臺灣新竹地方法院民事-SCDV,104,重訴,83,20160826,1

臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第83號
原 告 施振業
訴訟代理人 劉正穆律師
複 代 理人 林岫萱律師
江婕妤律師
被 告 曾頴川
訴訟代理人 楊一帆律師
被 告 康和綜合證券股份有限公司
法定代理人 葉公亮
訴訟代理人 鄭涵雲律師
黃韻如律師
高晟剛律師
上 一 人
複 代 理人 吳思穎
上列當事人間請求損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭裁定移送前來（103年度重附民字第26號），本院於民國105年8月9日辯論終結，判決如下：

主 文

被告曾頴川應給付原告新臺幣貳仟壹佰肆拾伍萬肆仟壹佰零柒元，及自民國一百零四年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

事實及理由甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟；

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條、第176條分別定有明文。

本件被告康和綜合證券股份有限公司（下稱康和公司）之法定代理人原為周康記，嗣於訴訟程序進行中變更法定代理人為葉公亮，此有原告提出之被告康和公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第67至70頁），被告康和公司並提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷一第71頁），核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、被告曾頴川自民國99年3 月起任職於被告康和公司新竹分公司，並為新竹分公司之最高主管，其於102年5月14日至 103年2 月28日間以認購被告康和公司承銷之現金增資股票名義，以其為被告康和公司高階經理人之身分，具有特定人參與認購之資格，並以發送簡訊之方式通知原告認購參與，原告不疑有他，遂依其簡訊通知，匯款交由被告曾頴川參與認購，直至103年4月30日被告曾頴川無法返還本金並支付利息，原告交予被告曾頴川之金額總計尚有新臺幣（下同）125,860,000 元，以匯款或扣抵原告私人借貸被告曾頴川等方式，詳如附表所示，其相關事實經過業經台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官103 年度偵字第5611、8997號起訴書偵查載明。

二、被告曾頴川依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，應對原告負損害賠償責任：被告曾頴川以惡意欺瞞方式，使原告基於親屬關係，信以為真，交付財物予被告曾頴川，既屬以故意方式，對原告之財產為不法侵害，且所謂之惡意欺瞞亦非善良風俗所許，況其所違反之銀行法等係屬保護他人之法律，因而致原告所受125,860,000元之損害，被告曾頴川自應負賠償責任。

三、被告康和公司依公司法第23條第2項、民法第188條第1項規定，亦應對原告負連帶損害賠償責任：

㈠、按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上足認為與埶行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，自應包括在內（最高法院著有87年臺上字第1848號、89年臺上字第2號判例，及104年度臺上字第977號、第670號、103年度臺上字第1349號、第1114號、101年度臺上字第2073號、99年度臺上字第1596號、91年度臺上字第2627號、第2631號、第1025號等判決內容可資參照）。

又按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人；

經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，民法第553條及公司法第31條第2項定訂有明文。

㈡、被告曾頴川既係被告康和公司新竹分公司之最高主管，依證券商管理規則第3條之規定，於變更時均應報經金融監督管理委員會核准，並依公司法之規定辦理變更登記，應屬公司法第30條所定之經理人，依公司法第8條於其職務範圍內亦屬公司之負責人，被告曾頴川於業務之執行，違反法令致生損害於他人時，依公司法第23條第2項，被告康和公司即應負連帶賠責任。

㈢、又被告曾頴川為被告康和公司新竹分公司最高主管，職稱雖為副理，但對外自稱經理，名片是公司統一印製，康和公司更提供獨立辦公室與被告曾頴川，此業經被告曾頴川於新竹地檢署供認明確（詳新竹地檢署103 年度偵字第5611號卷第45頁），並有被告康和公司103年6月23日函文法務部調查局新竹調查站陳報被告曾頴川職位異動記錄，表示曾頴川曾任職經理、副理等職（詳新竹地檢署103 年度偵字第5611號卷第62頁背面），而被告曾頴川業已於刑事訴訟中坦承自己吸金之過程。

是被告曾頴川事實上在康和公司新竹分公司擔任最高負責人，並長期對外自稱康和公司經理，不論其真實職位為何，被告曾頴川對眾多受害者皆以其因經理身分可獲得外界難以知悉之股票承購資訊，致使一般人信賴其專業經理人之外觀，更信賴被告康和公司之管理與監督，認為被告曾頴川既在被告康和公司擔任要職，自有可能知悉公司更多高報酬投資資訊；

又被告康和公司更賦予其可信賴之外觀例如：對外統一印製經理職等之名片並予獨立辦公室，外觀上自營造出康和公司對曾頴川之器重，進而使原告等眾多被害人陷入錯誤，認為被告曾頴川位居證券公司經理具有特定人身分，可憑其身分購買被告康和公司所承銷之興櫃、上櫃、及上市股票，並保證康和公司將於特定期間內回購；

況被告曾頴川又一再轉傳康和公司一位承銷天后葉秀惠經理名義之簡訊或LINE訊息，在簡訊中皆以高報酬並且以多次回收利潤之方式，利用康和公司之職務所賦予之外觀，並對自己身旁親友皆行使詐術，致使原告卸下心防，進而投入大量資金（詳本院103 年度金重訴字第3號卷三第204-213頁）。

被告曾頴川為被告康和公司最高主管，被告曾頴川憑藉公司經銷認股名義對外收取資金，而被告康和公司未善盡監督責任，致原告等眾多被害人投入鉅資而血本無歸，被告康和公司自應依民法第188條第1項規定與被告曾頴川負擔連帶賠償責任。

四、對被告抗辯所為之陳述：

㈠、原告因信任被告曾頴川之專業經理人身分，以及被告康和公司為證券公司可承銷股票之事實，信任被告曾頴川為現金增資認股，方大筆投入資金，並非高利貸款行為，原告所投入金額之計算應以刑事附帶民事訴訟起訴狀為準：雖然原告與被告曾頴川為現金增資認股模式交易給付金錢，其時間為100 年起，惟原告所投入金額之超過起訴請求之金額，因舉證困難，故僅就102 年算，對於被告康和公司計算其與被告曾頴川自100 年間起之往來交易期間匯出匯入之金額沒有意見，但仍然維持原起訴請求之金額。

