臺灣新竹地方法院民事-SCDV,104,勞訴,44,20160330,1

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  1. 主文
  2. 事實及理由
  3. 壹、程序方面:
  4. 一、按「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構,不得在臺
  5. 二、按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴,但請求之
  6. 貳、實體方面:
  7. 一、原告主張:
  8. (一)原告於101年6月間至新竹市○○路○段000巷0000號被
  9. (二)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條規定:「未經許
  10. (三)綜上,爰聲明:
  11. 二、被告則以:
  12. (一)原告受雇被告昇皇興公司,被告丙○○無須負連帶責任:
  13. (二)被告昇皇興公司係以原告違反勞動契約及工作規則,片面終
  14. (三)被告昇皇興公司無需投保就業保險,且本件原告並非「非自
  15. (四)原告依法尚不得對被告昇皇興公司請求提撥或支付勞工退休
  16. (五)原告請求被告昇皇興公司開立服務證明書,被告昇皇興公司
  17. (六)綜上,本件無論認定係被告片面終止勞動契約,亦或者兩造
  18. 三、兩造不爭執之事項:
  19. (一)原告於101年7月初受僱被告乙○○○○○○○○(深圳)
  20. (二)被告昇皇興公司為依大陸地區法律成立之公司,法定代表人
  21. (三)兩造面談時,被告昇皇興公司告知原告昇皇興公司臺灣辦公
  22. (四)被告於原告離職時已給付預告期間20日工資24,000元,及
  23. 四、本院之判斷:
  24. (一)原告依勞基法第16條第1項第3款規定請求被告給付短付10
  25. (二)原告依就業保險法第38條第1項之規定,請求被告賠償未能
  26. (三)原告依就業保險法第38條第1項、失業被保險人及其眷屬全
  27. (四)原告依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31
  28. (五)原告依勞基法第19條之規定,請求被告發給服務證明書,亦
  29. (六)承上析述,原告與被告昇皇興公司係合意終止勞動契約,本
  30. 五、本件原告勝訴部分,所命給付金額未逾50萬元,依民事訴訟
  31. 六、本件事實已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法,及未經援
  32. 七、結論:本件原告之訴為一部有理由、一部無理由,依民事訴
  33. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  34. 留言內容


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臺灣新竹地方法院民事判決 104年度勞訴字第44號
原 告 黃千容
訴訟代理人 戴雯琪律師
被 告 昇皇興五金塑膠製品(深圳)有限公司
法定代理人 彭欽福
被 告 彭求震
前2 人共同
訴訟代理人 蘇毓霖律師
複代 理 人 蘇李虎
上列當事人間給付薪資等事件,本院於民國105 年3 月3 日辯論終結,判決如下:

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣柒萬壹仟玖佰貳拾捌元。

被告乙○○○○○○○○(深圳)有限公司應發給原告載明原告姓名、身分證字號、出生年月日、服務起訖期間及擔任之職務之服務證明書。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三十三,餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣柒萬壹仟玖佰貳拾捌元為原告預供擔保後,得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面:

一、按「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構,不得在臺灣地區為法律行為」,臺灣地區與大陸地區人民關係條例第70條定有明文,準此,未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構,原則上固應認其無權利能力,惟同條例第71條明定「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構,以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者,其行為人就該法律行為,應與該大陸地區法人、團體或其他機構,負連帶責任」,是未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構,以其名義在臺灣地區與他人為法律行為時,為保護其在臺灣地區為法律行為之相對人,上開規定例外承認該大陸地區法人於此情形,在臺灣地區亦為法律上之人格者,自亦有權利能力,而具有當事人能力,就該法律行為,應與行為人負連帶責任,此與民法總則施行法第15條規定之意旨相同,否則,上開條例第71條規定所謂「負連帶責任」,將形同具文(最高法院89年台上字第461 號判決意旨參照)。

查被告乙○○○○○○○○(深圳)有限公司(下稱被告昇皇興公司)為依大陸地區法律設立之公司,其並未經我國主管機關許可設立辦事處或分支機構以從事業務活動,屬未經許可之大陸地區法人,然被告丙○○以其名義在臺灣地區僱傭原告而為法律行為,稽諸上開最高法院判決意旨,自應承認被告昇皇興公司在臺灣地區有權利能力,而具有當事人能力,合先敘明。

二、按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴,但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者,不在此限,民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款定有明文。

查:㈠原告起訴時原提起主觀預備合併之訴,並聲明:「⒈被告(昇皇興公司或丙○○)應給付原告新臺幣(下同)219,102 元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按年息百分之5 計算之利息。

⒉被告應開立中英文任職服務證明書予原告」。

㈡嗣原告於民國104 年12月1 日變更聲明為:「⒈被告應給付原告147,174 元,暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

⒉被告應提繳71,928元至原告之勞保局勞工退休處專戶。

⒊被告應開立中英文任職服務證明書予原告」(見本院卷二第22、25頁)。

㈢本件訴訟進行中,因被告丙○○辦理「昇皇興工作室」扣繳單位之設立,並補寄101 年至104 年之扣繳憑單予原告,原告乃具狀請求更正被告為「昇皇興工作室即丙○○」(見本院卷二第62、70頁)。

㈣原告再以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條規定為據,變更聲明為:「⒈被告應『連帶』給付原告147,174 元,暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

⒉被告昇皇興工作室即丙○○應提繳71,928元至原告之勞工保險局勞工退休金專戶。

⒊被告應開立中英文任職服務證明書予原告」(見本院卷二第77頁)。

㈤最後因被告丙○○註銷「昇皇興工作室」扣繳單位之登記,乃變更聲明為:「⒈先位聲明:⑴被告昇皇興公司及丙○○應連帶給付原告147,174 元。

⑵被告丙○○應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥71,928元。

⑶被告昇皇興公司應開立載明原告姓名、身分證字號、出生年月日、服務起訖期間及擔任之職務之中文服務證明書予原告。

⒉備位聲明:⑴被告昇皇興公司及丙○○應連帶給付原告219,102 元。

⑵被告昇皇興公司應開立載明原告姓名、身分證字號、出生年月日、服務起訖期間及擔任之職務之中文服務證明書予原告」(見本院卷二第151 頁)。

核原告所為訴之變更,應屬情事變更而以他項聲明代最初之聲明,且均基於兩造間勞資爭議之同一基礎事實而為請求,揆諸前揭規定,均應准許。

貳、實體方面:

一、原告主張:

(一)原告於101 年6 月間至新竹市○○路○段000 巷0000號被告昇皇興公司臺灣辦公室進行面試。

面試當時被告昇皇興公司告知原告因辦公室員工未達5 人,無法成立投保單位,亦因無營業收入,礙於臺灣法令無法為公司設立登記,故之後會為原告投保勞健保於職業工會。

惟當原告101 年7 月初開始上班時,辦公室之員工已達5 人以上,職位名稱皆為設計師,但被告並未另以公司或辦事處等名義為勞工投保,而是將所有職員之勞健保均投保至新竹市旅遊服務人員職業工會,且被告當時以職業工會必須自最低工資起投保為由,未依勞工之薪資加保足額勞健保。

