、㈣所指摘「證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者」、「為判決基礎之證物係偽造或變造者」之再審事由云云，惟查並無任何人因此而受有罪判決宣告或遭裁處罰鍰確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定，是再審原告依民事訴訟法第496條第1項第9款、第10款之規定提起再審之訴，顯與同法條第2項規定不合，難認有理由。

㈤、至於再審意旨㈤雖指摘原確定判決對再審原告向再審被告房租之索賠，認定遲延期間只有101 年2 月17日至101 年2 月27日，顯有計算偏頗，對於再審原告於101 年1 月30日起至101 年2 月17日催告期間電話通聯時間記錄、簡訊通聯記錄、催告簡訊畫面等都未採認云云，惟並未針對原確定判決具體指明有如何合於法定再審事由之具體情事，且所指摘皆為原確定判決法院取捨證據、認定事實之職權行使，可認再審原告就此部分未合法表明其提起再審之訴之事由，應予駁回。

五、綜上所述，本院102 年度簡上字第127 號確定判決既無民事訴訟法第496條第1項第1款、第9款、第10款、第13款、第497條及第436條之7 之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，求為廢棄改判，顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。

六、據上論結，本件再審原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第一庭 審判長法官 楊明箴
法官 陳麗芬
法官 蔡欣怡
上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書 記 官 蕭宛琴