蓋原告曾於鈞院刑事庭及新竹地檢署偵查中提出與被告曾頴川買賣認股之統計表，其上明確列名被告曾頴川告知其認列股票之名稱（詳鈞院103年度金重訴字第3號卷三第204-213頁），原告並整理投入金錢之表格，每筆帳目及投入出自原告與被告曾頴川以簡訊確認投資金額及購買張數計算（詳如新竹地檢署103 年度偵字第5611號卷二第23-25頁），再比對鈞院刑事庭103年度金重訴字第3號卷三第196-213頁及鈞院函調原告國泰世華帳戶往來明細，比對簡訊及匯款時間上並無矛盾，自可認定本件請求金額之計算基礎尚無違誤。

㈡、又依被告康和公司所提被證三之委託書所示帳戶號碼，與原告提供於本院103 年度金重訴字第3號卷三第204-213頁之存摺號戶號相符，被告曾頴川退撥款帳戶確實以留存於被告康和公司帳戶相同，故本件尚非被告康和公司所指為原告與被告曾頴川間場外交易，而以原告亦信賴退補款係使用其所留存於被告康和公司之證券帳戶為付匯工具，原告更認此交易與被告康和公司無可分割。

㈢、康和證券新竹分公司授予被告曾頴川最高主管之職，對外讓其稱呼經理，名片由被告康和公司印製，致使一般人極易認定被告曾頴川為被告康和公司之最高負責人，且一般社會大眾既見其名片頭銜等外觀即會認定被告曾頴川之經理身分，即便被告康和公司稱其商業變更登記資料之經理人為許禎晴等人，然經濟部商業司登記資料若無相關公司統一編號等資訊，尚難輕易查證，被告康和公司要求原告有查詢經理人身分之義務，顯不公允。

被告康和公司一方面失其監督內控之責，以提供獨立辦公室及印製名片等，外觀上營造被告曾頴川為負責人之形象，致使原告等眾多被害人陷入錯誤，卻於本件發生後，竟認原告等受害人等有查詢經理人身分之義務，豈不將自身監督義務轉嫁於社會大眾，且本件被害人並非公司行號，亦非公司間大型商業交易案件，會有專業人士參加查核，以本件之情況倘要求原告等人核實查證身分，難謂非過分苛責原告。

況本件被告康和公司新竹分公司之內部員工亦投入資金並幫助被告曾頴川營造投資之假象，更發送以公司高層葉秀慧總經理名義之簡訊招攬投資，原告所見為被告康和公司上自經理即分公司最高負責人即被告曾頴川親自招攬廣邀親友加入圈購，下自被告康和公司內部員工加入購買，此總總詐術之行使，皆與其執行職務之時間緊密結合，原告係因被告康和公司所建立外觀而生信賴關係，此等密切關係，確實營造被告曾頴川代表被告康和公司執行職務之假象，並非被告康和公司營造係投資人等貪心欲為公司外之交易，而係被告康和公司不論明知或默示營造之投資假象，事發後卻將責任脫免至已身陷囹圄之被告曾頴川，實令原告心寒。

㈣、最末，被告康和公司雖稱原告為高知識分子應有能力分辨，惟本件受害人雖為高知識分子，反而係因該人等事業繁忙，基於對被告康和公司之信譽及被告曾頴川利用職務之關係建立信賴關係，方生本件事實，是以，被告康和公司自應與被告曾頴川連帶負擔賠償之責。

五、訴之聲明：

㈠、被告等應連帶給付原告125,860,000 元，及自起訴狀繕本送達隔日起算至清償日止依年息百分之五計算之利息。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

貳、被告方面：

一、被告曾頴川則以：原告請求之金額及刑事判決認定詐欺之金額並非是原告實際匯給伊的金額，應該要扣除過程中伊匯回去的金額才是原告實際上受的損害，主張損益相抵，而且時間點要從伊跟原告開始交易約100 年間開始計算，在此期間，原告匯出之金額為150,541,145元，被告曾頴川亦匯回129,087,038元，故原告受有財產上之實際損害僅21,454,107元等語。

並聲明：原告之訴駁回。

二、被告康和公司則以：

㈠、傳統上在判斷是否職務行為時，均單純依最高法院42年台上字第1224號判例所謂「客觀上」或只要受僱人在上班時間或工作場所做的任何行為即可認定，但是傳統的侵權行為案件中，被害人本身並無像金融案件中之投資人一般，需要遵守法規及契約之約定，由於證券、期貨等特許之金融行業，其風險及專業性均較一般產業高出許多，除證券商應受國家高度管制外，而客戶所需負之注意義務亦較高，因此「證券交易法」、「臺灣證券交易所股份有限公司證券商經紀商受託契約準則」及「委託人委託買賣證券注意事項」、「證券商負責人與業務人員管理規則」等行政管制法規均已明確規範投資人、證券商及證券營業員間之證券交易秩序及注意義務，且客戶與證券商間之契約中，亦明確重申客戶不得為之事項，並再次提醒客戶之注意義務，是關於證券商與證券營業員間連帶責任之認定，即應嚴加限縮解釋。

故目前最高法院及相關實務見解在判斷何謂「證券商業務人員執行證券商職務範圍」之爭點時，均會細緻的綜合審酌相關證券法令及開戶契約書所建構的範圍，絕非籠統的判斷，這也是為何目前此類型之案件，最高法院大多數都認為非職務行為之原因，此參最高法院104年度台上字第821號、102年度台上字第1079號、101年度台上字第123號、台灣高等法院台南分院101年度上字第70號案件其各審級之確定判決理由即明。