104 年6 月30日當日,被告將原告直接解僱,僅支付20日預告期間工資24,000元及資遣費54,000元。

之後原告至新竹市就業服務中心欲辦理求職登記時,才發現被告除未替原告投保就業保險致原告無法請領失業補助外,亦未依法依提撥至少6%之勞工退休金。

(二)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條規定:「未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構,以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者,其行為人就該法律行為,應與該大陸地區法人、團體或其他機構,負連帶責任」。

原告受僱於被告昇皇興公司,其為未經許可之大陸地區法人,被告昇皇興公司之實際負責人為被告丙○○,且原告之薪資多由被告丙○○及其胞妹彭雅雀之個人帳戶轉入,再者,過去公司曾要求所有設計師往來信件均需寄副本予總經理丙○○,原告之後亦經常寄發電子郵件或以通訊軟體向被告丙○○請示工作內容,並稱其為「總經理」或「總大」,顯見被告丙○○以大陸法人昇皇興公司名義在臺灣地區從事法律行為,為前開條例所稱行為人。

爾後,被告丙○○於104 年間登記「昇皇興工作室(統編:00000000)」,並補寄發原告任職期間之歷年扣繳憑單予原告,雖「昇皇興工作室」後於105 年1 月5 日註銷登記,然不影響其曾成功設立登記之事實。

是就本件勞資爭議,被告丙○○應與被告昇皇興公司負連帶責任。

茲就原告請求之項目及金額分述如下:1短付10日預告期間工資12,000元:⑴被告丙○○或訴外人彭雅雀於104 年6 月30日並未明確說明係以何理由解僱原告,然觀其發給原告1.5 個月資遣費54,000元、20日預告工資24,000元及日本出差住宿費24,928元之作法,應是依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款「勞工對於所擔任之工作不能勝任」等事由預告終止勞動契約,故原告乃屬非自願離職。

⑵原告係自101 年7 月1 日起受僱於被告昇皇興公司,雖被告昇皇興公司遲至101 年7 月6 日方替原告投保於新竹市旅遊服務人員職業工會,惟事實上兩造原約定之就職日實為101 年7 月1 日,故當時就原告7 月1 日至5 日間無勞保,而產生國民年金費用部分,被告昇皇興公司同意幫忙給付,並且由負責財務之訴外人彭雅雀支付,此可證明雙方約定之就職日確為101 年7 月1 日,否則被告昇皇興公司顯無須為原告負擔此部分之國民年金費用。

爾後原告於104 年6 月30日遭解僱,任職滿3 年,依勞基法第16條第1項第3款規定,被告欲解僱原告應於30日前預告,或依同條第3項給付預告期間工資。

惟被告解僱原告時僅支付20日工資,尚餘10日預告期間工資未給付,而原告遭解僱前6 個月之平均月薪為36,000元,則30日預告期間工資應為36,000元,被告昇皇興公司已支付24,000元,尚應再給付12,000元。

2未能請領失業給付之損失130,680元:原告自104 年6 月30日遭被告解僱後,同年7 月初即曾至新竹市就業服務中心詢問求職登記及失業補助相關事宜,當時承辦人員告知,因被告昇皇興公司未替原告投保就業保險,縱原告辦理求職登記且未能尋得工作,仍無法請領失業補助。

原告迄今仍失業中,且遭解僱前6 個月應投保之薪資為36,300元,爰依就業保險法第38條第1項規定,請求被告給付原告本可請領之失業給付130,680 元(36,300×60% ×6 )。

3未能請領健保補助之損失4,494 元:被告昇皇興公司未替原告投保就業保險,致原告於遭解僱後未能請領健保補助而必須自付健保費,又原告失業期間健保加保在市公所,經中央健保局回覆1 人1 個月健保費為749元,6 個月的費用即為4,494 元,被告昇皇興公司自應依就業保險法第38條第1項及失業被保險人及其眷屬全民健康保險保險費補助辦法第2條、第3條規定賠償原告未能請領健保補助之損失4,494 元。

4勞工退休金71,928元:按雇主應為適用本條例之勞工,按月提繳退休金,儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶;

雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金,不得低於勞工每月工資百分之6 ,勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

查原告受僱於被告昇皇興公司期間,第一年月薪為30,000元,第二年月薪為33,000元,第三年月薪為36,000元,對應之勞退級距分別為30,300元、33,300元及36,300元,故被告應為原告提繳之退休金為71,928元【(30,300+33,300+36,300)×6%×12】。

退步言之,如被告丙○○無法為原告提繳退休金,爰備位請求被告2 人連帶給付之。

5開立中文任職服務證明書:原告另覓工作,需要服務證明書,爰依勞基法第19條之規定,請求被告昇皇興公司開立中文任職服務證明書予原告,但不應該記載離職原因。

(三)綜上,爰聲明:1先位聲明:⑴被告昇皇興公司及丙○○應連帶給付原告147,174 元。

⑵被告丙○○應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥71,928元。

⑶被告昇皇興公司應開立載明原告姓名、身分證字號、出生年月日、服務起訖期間及擔任之職務之中文服務證明書予原告。

⑷訴訟費用由被告負擔。

2備位聲明:⑴被告昇皇興公司及丙○○應連帶給付原告219,102元。

⑵被告昇皇興公司應開立載明原告姓名、身分證字號、出生年月日、服務起訖期間及擔任之職務之中文服務證明書予原告。

⑶訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以:

(一)原告受雇被告昇皇興公司,被告丙○○無須負連帶責任:1原告受雇被告昇皇興公司,代表人為丁○○。

被告丙○○為被告昇皇興公司之總經理,並經被告昇皇興公司授權管理公司人事、行政、業務及財務等事務,是原告並非受雇於被告丙○○,而係被告昇皇興公司所僱用。

被告昇皇興公司為大陸公司,為培育臺灣人才而選擇在臺灣設置一個設計辦公室,專門負責產品設計,於設計完圖後,送大陸工廠製成,是以員工每隔一、兩個月必須出差大陸工廠,查看成品與設計理念有無相符,故被告昇皇興公司臺灣辦公室並無營收,無法為商業登記或稅籍登記。

原告於被告昇皇興公司臺灣辦公室面試時,由代表人丁○○委由設計部門主管面試,再由被告丙○○以總經理之身分決定錄取及薪水數額,並由訴外人彭雅雀代為轉達,是被告丙○○並不在臺灣,亦未面試原告。

又昇皇興工作室(統編00000000,負責人丙○○)為一稅籍編號,並非獨資之工商登記,上開工作室設立於104 年11月9 日,當時原告已經離職,且該工作室於105 年1 月9 日因負責人登記錯誤註銷登記,於同年1 月12日更正乙○○○○○○○○(深圳)有限公司在台辦事處(負責人丁○○)。

