臺灣新竹地方法院民事-SCDV,104,勞訴,43,20160330,1

臺灣新竹地方法院民事判決 104年度勞訴字第43號
原 告 張明德
訴訟代理人 李銘洲律師
複 代 理人 簡詩家律師
被 告 全方位開發事業有限公司
法定代理人 楊承翰
訴訟代理人 劉正穆律師
複 代 理人 楊晴文律師
訴訟代理人 林岫萱律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國105 年2 月24日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬陸仟壹佰貳拾壹元及自民國一百零四年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣壹拾捌萬陸仟壹佰貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實

一、原告主張：

（一）原告自民國92年5 月19日起至104 年3 月31日間於被告公司（原名：文明房屋仲介經紀有限公司、文旻房屋）任職，起初擔任業務工作，後升任襄理，至兩造勞動契約關係終止時，係擔任副理乙職，惟均以開發及銷售不動產為工作內容，每日上午8 時50分打卡上班、9 時早會、下午1時30分點名、6 時聚會、晚上7 時外出跑客戶、7 時30分再回公司，1 天總共有4 次會議。

而被告公司法定代理人楊承翰平日即以業績取向，動輒對員工大聲喝叱、指摘，造成員工怨聲載道、流動率極高，尤其在無法達成業績要求時，更會不留顏面地辱罵員工，原告亦曾多次遭其謾罵。

詎104 年3 月31日被告公司早會時，被告公司法定代理人楊承翰再次針對原告，非但大聲喝叱原告令原告顏面無光，並在原告無預期下，要求原告「打包走人」，顯毫不具任何正當事由即終止勞動契約，而原告因遭被告公司以上開幾近羞辱方式要求離職，亦已多次表達終止兩造間勞動契約之意。

兩造間之勞動契約既經被告違反終止，或由原告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第2款不經預告合法終止，自得請求被告給付如下費用：１、資遣費新臺幣（下同）135,715元：⑴原告任職於被告公司期間，自始至終每月底薪均為8,000元，未達勞基法所定最低基本工資，其餘薪資則按常態性獎金給付。

然因原告屬業務性質，常態性獎金數額端視該月業績而定，並無固定薪資，故以原告離職時之法定最低基本薪資即19,273元作為計算基礎，應屬適當。

⑵原告任職期間為92年5 月19日至104 年3 月31日，並於勞工退休金條例（下稱勞退條例）94年7 月1 日施行後選擇新制即適依勞退條例12條計算資遣費，之前期間則依勞基法第17條計算資遣費。

以此計算，原告於94年7 月1 日前之年資為2 年2/12個月（未滿1 年者，以比例計給之；

未滿1 月者以1 個月計），得請求之資遣費為41,758元【計算式：19,273×（2 ＋2/12）＝41,758，小數點以下四捨五入】；

自94年7 月1 日起至104 年3 月31日止（計9 年9 個月）之資遣費為93,957元【計算式：19,273×（9 ＋9/12）×1/2 ＝93,957】，總計135,715 元【計算式：41,758元＋93,957元】。

２、預告工資19,273元：本件原告無預警遭被告資遣，並要求當日即打包走人，並未給予原告另謀工作之30日預告時間，被告公司當應給付原告30日之預告工資19,273元。

３、勞保提撥金186,121 元：被告公司本應依勞退條例第14條之規定，每月為原告負擔提繳退休金，然被告公司均於提撥後全數由原告薪資中扣除，實際上被告公司並未負擔，金額共計186,121 元，被告公司應全數返還。

４、勞保退休金差額損失168,632 元：依上開勞工保險條例第14條第5項規定，被告公司本應按行政院核定之月提繳工資分級表為原告提撥退休金，且不得低於原告每月工資百分之6 ，而該月提繳工資分級表實務上多為半年調整一次，故被告公司應提撥原告之退休金當得以平均薪資搭配分級表後，確認提撥工資金額再乘以6%作為應金額。

詎被告申報不實，幾乎均以最低工資計算，致原告受有勞保年金差額之損失，故被告公司應負責補償如起訴狀附表一所示之金額即共計168,632元。

５、特別休假轉工資6,500元依原告103 年度休假記錄單，原告當年應有14日特別休假，惟僅休假7.5 日，尚有6.5 日特別休假未休，而被告公司公布員工未休之特休假以每日1,000 元計算薪資，故被告應給付原告6,500 元。

（二）綜上，依勞基法第16、17、38條及勞退條例第12、14條之規定，被告公司當應給付原告資遣費、預告工資、勞保提撥金、勞保退休金差額損失及特別休假轉工資，共計516,241 元，為此提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告516,241 元及自起訴狀繕本送達日起之清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）本件原告與被告間為委任關係，而非僱傭關係，無勞動基準法之適用：１、原告於被告公司擔任副理職務，工作內容主要為開發、銷售不動產等業務，除須於每日早上9 點、下午6 時至被告公司開會（每次開會時間約半小時至一小時）外，其餘時間均由原告自行調配，未受被告公司限制，具有相當高度權限決定其所處理事務之方法，而非基於被告之指示機械性的提供服務。