㈡、投資人透過證券商申購「未上市櫃轉上市櫃股票」或「現金增資股票」，依法只有「詢價圈購」及「公開申購（抽籤）」等2 種法定方式，但原告刻意未踐行法定申購現金增資股票之流程，違反受託買賣契約、違反相關證券法令規定，而將款項私下匯予被告曾頴川從事私下場外交易，此非屬被告曾頴川執行被告康和公司營業員之職務範圍，原告自不得依民法第188條第1項請求被告康和公司連帶賠償：⒈投資人欲透過證券商認購「未上市櫃轉上市櫃」或「已上市櫃公司現金增資」之普通股票，依「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱承銷或再行銷售處理辦法）之規定，必須依照「詢價圈購」法定方式辦理。

參以中華民國證券商業同業公會（以下簡稱券商公會）101 年11月22日中證商電字第1010002116號函（被證30），詢價圈購之程序應踐行：⑴填寫符合銷售對象規定之聲明書。

⑵填寫證券商自訂之基本資料文件。

⑶股款需匯款至主辦證券開立之代收股款專戶。

⑷如認購成功，股票應採帳戶劃撥交付，不會印製實體股票交付。

⑸認購有一定數量之限制。

故「詢價圈購」應洽證券商填具相關圈購表單，前提是投資人在證券商開立證券帳戶，並在銀行開立交割帳戶。

最重要的是，應由投資人將認購股款「直接匯入」至證券商指定之「代收價款專戶」，並以投資人自己之證券帳戶進行股票交割劃撥，方符合法律所規定之正常認購股票交易模式，而屬客觀上證券商之職務及業務範圍。

簡言之，「詢價圈購」即是投資人在詢價圈購期間內，填寫圈購單交付承銷券商，表達欲購買該股票之意願，但是否獲配售仍需依證券商視情況決定，證券商通常會將新股配售給對公司業務有幫助之客戶或願意承受短期風險換取長期報酬之客戶，所以有填寫圈購單不一定會保證獲得配售，此亦有承銷及再行銷售處理辦法第28條第1項明文可憑。

⒉原告主張其是認購「現金增資」之股票，則依法應該透過證券商以「詢價圈購」方式辦理，惟原告未踐行詢價圈購法定流程，詳述如下：⑴原告利用他人名義參與圈購：依承銷及再行銷售處理辦法第82條規定：「依本辦法規定參與有價證券承銷申購之人，不得冒用或利用他人名義或偽編國民身分證字號參與。」

。

亦即，投資人絕對不可以利用他人名義參與圈購。

但查，原告於偵查中自承：「我沒有拿到股票，曾頴川表示葉秀惠總經理是指定他認購的，所以只能以曾頴川的名義認購云云」（同被證8，103.5.16調查筆錄第3頁），足徵原告承認本件交易全係「利用他人名義參與圈購」，嚴重破壞詢價圈購程序參與之公平性，已明顯違法，自難認原告私下委託曾頴川從事所謂認購現金增資股票交易，屬證券商一般之營業範圍。

⑵原告未曾填寫圈購單：依承銷及再行銷售處理辦法第26條規定：「參加圈購之投資人應依規定格式，填具圈購單向承銷團之證券承銷商辦理圈購。」

。

再依同辦法第28條規定：「參加圈購之投資人向證券承銷商遞交圈購單，僅係向證券承銷商表達認購意願，證券承銷商受理圈購，亦僅係探求投資人之認購意願，雙方均不受圈購單之內容所拘束。」

。

因此，即使投資人有向證券商填寫並遞交圈購單，亦不當然保證圈購成功，更遑論完全從未曾填寫圈購單之原告，如何能進行圈購！即令原告向證券商表達圈購意願，依法原告都不一定能保證能詢圈成功，更何況原告所主張認購股票之交易過程中，從未向被告康和公司簽署或收受任何一張文件，顯然於法未合，實難謂被告曾頴川具有執行被告康和公司職務範圍之外觀。

又以被告康和公司而言，關於「詢價圈購」之客戶名單及分配數量都是由總公司承銷部負責決定，但名額甚少，各分公司幾乎沒有配額，被告曾頴川所屬之新竹分公司亦然，顯見「分配投資人承銷股票」，當然非被告曾頴川之職務內容。

⑶原告認購之股票並未由集保公司直接將股票劃撥至其集保帳戶內：依承銷及再行銷售處理辦法第76條規定：「依第40條規定辦理之全數詢價圈購承銷案件，其有價證券之發放，應依集保公司業務操作辦法規定採帳簿劃撥方式以股款繳納憑證辦理發放。」

。

因此，原告若經正常程序委託被告康和公司經由「詢價圈購」程序所認購到的股票，係由集保公司直接將股票劃撥至「認購人自己在康和證券之集保帳戶」內，此亦有券商公會上開函文（參被證30），貳、六股票如何交付予投資人可稽。

而股票劃撥至認購人之集保帳戶後，依照一般合理常情，認購人即可透過證券存摺知悉並確認自己有真正透過詢價圈購程序，認購現金增資股票。

查原告既然真認被告曾頴川係在執行被告康和公司職務，並循常規詢價圈購程序認購股票，原告就應提出證據說明，其在交付高達上億的資金給被告曾頴川後，是如何確認被告曾頴川有按雙方所約定的方式、價格、張數，「認購到股票」？亦即，原告是如何循常規交易制度交割股票？有無去刷集保存摺？甚至交割銀行存摺？否則，原告要如何確認自己有依正常交易模式認購到股票？倘集保帳戶內沒有交割過任何一張股票，難道耗資上億資金購買，卻連任何一檔、任何一張股票都沒有看到，都不會覺得有異？也完全毫不在乎？顯悖於一般股票交易合理常情。