綜上所述,被告昇皇興公司在臺灣辦事處之負責人為丁○○,其在台之行為亦由昇皇興之負責人丁○○親為,與被告丙○○無關,至原告提出之原證7 、原證9 、原證13、原證14之資料,分別係原告以昇皇興公司臺灣辦公室之員工向總經理丙○○副知工作進度,或對公司之建議,亦或者告知排班出差日,或為發薪便利借用彭雅雀或使用丙○○之帳戶,惟上情均不等同被告丙○○即係被告昇皇興公司在臺灣地區之行為人,應負連帶責任,兩者間之差異,應予釐清。

2被告昇皇興公司在台辦事處之員工均投保於新竹市旅遊服務人員職業工會,此乃因被告昇皇興公司之固定員工至多維持4 名,僅偶有員工離職,而新進試用期替補之員工,試用期過後,仍維持4 名員工,或於大陸公司上班之臺灣員工,希望由臺灣辦事處加保職業工會,是原告及其他員工均同意投保於職業工會。

另訴外人彭雅雀無法決定原告薪水多少,公司工作職務內容及行政事務均係由被告丙○○決定,而原告進入被告昇皇興公司工作時,原告薪資結構已包含勞工退休金之提撥以及就業保險部分,並經原告同意,故被告將原告勞保投保至職業工會,並且負擔八成員工應繳之保費。

(二)被告昇皇興公司係以原告違反勞動契約及工作規則,片面終止勞動契約,被告昇皇興公司雖已給付預告工資,但原告依法無預告工資之請求權:1本件原告於任職期間擔任資深設計師,管理其他設計師之出勤、休假及差旅時間,竟為圖私任意調動其他設計師之休假日及差旅時間,顯然已違反被告昇皇興公司之工作規則,並引起其他設計師之反彈,接續遞出辭呈,又因設計師之培養困難,險造成被告昇皇興公司無人設計產品。

被告昇皇興公司為防免臺灣辦公室因原告之恣意行為造成其他員工相繼離職而調整組織,讓原告無法擅自調動其他員工之差勤,然原告不服,更造謠臺灣辦公室暫不調整,造成其他員工對於公司政策失去信心。

原告離職前,更變本加厲,完全不服從被告昇皇興公司之指令,對於交辦事項毫不在意,並推託卸責無心工作。

尤有甚者,原告原應於104 年5 月初參加於深圳舉辦之設計大展之「廣交會」,然為配合男友休假期間,竟擅自要求當時亦正在被告大陸公司出差之另設計師陳可珊前往「廣交會」替代原告當時之任務,因此造成被告大陸公司無設計師在場執行職務。

又原告要求其他設計師,必須對其所設計之作品副署,要求被告昇皇興公司開發伊所設計之商品,然此產品市場反應不佳,客戶接受度低,造成所經營之客戶不滿意。

另原告近來更僅因男友在香港工作,明知香港並無被告昇皇興公司之客戶及工廠,竟要求被告昇皇興公司必須讓伊在香港工作等之無理要求。

以上種種,對被告昇皇興公司經營管理上之困難,顯屬情節重大之違背,是以,被告昇皇興公司依據勞基法第12條第1項第4款規定,終止勞動契約。

2原告主張伊係自101 年7 月1 日起受雇於被告昇皇興公司,惟觀諸原告之勞工保險被保險人投保資料表(明細)所載,原告係於101 年7 月6 日投保於新竹市旅遊服務人員職業工會,核與原告主張之日,顯然不符。

又101 年7 月1 日為星期日,常情民間企業雇用員工,不可能以假日為受雇之始日,是原告之主張顯悖於常情。

原告於104 年7 月2 日始到職,有101 年7 月原告打卡資料可參,據上開打卡資料所示,原告當月僅領得30日之薪資,顯見原告確實於101 年7 月2日起任職。

至於原告提出之國民年金繳納單,當時係原告要求被告昇皇興公司必須負擔此部分支出,被告基於照顧員工心態始替其繳納。

綜上,原告任職於被告昇皇興公司並未滿3 年,被告昇皇興公司亦已給付20日之預告工資,伊主張應給付30日之預告工資,於法未合。

何況,被告昇皇興公司係基於勞基法第12條第1項第4款片面終止勞動契約,依法不需支付預告工資。

退萬步言,原告亦無繼續工作之意願,亦同意終止勞動契約,則原告亦無預告工資之請求權。

3又被告昇皇興公司為未經許可之大陸公司,非本國機構而為外國機構,屬於勞動部指定不適用勞基法之例外機構,是以本件被告昇皇興公司並不適用勞基法,就此而言亦無預告工資及資遣費規定之適用。

(三)被告昇皇興公司無需投保就業保險,且本件原告並非「非自願離職」,不符合請領失業給付之要件,原告不得向被告昇皇興公司主張賠償失業給付及健保補助之損失:1被告昇皇興公司之臺灣辦公室並無營業收入,屬於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主,參諸就業保險法第5條第2項第3款規定,原告當然不須以其雇主或所屬機構為投保單位,參加就業保險為被保險人。

另依據財政部北部國稅局新竹分局104 年12月21日函所示,被告昇皇興公司並無辦理公司、商業或設籍等相關「營業登記」,顯見被告昇皇興公司確實因無營業行為無法辦理營業登記;

且據勞動部勞工保險局104 年12月21日函所載,已辦理「工商登記」僱用員工未滿5 人或僅於稅捐機關「設籍課稅」者,只要僱用1 名「符合」就業保險加保規定之員工,即為就業保險強制投保單位。

是以,就業保險之被保險人應非屬受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構之員工,始有就業保險法之規定適用,原告確實並非就業保險法規定之被保險人。

2又依據勞動部勞工保險局105 年1 月18日函略以「貴院所稱之單位既已辦理扣繳單位設立登記,與上開就業保險法規定之情形不符」。

然查,「昇皇興工作室」設立於104 年11月9 日,又該工作室於105 年1 月9 日因負責人登記錯誤註銷登記,於同年1 月12日更正為「乙○○○○○○○○(深圳)有限公司在台辦事處(負責人丁○○)」。

是以,不論是「昇皇興工作室」亦或者是「乙○○○○○○○○(深圳)有限公司在台辦事處」辦理稅籍登記,原告已離職,非被告昇皇興公司之員工,毋庸替原告投保就業保險。

3本件被告昇皇興公司主張依勞基法第12條第1項第4款之規定,終止與原告間之勞動契約,退萬步言,亦屬兩造合意終止勞動契約,並非被告昇皇興公司關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職,其不符合就業保險法第11條第1項第1款、第3項規定「被保險人於『非自願離職』辦理退保當日前3 年內,保險年資合計滿1 年以上請領失業給付」之要件,準此,被告昇皇興公司縱未依法為原告投保就業保險,亦難認與原告未能請領失業給付間存有因果關係,從而,原告請求被告昇皇興公司賠償失業給付、健保補助之損失,顯無理由。

(四)原告依法尚不得對被告昇皇興公司請求提撥或支付勞工退休金:1原告係受僱於依大陸法規設立之被告昇皇興公司,並無適用本國勞基法之規定,是以,原告應非勞工退休金條例之適用對象,被告昇皇興公司自無須為原告提撥退休金。