再者，原告擔任副理期間，約定就原告開發、銷售不動產金額之25% 為其報酬，被告公司僅每月補貼原告約8,000 元之車馬費，原告主要收入來源即係執行不動產業務所得之報酬，並無固定之薪資，與一般受僱人領取固定報酬之特徵迥異，故就兩造間權利義務整體觀之，應屬委任契約性質，而非僱傭關係甚明。

２、依最高法院95年度台上字第1175號判決意旨，適用勞動基準法之事業，並非不容許對該事業提供服務者成立委任或承攬關係，或成立僱傭關係與委任之混合契約或聯合契約。

故不得僅以被告公司所營事業屬勞動基準法規範之事業，遽然認定兩造間之契約屬勞動基準法所稱之勞動契約，亦不得以被告公司依勞工保險條例為原告強制保險，即認定兩造間為僱傭關係。

（二）縱認兩造間屬僱傭關係，而有勞動基準法之適用，本件亦係原告毫無預警離職（於104 年3 月31日單方面終止委任關係），非遭被告資遣：１、被告公司法定代理人楊承翰為人直率，平時嗓門較大，雖於公司業務人員未達業績時，大聲喝斥，然其並無惡意，僅係以其方式表達鼓勵、關心之意，被告公司所有同仁包括原告在內，對此均知之甚詳，並不會因而認為真有開除之意。

況原告於被告公司任職長達11年，於此期間因業績不佳而受楊承翰以此方式鼓勵、關心定不只一次，亦未見原告認為被告公司有將其解職之意。

２、本次實係原告長達13個月業績欠佳，自覺顏面盡失，故突然於104 年3 月31日，在未告知任何人的情況下，收拾私人物品離開被告公司，嗣後被告公司主管、同仁均有與原告聯繫，安慰原告、請原告返回被告公司，然均為原告悍然拒絕，甚至不願意返回被告公司辦理正式離職手續。

（三）原告請求被告給付資遣費、預告工資、勞保提撥金、勞保退休金差額損失及特別休假轉工資共計516,241 元，並無理由：１、原告片面終止契約而拒絕到職，已如上述，縱認兩造間係僱傭契約關係，亦應以原告實際獲得之經常性給與作為計算薪資之基礎，即薪資6,000 元及職務加給2,000 元，共8,000 元計算，非以104 年基本工資19,273元為計算基準。

２、原告之勞保退休金投保金額均高於如原告屬僱傭關係中之實際經常性給與，原告稱被告公司積欠勞退提撥金186,121 及短少提撥168,632 元，係屬誤會。

況原告未達退休年齡，退休金債權並未發生，又如何能預先造成損失，故原告此部分主張無理由。

３、原告既無故拒絕到職，自係選擇放棄特別休假，故原告亦不得請求特別休假轉工資6,500元。

（四）答辯聲明：原告之訴駁回；被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）原告自92年5 月19日起至104 年3 月31日任職於被告公司，離職前擔任副理乙職，主要工作內容為開發及銷售不動產之業務。

（二）原證一至原證七（見司竹勞調卷第9 至58頁）之形式上真正。

四、兩造爭點：

（一）兩造間是否屬於勞動契約之關係？

（二）本件如屬勞動契約，是何方終止？

（三）原告請求資遣費135,715元，有無理由？

（四）原告請求預告工資19,273元，有無理由？

（五）原告請求勞保提撥金186,121元，有無理由？

（六）原告請求勞保退休金差額損失168,632元，有無理由？

（七）原告請求特別休假轉工資6,500元，有無理由？茲分述之

（一）兩造間之關係屬於勞動契約：按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

⑵親自履行，不得使用代理人。

⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。

經查，原告任職於被告公司時，上班、下班皆須打卡，上午8時、傍晚6 時均須依被告公司規定參與開會，中午時間更須返回被告公司打卡等情，可見原告任職須受公司嚴密管控工作時間；

抑有進者，因被告公司強力要求績效，其法定代理人會以較嚴厲之口吻激勵員工，業經證人林玉憲證述在卷（見本院卷第72頁），益顯其權威性，是具有人格上之從屬性；

復且，原告從事開發或銷售工作時，對外均以被告公司名義為之，所得利潤更係由被告公司先行取得二分之一，其餘扣除廣告成本後始由開發與銷售人員，各得二分之一（即未達總獲利之四分之一），亦存有經濟上之從屬性；

而原告任職亦與其餘同事分工合作，始得完成不動產之開發與銷售。

則揆諸前揭最高法院意旨，堪認原告與被告間要屬勞動契約無訛。

（二）本件係原告主動終止勞動契約：原告主張於104 年3 月31日早會時，被告公司法定代理人楊承翰大聲喝叱原告，並要求原告「打包走人」等語，但查當時亦在場之證人林玉憲證稱：「（問：當天公司負責人是否有跟原告說，要請他打包走人？）時間這麼久，不記得。」