因此，若原告對此均無法提出說明，即可證明原告與被告曾頴川間僅是在自己所有之銀行帳戶間，私下將資金匯來匯去彼此結算價差，完全無實際交割過任何一檔股票，既然本件毫無股票交易，客觀上是證券商之職務範圍嗎？衡情，本件原告根本不在乎有沒有股票交易，因為事實上原告與被告曾頴川間是進行高利放款行為，原告只在乎有沒有如期收到高額之利息，有沒有收到股票根本不重要，此種交易方式根本就不是認購股票，益徵本件原告與被告曾頴川雙方就是在從事法律所不許的非常規場外交易，即令原告主張被告曾頴川是利用康和證券上班營業處所及營業時間為上開行為而將其交付之款項予以侵佔或挪作他用，亦屬被告曾頴川個人之犯罪行為，難認被告曾頴川係為康和證券執行有價證券買賣之職務行為，此亦有最高法院104 年度台上字第821號、102年度台上字第1079號、台灣高等法院台南分院101 年度上字第70號案件其各審級之確定判決理由所肯認。

⑷原告未依規定將股票資金直接繳交至主辦承銷商在銀行所開立的代收股款專戶，私下將認購股票款項匯給被告曾頴川：①投資人欲透過證券商參與認購股票程序，必須將圈購款項「直接繳交至主辦承銷商在銀行所開立的代收股款專戶」，始得謂有依合法途徑辦理詢價圈購程序，此有前開卷商公會函文（被證30）第貳點、五、認購款項應如何繳交？可憑，準此可知，倘參加圈購的認購人不將認購款項繳交至主辦承銷商在銀行開立的代收股款專戶，刻意要蒙蔽證券商，證券商如何能配售股票？。

且原告與被告康和公司間「委託買賣證券受託契約」第8條約定：「委託人除法令章則另有規定者外，應開設有價證券集中保管帳戶及經貴證券經紀商指定之金融機構存款帳戶後，始得委託買賣證券。

委託人委託買賣證券，應於託辦時或規定之交付期限前，將交割證券或交割代價存入委託人之前項款券劃撥帳戶。」

（被證2 ），足見「收受款項」非營業員客觀上之職務行為。

又原告主動委託國泰世華商業銀行（帳號000-00-000000-0 ）作為股票買賣款項劃撥之交割銀行後，須填寫如被證3 之委託書交付給證券商，因此，其對委託書上所載事項，當無不知之道理，參照委託書第一點亦清楚載明：「委託人應繳付證券公司之款項，依據證券公司編制之清單或明細表所載金額為準，由貴行於規定交割或付款時間逕自委託人在貴行所開立之活期/活期儲蓄存款第000000000000 號帳戶轉撥交付證券公司。」

；

第二點：「委託人應向證券公司收取款項，依據證券公司編製之清單或明細表等所載金額為準，於規定交割或付款時間由證券公司撥交貴行時，由貴行逕行撥入上項委託人存款帳戶。」

，已再次提醒投資人依照正常股票交易流程，買賣股票的交割款項完全直接由證券商與交割銀行間依款券劃撥交易制度自動收付。

另有價證券之買賣必須在公開市場上交易，且證券商不負責保管交割股款，為避免營業員與客戶間私相授受而產生交易上之危險，依證券主管所頒佈之法規命令，特別要求投資人必須在「開戶契約」內簽署「聲明書」（載明於被證2第3頁，肆，第二點）聲明：「本人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金額或證券情事及媒介，暨不將對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出全權委託與貴公司員工或從事證券買賣時，不與其約定共同承擔交易損益，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉。

特立此聲明為憑。」

，原告既然欲從事股票交易，並且在開戶時亦簽立該「聲明書」，自應遵守此一般買賣股票最基本之原則。

此外，委託人委託買賣證券注意事項第10條、第11條、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第5、9、11款之規定，已嚴格限制股票交易模式，亦即投資人絕對不可以將款項、股票交付予營業員，並與營業員私相授受，當然為原告所必須遵守。

再者，八十四年台財證（三）字第二九號函發布實施之「有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項」，該辦法第1項明定：「委託人與證券經紀商簽訂『委託買賣證券受託契約』辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶(下稱款券劃撥帳戶)，該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券。」

；

第3項規定：「證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之。」

（參照被證9）。

參以最高法院98年度台上字第763號判決亦針對如何從事股票交易之流程，作了明確的闡釋：「有價證券交易行為之流程：首需委託人（投資人）與證券經紀商簽立委託買賣有價證券契約書，於辦理開戶手續之同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，由證券商、銀行分別核發『證券存摺』、『存款存摺』予投資人後，投資人始得委託證券經紀商買賣特定公司於特定價格之特定數量股票，再由該經紀商之受僱人即營業員依其指示下單購買（或出售）。

股票買賣契約一旦成立，則以台灣證券交易所為結算機構，由台灣集保結算所股份有限公司、中央銀行為交割機構，分別從事有價證券（股權）之移轉及股款之交付（受領）。

換言之，有價證券買賣契約成立後，股權與股款之移轉，均祇透過款券劃撥程序處理，證券經紀商所屬營業員依證券交易正規程序，並無任何機會持有該買賣標的之有價證券或股款。

而此規定已行之有年，應為具有一般辨識能力的社會大眾所知悉。」

，申言之，正常情形下買賣有價證券契約成立後，股票及股款之移轉交付，均只透過「款券自動劃撥」方式辦理，證券商或所屬受僱營業員，在正常常規交易之前提下，絕無可能為客戶持有或保管買賣標的之有價證券及股款，更無可能透過第三人帳戶流通股票交割款項之途徑及業務。

②查原告依循被告曾頴川之指示，將款項匯入被告曾頴川所指定之其開設於台北富邦銀行，帳號000000000000之個人帳戶來進行其所謂的認購股票交易，此亦為原告所不否認。