2又兩造同意由原告投保於職業工會,無須亦無法提撥勞工退休金,況且被告昇皇興公司為大陸公司,雖然發薪予原告,然從未用以申報營業支出,原告任職期間亦未發扣繳憑單給原告,後因原告檢舉之下,才被迫填寫扣繳憑單予各員工,並非僅針對原告一人填寫,是以,原告任職期間,從未就薪資所得申報綜合所得稅,此為原告知悉且同意,亦為雙方面談所得之協議。

3退步言之,原告自93年7 月5 日起投保勞工保險,迄今工作年資未滿15年,亦未滿60歲,是原告目前仍未符合勞工退休金條例第24條所定領取退休金之要件,且被告昇皇興公司依勞工退休金條例第14條第1項提撥原告每月酬勞6%,依同條例第23條第1項、第25條第1項之規定,該等金額僅為將來原告個人退休金專戶之本金部分,且領取時尚須提繳一定之金額投保年金保險,故現實雇主應提撥之金額,不當然等於原告得領取之退休金,亦不構成原告每月得現實領取的薪資。

另雇主未依勞工退休金條例第14條第1項規定提撥時,依同法第53條規定仍應完繳,並加徵滯納金,故被告昇皇興公司未足額提撥之部分,有依法足額提撥之義務,且仍可完繳。

是以,原告於此時主張受有提撥數額差額之損害,並請求被告如數賠償,於法未合,不應准許。

(五)原告請求被告昇皇興公司開立服務證明書,被告昇皇興公司願依工廠法第35條之規定就下列三點:⒈工人姓名、性別、年齡、籍貫及住址。

⒉工作種類。

⒊在廠工作時期及成績,詳實記載包含終止勞動契約之原因及原告離職未辦理交接等情交原告收執。

(六)綜上,本件無論認定係被告片面終止勞動契約,亦或者兩造合意終止契約,原告本無請求被告支付資遣費及預告期間工資之權利,被告已支付之預告期間工資24,000元及資遣費54,000元,為原告無法律上原因持有,構成不當得利,倘認原告本件請求為有理由,被告依法自得為抵銷抗辯。

爰答辯聲明:⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利之判決,請准供擔保,免為宣告假執行。

三、兩造不爭執之事項:

(一)原告於101 年7 月初受僱被告乙○○○○○○○○(深圳)有限公司(下稱昇皇興公司),於104 年6 月30日離職,兩造勞動契約於我國締結。

原告離職前在被告昇皇興公司臺灣辦公室擔任設計師一職,第一年月薪30,000元、第二年月薪33,000元、第三年月薪36,000元,有原告之名片可參(見本院卷一第7頁)。

(二)被告昇皇興公司為依大陸地區法律成立之公司,法定代表人為丁○○(被告丙○○之父親),其並未在我國立案成立公司或為商業登記,屬於未經許可之大陸地區法人,有大陸地區深圳市市場監督管理局核發之企業法人營業執照、被告昇皇興公司之網頁資料足稽(見本院卷一第24頁、卷二第8 頁)。

(三)兩造面談時,被告昇皇興公司告知原告昇皇興公司臺灣辦公室員工未達5 人,無法成立投保單位,亦因無營業收入,無法為公司設立登記,而由新竹市旅遊服務人員職業工會為原告申報參加勞、健保,有原告之勞工保險被保險人投保資料表(明細)、新竹市旅遊服務人員職業工會回函在卷可查(見本院卷一第9頁、卷二第9-10、40-60頁)。

(四)被告於原告離職時已給付預告期間20日工資24,000元,及資遣費54,000元。

四、本院之判斷:原告主張:其於101 年6 月間至新竹市○○路○段000 巷0000號被告昇皇興公司臺灣辦公室面試,面試當時被告昇皇興公司告知原告因辦公室員工未達5 人,無法成立投保單位,亦因無營業收入,礙於臺灣法令無法為公司設立登記,故之後會為原告投保勞健保於職業工會,惟原告101 年7 月開始上班時,辦公室之員工已達5 人以上,職位名稱皆為設計師,但被告並未另以公司或辦事處等名義為勞工投保,而是將所有職員之勞健保均投保至新竹市旅遊服務人員職業工會,104 年6 月30日當日,被告僅支付20日預告期間工資24,000元及資遣費54,000元即解僱原告,之後原告欲辦理求職登記始發現被告未替原告投保就業保險致原告無法請領失業給付及建保補助,亦未依法依提撥至少6%之勞工退休金至原告之勞工退休金專戶,被告昇皇興公司為未經許可之大陸地區法人,被告丙○○以被告昇皇興公司名義在臺灣地區僱用原告,依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條之規定應連帶負責,爰依勞基法第16條第1項第3款之規定,請求被告連帶給付短付之10天預告期間工資,依就業保險法第38條第1項之規定,請求被告連帶賠償未能請領失業給付之損失130,680 元,依就業保險法第38條第1項、失業被保險人及其眷屬全民健康保險保險費補助辦法第2 、3 條規定,請求被告連帶賠償未能請領健保補助之損失4,494 元,依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定,請求被告丙○○提撥勞工退休準備金71,928元或由被告連帶賠償該金額之損害,另依勞基法第19條之規定請求被告昇皇興公司發給服務證明書等情。

被告則以:被告昇皇興公司係依勞基法第12條第1項第14款之規定,以原告違反勞動契約及工作規則終止勞動契約,依法原告無預告期間工資請求權,且原告任職被告昇皇興公司期間未滿3 年,原告主張被告短付10天之預告期間工資,為無理由;

又被告昇皇興公司臺灣辦公室並無營業收入,屬於就業保險法第5條第2項第3款規定「依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主」,原告不須以被告昇皇興公司為投保單位,參加就業保險;

況本件不符合「非自願離職」之要件,原告自無由向被告昇皇興公司主張賠償失業給付及健保補助之損失;

此外,被告昇皇興公司為未經許可之大陸公司,非本國機構而為外國機構,屬於勞動部指定不適用勞基法之例外機構,是以本件被告昇皇興公司並不適用勞基法及勞工退休金條例,自無須為原告提撥退休金;

退步言之,原告目前仍未符合勞工退休金條例第24條所定領取退休金之要件,被告昇皇興公司未足額提撥之部分,亦有依法足額提撥之義務,是以,原告於此時主張受有提撥數額差額之損害,並請求被告如數賠償,於法未合等語,資為抗辯。

故本件兩造之爭點在於:㈠原告依勞基法第16條第1項第3款規定請求被告給付短付10天之預告期間工資,有無理由?被告抗辯原告任職未滿3 年,被告並未短付;

且被告昇皇興公司係以勞基法第12條第1項第4款之規定終止勞動契約,依法無庸給付預告期間工資,是否可採?㈡原告依就業保險法第38條第1項之規定,請求被告賠償未能請領失業給付之損失130,680元(投保薪資36,300×60% ×6 月),有無理由?被告抗辯原告屬於就業保險法第5條第2項第3款「受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構」,不得參加就業保險;