又稱：「公司會用比較嚴厲的口吻來激勵員工，希望長久以來沒有業績的同仁能夠改善，有所成長。

以我來說，比如說做這麼久都沒有業績，應該要作為年經人的表率等語的話。」

等語（見本院卷第72頁言詞辯論筆錄）。

上開證人並無法證明被告公司法定代理人有於104 年3月31日要求原告「打包走人」的話，尚無從逕認被告有與原告終止系爭勞動契約之意。

又原告雖主張得依勞動基準法第14條第1項第2款之規定終止兩造間之勞動契約云云，惟按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第2款固定有明文，而所謂侮辱，係指以言語或舉動使他人覺得難堪而言；

而重大與否，則應就具體事件，衡量受侮辱者所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，於雇主之侮辱行為，達於令勞工繼續勞動契約提供勞務，甚至待預告期滿再終止勞動契約已成為不可期待之狀況，或繼續勞動契約將造成勞工之損害，非採取此等非常手段不能防免之程度，始謂符合該條所謂重大侮辱要件，而由勞工不經預告即終止勞動契約。

是縱認被告公司法定代理人有說此重話，惟原告亦陳稱被告公司之法定代理人平時對待員工即多以業績取向，動輒大聲喝叱、指摘員工，顯然其平時亦非僅針對原告一人有所責難，而係公司負責人激勵及指摘員工的話語，此由被告公司之人事承辦人員利用通訊軟體所傳送給原告之訊息內容載有「3/31晚間你沒有告知任何人，就收拾個人物品離開，你其實明白總經理要你打包不是他的本意，因為你已有13個月沒有成交，他是要激勵你、要你加油」等語即知，是參諸上開說明，並審酌雙方之職務、原告所受刺激、當時之客觀環境、平時使用語言之習慣及所謂侮辱行為之程度等一切情事，尚不認為構成重大侮辱情事，而原告得不經預告即終止勞動契約。

原告自承其多次表達終止兩造勞動契約之意（見本院調字第4 頁），因此，本件係由原告自動終止勞動契約，而非被告終止勞動契約，堪以認定。

（三）原告請求被告給付135,715元資遣費，為無理由：按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。

二、定期勞動契約期滿離職者。」

勞基法第18條定有明文。

查本件原告違反勞基法第15條之規定，未經預告即終止勞動契約，依上開條文之規定，自不得向雇主即原告請求給付資遣費。

（四）原告不得向被告請求預告工資19,273元：依前述（三）所引條文，即勞基法第18條之規定，原告未經預告即終止勞動契約，自不得請求給付預告工資19,273元。

（五）原告請求勞保提撥金186,121元，為有理由：按「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」

，勞退條例第14條第1項定有明文，此一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資6%的個人專戶退休金，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情事。

是被告公司依法本應每月為原告負擔提繳之勞保退休金，然被告公司雖有提撥，但均全數由原告薪資中扣除，實際上被告公司並未有支出該提撥金，有原告自98年1 月起至103 年12月止之員工薪獎表（見原證三）、勞工保險被保險人投保資料表（見原證四）、已繳納勞工個人專戶明細資料（見原證五）可證，而原告自被告公司任職以來，被告公司以原告薪資提撥勞保退休金共計186,121 元，故被告公司當應返還原告。

（六）原告請求勞保退休金差額損失168,632元，為無理由：按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年台上字第1602號裁判要旨參照）。

故勞工於尚不得請領退休金之情形，於雇主有未依規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害，依勞退條例第31條第1項請求損害求賠償時，僅得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，而不得請雇主對勞工逕為給付退休準備金。

查原告為48年8 月18日出生，有卷附國民身分證影本可憑（見本院卷第28頁），至104 年3 月31日，未滿56歲，顯未達勞退條例第24條所定請領退休金年齡，依前開說明，原告僅得請求被告將退休準備金之差額向退休金專戶補足，尚不得逕對原告為給付。

況且，原告自103 年6 月開始至104 年2 月之勞退投保金額為33,300元，104 年3 月之勞退投保金額為19,273元、104 年4 月之勞退投保金額為10,279元（見被證2 ），亦高於實際經常性給與，原告稱被告公司短少勞保退休金168,632 元，並無理由。

（七）原告請求特別休假轉工資6,500元，為無理由：按勞工因可歸責於自己之事由，非依勞動基準法之規定終止契約，或有其他非依法終止契約情形致未能享受特別待遇者，勞工即不得請求雇主發給特別休假之不休假工資。

本件勞動契約之終止，係由原告無預告即主動終止勞動契約，應認可歸責於原告之事由所致，則其放棄特別休假，即應不得求求特別休假轉工資6,500 元。

五、綜上所述，本告依勞基法及勞退條例之規定，請求被告給付186,121 元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

逾上開請求部分，為無理由，應予駁回。

六、假執行之宣告：本判決所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；

至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

又被告陳明願供擔保請為宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額併予宣告之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
勞工法庭 法 官 郭松濤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 謝國聖