顯見，本件原告與被告曾頴川間之認購股票交易，並非依照常規程序辦理，至為明確。

復依原告在刑事偵查中所提供之資料顯示（參見新竹地檢署103 年度偵字第5611號卷二第20-22頁），其從100年起，至少與曾頴川私下合作達上百檔的認購股票交易，上百檔的交易，竟然沒有任何一檔股票是依照常規程序，將認購款項直接繳交至主辦承銷商在銀行所開立的代收股款專戶，全部皆是未依規定直接匯到曾頴川在富邦銀行的私人帳戶中，故兩人所從事之交易外觀與法令所規定之詢價圈購交易模式全然不符，顯超越一般交易慣例且未合投資常軌，當無可能屬客觀上被告康和公司之職務範圍。

矧且，每檔增資股票均由發行公司在不同銀行開立收款專戶，均為不同銀行，但原告卻每次都匯款到同一個帳戶中（即被告曾頴川富邦銀行帳戶），豈不怪哉？③又市場上投資商品眾多，原告既然捨其他投資商品而擇定認購股票交易為投資標的，顯然其對於各類投資商品及交易風險並非毫無認識。

加以現今資訊流通迅速，各類股票認購訊息查詢管道並不困難，依一般經驗法則，投資人在買進特定股票前，理應事先透過網路搜尋公開資訊或其他管道，大致瞭解欲投資公司之財務、業務基本狀況、未來發展等情，藉以評估風險及未來收益後，方會進行投資。

而各該公開發行公司在辦理現金增資發行新股時，不僅依「發行人募集與發行有價證券處理準則第9條第2項」之規定，向社會投資大眾進行公告，更明確的在公告內告知本次欲參加圈購的投資人，應將圈購款項「直接繳交至主辦承銷商在銀行所開立的代收股款專戶」，絕對不可能如原告所述，將認購款項私下繳給被告曾頴川即可。

以原告所主張在102年6月間透過被告曾頴川認購之志超科技（股票代碼：8213）之公告為例，志超科技現金增資之代收價款機構為「合作金庫平鎮分行」及「第一商業銀行世貿分行」（參照被證32），明顯一望即知並非被告曾頴川開設於台北富邦銀行之個人帳戶，以原告係一具有相當生活閱歷之成年人，豈會不知本件交易並非正常，而非屬被告曾頴川在執行被告康和公司之職務？此外，亦有相當多新聞報導可供投資人查詢（參被證33），果爾，原告跟被告曾頴川私下所進行的是上百檔的股票交易，期間又長達四年，難道原告從來都不用、也從不曾作任何查證、搜尋，即可持續不斷投資達上億元的資金嗎？倘原告有進行查證，則匯款帳戶、交易模式明顯與被告曾頴川所佯稱之投資方式全然不同，原告不會懷疑嗎？可見，原告當然認知私下將款項匯至被告曾頴川之個人銀行帳戶進行認購股票交易，非屬被告曾頴川之職務行為。

⑸原告未繳納手續費用予被告康和公司：依承銷或再行銷售處理辦法第26條第5項規定：「證券承銷商受理圈購時，得向圈購人收取圈購處理費，並依本公會證券承銷商詢價圈購配售辦法規定為之。」

。

依照原告之主張，本件原告係將全數認購股款匯往被告曾頴川所指定之人頭帳戶，為原告所不爭執，則原告顯然未按上開規定，透過被告康和公司依「詢價圈購」之方式申購股票，事實上，原告在被告康和公司開戶後，卻與被告曾頴川利用被告康和公司的場所及資源，持續不斷的作場外交易之營利行為，明顯在刻意逃避被告康和公司收取正當之交易手續費甚明。

蓋因被告康和公司為專業之證券經紀商，以收取證券交易手續費為主要收入，客戶如在被告康和公司之營業處所依正常程序委託買賣股票，被告康和公司可收取依股票交易之金額計算千分之1.425 之手續費及圈購處理費做為營業上之運作費用，因原告違反受託買賣契約與被告曾頴川間之從事私下場外交易營利行為，使被告康和公司完全收不到任何手續費而受有損害。

是依一般交易常情當知或可得而知原告與被告曾頴川前述所謂認購承銷現金增資股票之買賣，與被告康和公司無關，否則被告康和公司絕對不可能未收取任何費用（此亦為臺灣高等法院臺南分院101 年度重上字第56號確定判決認定投資人與營業員間之場外交易，客觀上非證券商之職務範圍最主要理由之一），故倘本院寬認原告之主張為有理由，豈非同意並鼓勵投資人乾脆完全不用理會相關證券法規所規範之遊戲規則，也不用跟證券商簽立開戶契約書了，只要私下與營業員協議，將資金交由營業員之個人，一來可以獲得正常交易所不可能產生之鉅額利潤，又不用繳手續費、又可逃漏稅、一旦發生虧損還可以向證券商主張連帶賠償責任，儼然穩賺不賠，證券交易市場豈容原告如此貪婪、恣意妄為之違法行徑。

因此，關於本件原告與被告曾頴川之間之私下交易，客觀上已難認被告曾頴川係在執行被告康和公司受託辦理有價證券買賣之職務行為外觀。

⑹基上，原告自承之認購模式為「（被告曾頴川）以發送簡訊之方式通知原告認購參與，遂依其簡訊通知，匯款交由被告曾頴川參與認購云云」，可見原告不僅將認購股票款項私下交付予被告曾頴川之個人，整個交易過程中更完全未填寫任何圈購文件給被告康和公司，也沒有填寫任何一張由被告康和公司出具的文件，被告康和公司完全沒有原告參加圈購的紀錄，原告何以僅憑幾則私下與被告曾頴川個人之簡訊內容，即「單方面主張」與被告康和公司成立認購股票買賣契約？更遑論其所主張認購的股票無庸透過自動款券劃撥交易，亦不需要由自己的證券帳戶內收付股票，卻全以冒用被告曾頴川名義代為買賣、申購有價證券，此等行為顯然與前揭法定認購程序全然不符，如何能謂被告曾頴川之行為屬職務行為？⒊原告若真係透過通訊軟體訊息私下透過被告曾頴川買進股票，此為檯面下之交易，並不一定需要透過任何證券商營業員，當然並非被告曾頴川之職務內容。