且兩造係合意終止勞動契約,原告不符合「非自願離職」之要件,無不能請領失業給付之損失,是否可採?㈢原告依就業保險法第38條第1項、失業被保險人及其眷屬全民健康保險保險費補助辦法第2 、3 條規定,請求被告賠償未能請領健保補助之損失4,494 元(749 元×6 月),有無理由?被告則抗辯原告不得參加就業保險,非屬「失業之被保險人」,依法不得請領健保補助;

且兩造係合意終止勞動契約,原告亦不符合「非自願離職」之要件,而無健保補助之損失,是否可採?㈣原告依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定,請求被告丙○○提撥或被告連帶賠償未提撥勞工退休準備金之損害71,928元((30,300+33,300+36,300)×6%×12月),有無理由?㈤原告依勞基法第19條之規定,請求被告昇皇興公司發給服務證明書有無理由?茲分述如下:

(一)原告依勞基法第16條第1項第3款規定請求被告給付短付10天之預告期間工資,為無理由:1原告在被告昇皇興公司任職期間已滿3年:原告主張:其自101 年7 月1 日起迄104 年6 月30日止任職於被告昇皇興公司,此為被告所爭執,並以原告係自101 年7 月6 日開始任職,退步言之,亦係自101 年7 月2 日開始任職等語置辯。

按僱傭者,謂當事人約定,一方於一定或不定之期限內為他方服勞務,他方給付報酬之契約,民法第482條定有明文。

查,原告係自101 年7 月2 日開始打卡上班為被告昇皇興公司服勞務,此有被告提出原告之攷勤表可稽(見本院卷二第19頁),故被告辯稱原告係自101 年7 月6日由新竹市旅遊服務人員職業工會為其投保勞工保險時(見本院卷一第9 頁),始受僱於被告昇皇興公司云云,為無可採。

次查,原告第一年之月薪為30,000元,此為兩造所不爭執(參不爭執事項第㈠點),而被告昇皇興公司於101 年7月間發給原告者即為足額之月薪30,000元,此有被告提出原告之攷勤表上之紀錄可憑(見本院卷二第19頁),故雖101年7 月1 日為星期日而不必上班,且被告昇皇興公司單方在原告之攷勤表上記載「天數:30天」等字,亦應認兩造係合意自101 年7 月1 日起開始成立僱傭關係,始符當事人締約之真意,從而,原告任職於被告昇皇興公司之期間應為101年7 月1 日起迄104 年6 月30日止共計3 年,被告抗辯為2年又364 天,核非可採。

2原告與被告昇皇興公司應係合意終止勞動契約,原告主張係非自願離職,為無理由:⑴原告主張:被告丙○○或訴外人彭雅雀於104 年6 月30日並未明確說明係以何理由解僱原告,然觀其發給原告1.5個月資遣費54,000元、20日預告工資24,000元及日本出差住宿費24,928元之作法,應是依勞基法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作不能勝任」之事由預告終止勞動契約,故原告係非自願離職等情。

被告則以:本件原告於任職期間擔任資深設計師,管理其他設計師之出勤、休假及差旅時間,竟為圖私任意調動其他設計師之休假日及差旅時間,顯然已違反被告昇皇興公司之工作規則,並引起其他設計師之反彈,接續遞出辭呈,險造成被告昇皇興公司無人設計產品;

被告昇皇興公司調整原告職務,原告不服,更造謠臺灣辦公室暫不調整,造成其他員工對於公司政策失去信心;

原告離職前,更變本加厲,完全不服從被告昇皇興公司之指令,對於交辦事項毫不在意,並推託卸責無心工作;

其為配合男友休假期間,竟擅自要求當時其他設計師前往大陸地區舉辦之「廣交會」替代其任務,又原告要求其他設計師,必須對其所設計之作品副署,要求被告昇皇興公司開發伊所設計之商品,然此產品市場反應不佳,客戶接受度低,以上種種,對被告昇皇興公司經營管理上之困難,顯屬情節重大之違背,被告昇皇興公司係依勞基法第12條第1項第4款規定之「違反勞動契約或工作規則,情節重大」終止勞動契約,退步言之,兩造亦係合意勞動契約等語,資為抗辯。

⑵按法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約,而雇主初雖基於其一方終止權之發動,片面表示終止勞動契約資遣勞方,但嗣後倘經雙方溝通、協調結果,達成共識,就該終止勞動契約之方式,意思表示趨於一致時,雖可認為雙方合意終止勞動契約,惟依民法第153條第1項規定,仍以雙方意思表示一致始可(最高法院96年度台上字第2749號判決參照)。

且按當事人主張之事實,經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者,無庸舉證;

自認之撤銷,除別有規定外,以自認人能證明與事實不符或經他造同意者,始得為之,民法第279條第1 、3 項定有明文。

本件原告訴訟代理人於104年12月1 日言詞辯論時自認:「兩造係合意終止。

當初是被告公司主動提出要終止勞動關係,原告也沒有意願繼續留在被告公司,所以同意終止勞動關係,否認被告主張以勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約」等語在卷(見本院卷二第22頁反面);

原告其後雖撤銷自認主張其係遭被告昇皇興公司以「不能勝任工作」為由予以解僱,惟並未證明上開自認與事實不符,且為被告所爭執。

參以原告本人於105 年1 月19日言詞辯論時亦自承:「(問:104年6 月30日你有同意和被告公司終止勞動契約嗎?)有。

(問:為何會同意?)因為被告都要資遣我了,我再留下來也沒有意義,被告公司已經不信任我了,連電腦也不讓我開,叫我收好東西後交接離開。

(問:法官為何104 年7 月1 日還會進公司用通信軟體聯絡黃靖雅?)因為我發現勞退的部分沒有提撥給我,也沒有幫我保就業保險,而且我也想澄清自己的清白」等語(見本院卷二第93頁)。

由此可知,本件固係被告昇皇興公司基於一方終止權之發動,片面向原告表示終止勞動契約予以資遣,然嗣後經雙方溝通、協調,已達成以資遣方式合意終止勞動契約之共識,核屬合意終止勞動契約,此由原告陳述其104 年7 月1 日仍前往被告昇皇興公司係因發現公司未提撥其勞工退休準備金、未為其投保就業保險,始返回要求給付該等損失,而未要求繼續為被告昇皇興公司服勞務,暨原告申請勞資爭議調解時,僅要求被告給付短付之預告期間工資、不能請領失業給付之損失及提撥退休準備金,而未要求返回被告昇皇興公司工作乙節(見本卷一第13、24-9頁),益資證明被告抗辯兩造係合意終止勞動契約,信而有徵。

⑶被告昇皇興公司雖抗辯其係依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則,情節重大」之規定解僱原告,然對於所抗辯之解僱事由,全然未為舉證,所辯自非可採。

至於原告主張被告昇皇興公司依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作不能勝任」之規定預告終止勞動契,亦非足取,已如上述。

從而,本件兩造應係合意終止勞動契約,堪以認定。

3原告依勞基法第16條第3項之規定請求被告給付短付之10天預告期間工資,為無理由:⑴按依勞基法第11條至第18條之規定,勞動契約合法終止及資遣費之發給情形,可分為:1.單方片面終止:又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形: (1)由雇主終止契約之情形:①依勞基法第11條之規定,須經預告且須發給資遣費,未依規定預告須發給預告工資;