茲將認購現金增資股票之常規交易，與原告主張與被告曾頴川間之私下場外交易行為之區別，詳述如下：⑴公開方式詢價圈購方屬被告康和公司業務範圍：①對象：投資人透過證券商辦理。

②要件：1.投資人必須先在證券商開立證券帳戶。

2.投資人必須在銀行開立證券交割帳戶。

③程序：1.投資人必須填寫簽署證券商提供的各項正式文 件（詢圈單、申購委託書），並交付券商。

2.扣款時直接從投資人之交割銀行帳戶扣款（款 券自動劃撥制度），或依承銷公告繳納至「代 收價款專戶」。

3.交割時，股票直接劃撥至自己的證券帳戶（款 券自動劃撥制度）。

4.應繳交圈購手續費。

④交易價格：按股票承銷公告的固定價格或價格區間。

⑤相關費用：按照各項法規收取各項處理費用及通知費用 。

⑥合法與否：合法。

⑦買方獲利：1.配售對象由總公司承銷部決定，分公司個 人戶獲得配售成功機率非常低。

2.公告承銷價格可能較高，掛牌後能賺取之 價差可能較小，且認購後股價有可能會下 跌。

3.投資人在獲得股票配售後，必須循常規交 易，在集中市場賣出股票，賣出價款也是 循款券自動劃撥制度直接匯至投資人所有 之交割銀行帳戶內。

⑧買方風險：1.耗費作業時間與費用，且機率低。

2.股票跌價風險，掛牌後可能跌破承銷價。

⑨業務員是否負責此業務：詢價圈購為證券商總公司承銷 部負責，並非證券商營業員執 行之業務，當然並非分公司業 務員之業務。

⑵私下交易非屬被告康和公司業務範圍：①對象：投資人自己透過中間人（本件中間人為被告曾頴 川）進行認購。

②要件：投資人不需開立證券帳戶及銀行交割帳戶，因為 根本不需要透過證券商。

③程序：1.投資人不需填寫任何證券商之文件，完全不需 透過證券商（參原告主張在收到被告曾頴川提 供認購資訊要約之簡訊後，原告即將認購款匯 至被告曾頴川所指定之私人帳戶，原告主觀上 就認為已完成所有認購手續），過程中完全沒 有簽署過任何一張證券商出具之文件。

2.投資人匯款到中間人或特定人、或其他第三人 之私人帳戶（如原告將認購款項匯出到被告曾 頴川所指定之個人帳戶，完全未繳納至主辦承 銷券商所規定之代收價款專戶）。

3.不需要交割股票（原告在被告康和公司集保帳 戶內沒有任何一張股票交割）。

4.投資人會刻意為規避常規交易所需繳納之證券 交易稅及圈購手續費，而不循合法方式認購。

④交易價格：買賣雙方自己談，議價空間大。

⑤相關費用：1.不需繳納手續費予證券商，因為根本沒透 過證券商（原告無法提出證據證明繳手續 費及圈購處理費給被告康和公司之事實。

） 2.但可能與特定人或中間人有利潤分享之約 定。

⑥合法與否：違反證券相關法令及受託買賣契約。

⑦買方獲利：1.通常中間人或賣方會私下保證一定買得到 （如原告認知只要單憑被告曾頴川的簡訊 就可以買到股票）。

2.私下交易價格可能較低，掛牌後能賺取之 價差可能較大（依原告主張本件交易穩賺 不賠）。

3.投資人與營業員私下結算，彼此只是將資 金匯來匯去，完全未經證券商、交易所及 集保中心結算交割。

⑧買方風險：可能根本是一場騙局，投入資金虧光。

⑨業務員是否負責此業務：若營業員參與其中，則為其私 下行為，與營業員身分無關， 因為任何人均可糾眾為之，意 即，中間人根本不需具有營業 員身份。

況營業員是以私下簡 訊方式通知，根本非利用上班 營業場所及上班時間為之。

㈢、依原告認知認到股票後回收投資款項的價款收付過程，亦可證明本件根本不是股票交易，當然與被告曾頴川執行被告康和公司之職務行為完全不同：⒈認購人在獲得股票配售後，如欲賣出帳上持股，該等股份之買賣自與一般有價證券之買賣程序無異，且可能有跌價損失，應該自負風險。

準此，原告必須循常規交易程序，利用自己的證券帳戶委託證券商在集中市場賣出，「賣出後所得價款」也必須依循款券自動劃撥制度「直接在投資人自己所有之交割銀行帳戶內收付」。

然而，原告卻認知認到股票後，可以保證收回投資本金及利潤，此參其於刑案自承：「（問：認購股票有多少利潤？）答：約20% ，每次約2、3月保證收回，也有過一個月就回收的。」

（參被證18，新竹地檢署103 年度偵字第5611號103.5.16訊問筆錄），顯見原告根本不是認購股票，而是類似借錢收取利息之行為。

⒉況原告除在被告康和公司開戶外，尚在5 個證券商開立證券帳戶買賣股票，為專業投資人，且具有碩士學歷及相當社會工作經歷，更是在上市公司新日光能源科技股份有限公司擔任資深處長乙職，對於自身投資之本件金融商品所應踐行之程序及股票交易應有相當高的風險存在，本該有所認識，任何一個理性而謹慎的投資人豈有可能相信，證券商會保證「上百檔的股票」、「每一檔都可以在短短的兩個月內，具有高達20% 以上的穩定獲利」？從而，原告屢次未按詢價圈購正常程序，委託證券經紀商即被告康和公司進行有價證券之買賣，反而是為謀取被告曾頴川私下所允諾的高額獲利，遂反覆提供資金給被告曾頴川從事非法場外交易行為，再透過被告曾頴川返還高額利息牟取非法利潤，此種破壞證券市場交易秩序之違法行徑，豈能受保護而認屬證券商之職務行為。