②依同法第12條之規定,不須預告即無須發給預告工資,且不須發給資遣費;

③依同法第13條但書之規定:須經預告且須發給資遣費,未依規定預告即須發給預告工資;

(2)由勞工終止契約之情形:①依同法第14條規定,勞工不須經預告且可請求資遣費;

②依同法15條規定,勞工須經預告,但不得請求資遣費。

2.合意終止:可分為勞工自請辭職經雇主同意,或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求,而合意終止之情形,除雙方協議給付資遣費,否則勞工並無資遣費之請求權。

經查,本件原告與被告昇皇興公司係合意終止勞動契約,本無預告期間之適用,自無預告期間工資可得請求,從而,原告主張其工作滿3 年,依勞基法第16條第1項第3款、第3項之規定,請求被告昇皇興公司給付短付10日預告期間工資12,000元,於法未合,非有理由。

⑵再按無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益;

又因清償債務而為給付,於給付時明知無給付之義務者,不得請求返還,民法第179條、第180條第3款定有明文。

查被告於原告離職時已給付20日預告期間工資24,000元及資遣費54,000元,此為兩造所不爭(參不爭執事項第㈣點),且本件係勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約,已如前述,被告昇皇興公司給付予原告之預告期間工資、資遣費既係基於雙方之合意而為給付,顯非無法律上之原因,被告昇皇興公司主張原告不當得利,據此為抵銷抗辯,自非可採;

退步言之,縱認被告昇皇興公司辯稱以勞基法第12條第1項第4款之規定解僱原告乙節屬實,被告昇皇興公司給付原告20日預告期間工資24,000元及資遣費54,000元時明知無給付之義務,依民法第180條第3款之規定,亦不得請求返還,故其辯稱:被告昇皇興公司支付予原告之20日預告期間工資24,000元及資遣費54,000元為不當得利,被告得請求返還並為抵銷抗辯云云,非為可採。

(二)原告依就業保險法第38條第1項之規定,請求被告賠償未能請領失業給付之損失130,680 元,仍無理由:1原告主張其自104 年6 月30日遭被告解僱後,同年7 月初即曾至新竹市就業服務中心詢問求職登記及失業補助相關事宜,當時承辦人員告知,因被告昇皇興公司未替原告投保就業保險,縱原告辦理求職登記且未能尋得工作,仍無法請領失業補助,原告迄今仍失業中,且遭解僱前6 個月應投保之薪資為36,300元,爰依就業保險法第38條第1項規定,請求被告賠償原告本可請領之失業給付130,680 元(36,300×60 %×6 月)等情。

被告則以:被告昇皇興公司屬於就業保險法第5條第2項第3款規定之「依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主」,原告依法不得參加就業保險,本無請領失業給付之權利;

且原告不符合「非自願離職」之要件,不得請領失業給付,自無未能請領失業給付之損失可言等語,資為抗辯。

2被告昇皇興公司依法應為原告投保就業保險:⑴按「年滿15歲以上,65歲以下之下列受僱勞工,應以其雇主或所屬機構為投保單位,參加本保險為被保險人:一、具中華民國國籍者。

二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚,且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民。

前項所列人員有下列情形之一者,不得參加本保險:一、依法應參加公教人員保險或軍人保險。

二、已領取勞工保險老年給付或公教人員保險養老給付。

三、受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構,不得參加本保險」,就業保險法第5條第1項、第2項定有明文。

故依就業保險法第5條規定,年滿15歲以上,60歲以下,除已領取勞保老年給付者等法定之情形外,受僱之本國籍勞工,應以其雇主為投保單位,參加就業保險為被保險人,依上開規定,勞工參加就業保險應以受僱為要件;

查職業工會所屬之會員,除受僱於「依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構」者外,如有受僱之事實,於受僱期間,應以其雇主為投保單位辦理加保,以保障其就業安全(行政院勞工委員會92年10月29日勞保1 字第0000000000號函可參,見本院卷二第82頁)。

⑵本件被告昇皇興公司固抗辯其屬於前揭就業保險法第5條第2項第3款「依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主」,故原告不得參加就業保險,自無不能請領失業保險之損失云云。

惟經本院向勞工保險局函查結果,就業保險法第5條第2項第3款規定,其立法意旨在於該等雇主之工作場所不定,僱傭關係及雇主身分不明確,其就業或失業難以認定,故不予納入就業保險之投保對象,被告昇皇興公司既已辦理扣繳單位設立登記,與上開就業保險法第5條第2項第3款規定之情形即有不符,仍應就所僱員工申報參加就業保險,此有勞工保險局105 年1 月18日保納新字第00000000000 號函在卷可稽(見本院卷二第100 頁)。

本件原告受僱於被告昇皇興公司,受僱期間前往新竹市○○路○段000 巷0000號被告昇皇興公司臺灣辦公室服勞務按月獲取薪資,並無工作場所不定,僱傭關係及雇主身分不明確之情形,尤其被告昇皇興公司在本件訴訟進行中,已設立「被告乙○○○○○○○○(深圳)有限公司在台辦事處」之扣繳單位,此有財政部北區國稅局新竹分局105 年1 月18日北區國稅新竹銷字第0000000000號函可稽(見本院卷二第98頁),顯見被告昇皇興公司僱傭原告期間並非無法檢附扣繳單位設立(變更)登記申請書為員工辦理投保手續(參就業保險法施行細則第8條第2項之規定),稽諸前揭說明,被告昇皇興公司自不屬於就業保險法第5條第2項第3款「依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證」而不得為員工投保就業保險之雇主,其應按就業保險法第5條第1項之規定,為原告投保就業保險,堪以認定。

3原告與被告昇皇興公司合意終止勞動契約,不符合「非自願離職」之要件,故原告請求被告賠償未能請領失業給付之損失130,680 元,仍無理由:⑴按「本保險各種保險給付之請領條件如下:一、失業給付:被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內,保險年資合計滿1 年以上,具有工作能力及繼續工作意願,向公立就業服務機構辦理求職登記,自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」;

「本法所稱非自願離職,指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職;

或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」,就業保險法第11條第1項第1款、第3項分別定有明文。

而失業給付之立法目的,在於被保險人「非自願離職」後具工作能力及繼續工作意願,惟仍無法經由就業服務機構推介就業,亦無法安排職業訓練,為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活,故於符合上開要件時,賦與請領失業給付之權利(就業保險法第1條規定參照)。

故倘勞工不符合「非自願離職」情形,其原不得請領失業給付,即無因雇主未投保就業保險,而受有無法請領失業給付之損失可言,自不得依就業保險法第38條第1項規定,請求雇主依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失。

⑵本件被告昇皇興公司固應依法為原告投保就業保險,然原告與被告昇皇興公司係合意終止勞動契約,已如前述,原告不符合就業保險法第11條第1項第1款、第3項規定之「非自願離職」要件。

準此,被告昇皇興公司縱未依法為原告投保就業保險,亦難認與原告未能請領失業給付間存有因果關係,從而,原告請求被告昇皇興公司賠償失業給付之損失,為無理由,不應准許。

(三)原告依就業保險法第38條第1項、失業被保險人及其眷屬全民健康保險保險費補助辦法第2 、3 條規定,請求健保補助之損失,同無理由:按失業被保險人及其眷屬全民健康保險保險費補助辦法第2條第1項規定:「依本法第10條 第1項第5款規定補助全民健康保險保險費之對象如下:一、失業之被保險人。

二、隨同被保險人辦理加保之眷屬。

前項第一款規定之被保險人,指依本法領取失業給付或職業訓練生活津貼者」。

準此可知,得申請補助全民健康保險保險費之對象限於「領取失業給付之失業被保險人」。

本件原告不符合「非自願離職」之要件而不得請領失業給付,已如上述,其既非「領取失業給付之失業被保險人」,本不得申請補助全民健康保險保險費,從而,原告請求被告昇皇興公司賠償健保補助之損失,亦非有理,不應准許。

(四)原告依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定,請求被告丙○○提撥或被告連帶賠償未提撥勞工退休準備金之損害71,928元,則屬有據:1原告主張:其受僱於被告昇皇興公司期間,被告昇皇興公司應為原告提繳退休金71,928元(《30,300+33,300+36,300》×6%×12),如被告丙○○無法為原告提繳退休金,爰備位請求被告2 人連帶給付之。

被告則以:被告昇皇興公司為未經許可之大陸公司,非本國機構而為外國機構,屬於勞動部指定不適用勞基法之例外機構,是以本件被告昇皇興公司並不適用勞基法及勞工退休金條例;

兩造合意由原告投保於職業工會,無須亦無法提撥勞工退休金;

退步言之,原告目前仍未符合勞工退休金條例第24條所定領取退休金之要件,被告昇皇興公司未足額提撥之部分,亦有依法足額提撥之義務,且仍可完繳,故原告於此時主張受有未提撥退休金之損害,並請求被告如數賠償,為無理由等語置辯。

2按本法適用於一切勞雇關係;

但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者,並經中央主管機關指定公告之行業或工作者,不適用之,勞基法第3條第3項定有明文。

自民國73年起,中央主管機關分階段指定適用勞基法之行業,目前除下列各業及工作者不適用勞基法外,其餘一切勞雇關係,均適用勞基法:㈠不適用之各業:1.農田水利會(105 年7 月1 日起適用)。

2.國際組織及外國機構。

3.餐食攤販業。

4.調理飲料攤販業。

5.家事服務業。

㈡不適用之各業工作者:…(參勞工保險局網站,見本院卷二第148 頁)。

經查,被告昇皇興公司為依大陸地區法律成立之公司,法定代表人為丁○○(被告丙○○父親),其並未在我國立案成立公司或為商業登記,屬於未經許可之大陸地區法人,此為兩造所不爭執(參不爭執事項第㈡點)。

惟被告昇皇興公司在我國僱用原告從事手機殼、五金飾品之設計工作,為被告所不爭執,並有證人甲○○之證詞可憑(見本院卷二第153 頁反面),其不屬於上開不適用之行業或各業工作者,自應有勞基法之適用。

被告雖辯稱被告昇皇興公司屬於「國際組織及外國機構」云云,惟按「本法第3條第1項第1款至第7款所列各業,適用中華民國行業標準分類之規定」,勞基法施行細則第3條定有明文,又因中華民國行業標準分類迭見修正,勞動部於認定時係依據該標準分類第6次修訂版為準(參勞動部網站,見本院卷二第163 頁),依中華民國行業標準分類第6 次修訂之規定,「國際組織及外國機構」係屬第K 大類-公共行政業,包括「9201國際機構」(凡在國內之各種政治、經濟、社會、文化、科學、技術、救助性質之國際組織均屬之)、「9202外國使領館」(凡外國駐在之大使館、公使館及領事館等機構均屬之)、「9209其他外國機構」(凡不屬9201及9202細類外之外國駐在機構均屬之),此有中華民國行業標準分類附卷可查(見本院卷二第164-165 頁),基此可知,被告昇皇興公司並非中央主管機關指定公告不適用勞基法之行業至明,被告上開所辯,核無可採。

3次按勞基法第56條規定,雇主應按月提撥勞工退休準備金,專戶存儲,並由勞工與雇主共同組織委員會監督之。

此係為保障勞工將來退休時,其退休金請求權之實現,強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金。

次按,雇主應為適用勞工退休金條例之勞工,按月提繳退休金,儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶;

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率,不得低於勞工每月工資百分之6 ,勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項亦有明文。

是可知雇主提撥之退休準備金,性質上係為將來勞工退休時,雇主履行其退休金給付義務而為準備,如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金,將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少,而造成勞工之損害,故勞工退休金條例第31條第1項規定勞工得向雇主請求損害賠償,由此足證雇主按月為勞工提撥至少每月工資百分之6 之退休準備金為其義務,前揭規定應屬強制規定而不得違反。

本件被告固抗辯兩造合意由原告投保於職業工會,無須亦無法提撥勞工退休金,惟此為原告所否認,且提繳與否非可取決於受僱人之意願,縱受僱人不願參加,僱用人仍有為其提繳之義務,被告不得以協議方式規避其為勞工提繳退休準備金之義務,遑論原告根本未予同意,故被告此部分之抗辯,並不足採。

4第按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金,致勞工受有損害者,勞工得向雇主請求損害賠償;

前項請求權,自勞工離職時起,因5 年間不行使而消滅,勞工退休金條例第31條定有明文;

次按,負損害賠償責任者,除法律另有規定或契約另有訂定外,應回復他方損害發生前之原狀;

又不能回復原狀或回復顯有重大困難者,應以金錢賠償其損害,民法第213條第1項、第215條分別定有明文。

依勞工退休金條例第24條第1項之規定,勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金,然如勞工尚未符合請領退休金之要件而不得請領退休金,仍得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶,以回復原狀,此固有最高法院101 年度台上字第1602號判決可稽。

本件被告以:原告目前未符合領取退休金之要件,被告昇皇興公司亦有足額提撥之義務,原告於此時主張未提撥退休金而受有損害,尚非可採等語置辯。

惟查,原告於退休時,本得依勞工退休條例第23條第1項之規定,按其退休專戶之本金及收益領取退休金,被告既未為原告每月提繳退休金,自已減損原告將來退休金請領數額,原告就此確已受有損害,至為明確;

且依前揭勞工退休金條例第31條之規定,已明文賦予原告損害賠償請求權,且此請求權於離職時起5 年間不行使而消滅,益證原告雖未屆退休年齡,仍得請求被告賠償未提繳退休金之損害;

參以本件原告受僱於被告昇皇興公司,該公司為未經許可之大陸地區法人,並未在我國為公司、商業或設籍登記,無從成為投保單位為原告提撥退休準備金;