⒊又觀被告曾頴川向原告發送之簡訊，從該等簡訊所載之內容：「…每股將以OOO 元保證收回，[支票]發票日…」，可見原告係與被告曾頴川約定以「曾頴川開支票」的方式，讓原告回收投資款項。

惟以原告在證券金融市場豐富的投資經驗，不可能不知道在當前我國有價證券之交易常態中，絕無證券商不透過「款券自動劃撥交易制度」將交割款項直接撥付至投資人所指定之交割銀行帳戶中，反而是利用開支票此種方式，讓投資人取回賣出股票的股款，否則，難不成原告在所有證券商依照受託買賣契約及常規股票交易流程每一筆下單賣出股票後所得價款，都是證券商直接開立支票，然後請原告大老遠的前來證券公司交付給伊的嗎？可見原告主觀上早就知悉其與被告曾頴川所從事者並非真實之認購股票投資，而是屬於跟正常交易程序完全不同之場外交易，本質上是放高利貸，為證券商所不許。

更重要的是，賣出股票後，原告有向被告康和公司依法繳交證券手續費嗎？有申報證券交易所得稅嗎？如果皆無，此為正常股票常規交易嗎？屬客觀上證券商之職務行為嗎？原告對此應提出證據證明。

㈣、參照原告在同一個時期均有在被告康和公司及國內其他證券商依照正常下單買賣股票之紀錄（被證15），是原告在同一個時期內，同時進行2 種交易，一種是正常股票交易：⑴股票會在原告自己的證券帳戶內；

⑵股款也在自己的交割銀行帳戶內，完全不需匯給他人；

⑶證券商每月寄發的對帳單上會完全顯示交易記錄；

⑷買賣股票都要繳證券交易手續費給證券商；

⑸賣出股票時，要繳證券交易所得稅。

一種是透過被告曾頴川利用非常規交易模式私下進行的場外交易：⑴股票從來都沒有進到原告之證券帳戶內，進行交割結算，原告也無法確認股票在哪；

⑵股款都匯到營業員即被告曾頴川所指定之個人帳戶；

⑶原告並無拿到或簽署過任何一張證券商所出具之文件，亦無對帳單顯示本件交易記錄；

⑷完全不用繳證券交易手續費給證券商；

⑸不用繳任何證券交易稅。

則原告當然知道被告曾頴川所謂認購股票交易，屬兩人間之私下場外交易，有別於正常買賣股票之程序。

況且，本件交易所有過程，毋論是認購資金匯款對象、股票交付、甚至股票回購、獲利取回，原告所交易的對象，包含內心主觀的認知及外在客觀上的行為，都是「被告曾頴川之個人」，並非身為證券商之被告康和公司。

準此，原告不遵守詢價圈購之法定流程認購股票，徒以非常態有價證券交易模式，收取並交付被告曾頴川欲交易股票之款項，不僅主觀上早就知道被告曾頴川所為非在執行證券商之職務行為，自其行為外觀上觀之，亦屬違背法令之行為，自難認原告私下委託被告曾頴川認購及賣出該等股票交易，客觀上係證券商一般之營業範圍。

㈤、被告曾頴川並非被告康和證券新竹分公司之經理人，僅是營業員而已，雖被告曾頴川對外自稱為經理，但經理僅是營業員的職稱，皆僅是證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項之業務人員，並非同條第1項所稱之負責人，易言之，經理不等於經理人，至於被告康和證券新竹分公司的最高主管（即分公司經理人）另有其人，在被告曾頴川的任職期間分別為龔長聖、洪明男、許禎晴及陳倍松等人，渠等才是康和證券新竹分公司依公司法第8條第2項所委任之經理人，故原告稱被告曾頴川為經理，為康和證券新竹分公司最高主管云云，顯混淆經理與經理人兩詞，委無足採。

㈥、況查原告為被告曾頴川之姊夫，雙方具親戚關係，非比尋常，而原告在被告曾頴川告知有認購股票之消息時，明知被告曾頴川所為非被告康和公司之職務行為，但因貪圖顯不相當之鉅額利潤，遂私下將認購資金匯予被告曾頴川之個人，牟取正常股票所不可能產生之獲利，兩人刻意規避證券商，共同集資從事場外交易之行為，已非原告與被告康和公司間正常委託買賣交易之範圍，屬於非法之地下經濟。

是原告之所以交付款項給被告曾頴川之個人，即是原告基於對被告曾頴川之「個人信賴」關係，成立民法第528條之私下委任關係（有別於原告與被告康和公司間受託買賣契約之另外一個委任關係），絕非因為被告曾頴川在被告康和公司任職，方信賴被告曾頴川所為完全等於被告康和公司之職務行為。

故原告所主張之損害，係出自於被告曾頴川違反與原告間私下委任關係所致，則本件法律關係厥為被告曾頴川應對原告負民法上之債務不履行責任而已，與被告曾頴川在被告康和公司執行營業員之職務無關。

㈦、退步言之，即令鈞院認為原告之主張為有理由，本件原告亦與有過失：原告為了貪圖被告曾頴川所佯稱保證獲利，竟然違反常理，以為買賣股票可以穩賺不賠，還可在每2至2.5個月收取百分之20至25的利息（見被證8，103.5.16 調查筆錄第2 頁），更明知是與被告曾頴川從事私下交易，完全未經過被告康和公司、完全未簽署任何一張公司文件，足證原告與有過失情節重大，對於損害之發生或擴大，有重要程度之參與，甚至係原告所惹起，依民法第217條第1項之規定，請鈞院考量原告過失情節重大，並為引起本件損害之原因，請求免除被告康和公司之賠償責任，以維公允。