雖被告丙○○於本件訴訟中曾設立「昇皇興工作室」之扣繳單位而得為投保單位,惟旋即註銷登記,改由其父親即訴外人丁○○成立「乙○○○○○○○○(深圳)有限公司在台辦事處」,此有財政部北區國稅局新竹分局回函2 份在卷可查(見本院卷二第70、98頁),而「乙○○○○○○○○(深圳)有限公司在台辦事處」為扣繳單位,固得依就業保險法施行細則第8條第2項之規定成為投保單位,惟被告昇皇興公司否認有為原告提撥退休準備金之義務,且「乙○○○○○○○○(深圳)有限公司在台辦事處」僅為扣繳單位,無當事人能力,原告亦無法對之起訴請求提撥退休準備金,況該扣繳單位隨時有註銷之可能,準此應認被告昇皇興公司未提繳致原告所受損害,回復原狀顯有重大困難者,依民法第215條之規定,應以金錢賠償其損害。

5按未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構,以其名義在臺灣地區與他人為法律行為時,為保護其在臺灣地區為法律行為之相對人,依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條規定,例外承認該大陸地區法人於此情形,在臺灣地區亦為法律上之人格者,而有權利能力及當事人能力,就該法律行為,應與行為人負連帶責任,已如本件程序事項之說明。

查原告主張被告丙○○以被告昇皇興公司名義在臺灣地區與其成立僱傭關係,為依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條規定應連帶負責之行為人,此為被告丙○○所否認,辯以:原告於被告昇皇興公司臺灣辦公室面試時,由代表人丁○○委由設計部門主管面試,被告丙○○並不在臺灣,亦未面試原告,非在臺灣地區之行為人,不應負連帶責任云云。

惟查,證人即曾任職被告昇皇興公司之甲○○到院證述:我們受被告丙○○之指揮監督,我們每天畫完的設計圖都要寄一份副本給被告丙○○,他會要知道我們的進度,也會下指令給我們設計部門的主管謝侑樺,要求我們改進設計的內容…,我有看過被告丙○○本人,他有時會來我們臺灣的辦公室,我去大陸深圳出差時,也有碰到過他,但他在大陸其他省份也有辦公處所,所以不是每一次出差都有遇到他;

被告丙○○比較沒有跟我聊,因為我是新人,但他會督導其他臺灣區比較資深的設計師,例如要求我們要加班、督導設計進度、跟客人之間商品討論,他來臺灣辦公室的時候,會把設計師叫出去講話…,在辦公室裡面沒有看過他督導什麼,他督導都是透過通訊軟體或電子郵件聯絡主管設計師轉達給我們知道,我一開始是以為最高主管是彭雅雀,但其他同事告知我最高負責人是總經理即被告丙○○,至於他的父親丁○○未曾在臺灣區辦公室做過相關督導工作,只是偶爾來吃飯等語在卷(見本院卷二第153 頁反面至154 頁反面)。

由此可知,被告丙○○雖常駐在大陸地區,惟平日係透過通訊軟體或電子郵件聯絡主管設計師督導在臺灣辦公室之員工,且偶亦返臺督導主管設計師,此由原告提出之原證7 、原證9 、原證13、原證14之資料,可知原告向被告丙○○副知工作進度、提出建議,告知排班出差日、業務聯繫等節,即知原告主張被告丙○○即係被告昇皇興公司在臺灣地區之行為人,尚非無據,況被告亦自承原告係由被告丙○○以總經理之身分決定錄取及薪水數額,並由訴外人彭雅雀代為轉達,公司工作職務內容及行政事務均係由被告丙○○決定,堪認被告丙○○應為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條規定應連帶負責之行為人屬實。

6原告在被告昇皇興公司臺灣辦公室擔任設計師一職,第一年月薪30,000元(101 年7 月1 日至102 年6 月30日)、第二年月薪33,000元(102 年7 月1 日至103 年6 月30日)、第三年月薪36,000元(103 年7 月1 日至104 年6 月30日),為兩造所不爭執(參不爭執事項第㈠點)。

依勞工退休金每月提繳工資分級表所應適用之級距(見本院卷二第161-162頁),被告每月應為原告提繳工資分別為30,300元、33,300元、36,300元,據此計算被告每月應為原告提繳至少6%之退休準備金應為71,928元((30,300+33,300+36,300)×6%×12月),被告於原告任職3 年期間,未為原告投保勞工保險,故從未為原告提繳退休準備金,此有原告之勞工保險被保險人投保資料表(明細)、已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可稽(見本院卷一第9-11頁),原告先位聲明雖請求被告丙○○將上開金額提撥至其勞工退休金專戶,惟「昇皇興工作室即丙○○」之扣繳單位已遭註銷登記,無從提撥,故原告依勞工退休金條例第31條之規定,備位聲明請求被告連帶賠償未提撥勞工退休準備金之損害71,928元,核屬有據,應予准許。

(五)原告依勞基法第19條之規定,請求被告發給服務證明書,亦有理由:按勞基法第19條規定,勞動契約終止時,勞工如請求發給服務證明書,雇主或其代理人不得拒絕。

勞動契約經勞工合法終止後,勞工固得請求公司發給服務證明書,惟該條規定雇主有發給服務證明書之義務,並不限於何種情形之離職,雇主均負有發給義務,其目的係為便利勞工謀求新職,以證明其工作經驗,為落實憲法上保障勞工工作權之核心價值,上開規定應為強制性規定。

又原告與被告昇皇興公司係合意終止勞動關係,準此,原告請求被告昇皇興公司應開立載明原告姓名、身分證字號、出生年月日、服務起訖期間及擔任之職務之中文服務證明書予原告,為有理由,應予准許。

(六)承上析述,原告與被告昇皇興公司係合意終止勞動契約,本無預告期間之適用,自無預告期間工資可資請求,原告依勞基法第16條第1項第3款之規定請求被告給付短付10天之預告期間工資,為無理由。

又原告不符合「非自願離職」之要件,故其請求被告賠償不能請領失業給付之損失130,680 元及健保補助之損失4,494 元,均無理由。

惟被告昇皇興公司為原告之雇主,此為兩造所不爭執,故原告依勞基法第19條之規定,請求被告昇皇興公司發給服務證明書,則屬有據。

又被告昇皇興公司未提繳退休準備金致原告所受損害,回復原狀顯有重大困難,被告丙○○以被告昇皇興公司之名義在臺灣地區僱用原告,為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條規定應連帶負責之行為人,故原告依該規定及勞工退休金條例第31條第1項之規定,請求被告連帶賠償未提撥勞工退休準備金之損害71,928元,為有理由,應予准許,逾此範圍之請求,則屬無據,應予駁回。

五、本件原告勝訴部分,所命給付金額未逾50萬元,依民事訴訟法第389條第1項第5款規定,應依職權宣告假執行。

被告聲請願供擔保請求宣告免為假執行,核無不合,爰依同法第392條第2項規定,依其聲請併宣告被告預供相當擔保而得免為假執行。

六、本件事實已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法,及未經援用之證據,經本院斟酌後,認為與判決基礎之事實並無影響,均不足以影響本裁判之結果,自無庸一一詳予論駁之必要,併此敘明。

七、結論:本件原告之訴為一部有理由、一部無理由,依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項,判決如主文。

中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
勞工法庭 法 官 吳靜怡
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 許榮成

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