㈧、另針對原告請求金額，爭執如下：⒈原告起訴主張其交付125,860,000 元給被告曾頴川去「認購股款」，從而受有損失，依民法第184條及第188條請求被告連帶賠償等語，而依最高法院48年台上字第713 號、17年上字第917 號判例，本件已屬獨立之民事訴訟，不應受刑事判決認定事實所拘束，自應由原告負舉證責任，故原告應提出證據證明確實有實際支出該等款項，倘原告實質上並未支出，何來損害？故原告應該具體提出自100 年起每一筆認購股票款項之「銀行匯款傳票」或相關付款記錄，尤應詳細說明每筆匯款原因是要購買「哪檔股票、認購張數、價格、匯出金額及匯出日期」，否則原告根本僅是在紙上計算，把預期獲利當成自己的投資金額，且一再滾入其他檔股票作為本金，重複計算，絕非適法。

⒉又原告起訴主張其係從102年5月14日起至103年2月28日匯款予被告曾頴川參與認購云云，惟參照其於偵查中所自承：「我是從100 年開始有跟曾頴川認購股票，但之前的錢有回來。」

（被證18，新竹地檢署103 年度偵字第5611號103.5.16訊問筆錄），是原告所述侵權行為起算時點顯然前後不符，自有可議，應由原告就此事實負舉證責任。

且稽之卷內資料，原告無非只將「匯出金額」的部分當作是損害金額，至於被告曾頴川曾經「匯回」的部分，也就是原告先前獲利或已回收投資的部分，原告對此卻完全噤聲不語，而原告既然係以被告曾頴川違反銀行法第29條「違法吸金」為由提起刑事告訴，足見其主觀上即認為被告曾頴川利用「認購股票」為吸金之手段都是屬於不法犯罪行為，則原告因被告曾頴川犯罪行為曾經所取得之財產利益，當然不應區分「虧損才提出，有獲利就乾脆隱瞞」，則原告所謂之前的錢有回來，是回來多少？原告究竟「之前」是買到哪些認購股票？是利用什麼程序購買？倘原告在100 年起至102年5月14日間是利用相同程序跟被告曾頴川認購股票，又認為所謂認購股票全屬「不法行為」，何以未一併主張？尤有進者，該等原告所主張在100 年開始就認購的股票，是否已經賣出獲利？利用什麼程序賣出？如有，原告憑什麼隱瞞不提出。

綜上所述，原告主觀上儼然是有獲利的部分就完全避而不談，既然同樣都是「違法場外交易」，何以「獲利就是應該，虧損了就是被詐騙」？以原告之求償邏輯：「損失的部分就算入，但獲利的部分就乾脆隱瞞，並未扣除」，如此利用非常規交易程序從事股票買賣，當預期獲利未回收時，又可以向券商主張連帶賠償，原告豈不是穩賺不賠。

準此，不僅原告起訴金額與事實不符，原告心態亦有可議，被告康和公司一概否認原告目前所主張受損害金額之真實性，原告應負舉證責任，並說明被告曾頴川是否曾經將認購款項甚至不法獲利匯還給原告？一共匯款金額總計？匯款至何帳戶等節？經整理卷內銀行往來明細，原告與被告曾頴川往來的期間內，原告共匯出150,541,145 元給被告曾頴川，被告曾頴川則於同段期間內匯回129,087,038 元，兩者相差21,454,107元，是原告仍然堅持其受損金額125,860,000 元云云，與實際損害金額相差甚遠，卷內亦毫無原告具體舉證其受損金額之證據，其請求顯無理由。

⒊退步言之，即令原告有提出匯款明細，然「單純匯款予營業員從事場外交易」與「依正常程序委託證券商在集中交易市場上買賣有價證券」，兩者法律關係大相逕庭，前者違反證券相關法令，非屬營業員執行被告康和公司之職務範圍甚明，故原告主張與民法第188條第1項所定僱用人連帶賠償責任要件不符，已如前所述。

㈦、答辯聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

叁、本院之判斷：

一、被告曾頴川部分：

㈠、原告主張被告曾頴川向其詐取款項之事實，業據其提出存摺內頁、銀行交易明細、LINE簡訊等件為證，復為被告曾頴川所不爭執，且被告曾頴川確因詐欺取財犯罪，業經臺灣高等法院以104 年度金上重訴字第12號刑事判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院104 年度金上重訴字第12號刑事判決在卷可稽，自堪信為真實。

據此，原告依民法第184條第1項規定請求被告曾頴川負損害賠償責任，自屬有據。

㈡、次按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。

惟基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1所明定。

又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216條第1項亦定有明文。

故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院97年度台上字第470 號判決要旨參照）。

經查，被告曾頴川係自100 年開始即陸續以現金增資認購股票之方式向原告詐取財物，此為原告所不否認，揆諸上揭說明，顯然被告曾頴川自100 年起以現金增資認購股票之方式向原告詐取財物，係屬同一原因事實，則原告基於同一原因事實受有損害並受有利益，其得請求之賠償金額，即應扣除所受之利益，據此，原告固因被告曾頴川之詐欺而交付財物受有損害，然亦基於同一原因事實受有利益，則原告所受之損害即應依兩造自100 年起之資金往來計算損益相抵之結果為準。

而被告曾頴川抗辯其以現金增資認購股票方式向原告詐取財物之金額共150,541,145元，然亦匯回共129,087,038元之事實，原告既未爭執，自堪以認定，則原告受有財產上之實際損害即為21,454,107元（計算式：150,541,145元－129,087,038元＝21,454,107元）。

從而，原告依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告曾頴川賠償21,454,107元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，即非無據，為有理由。

至逾此部分之請求，則非有據，為無理由。

二、被告康和公司部分：

㈠、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。

又「按民法第188條第1項前段規定：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；

基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。

且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。

因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內（最高法院18年上字第875號、42年台上字第1224號判例意旨參照）。

苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；

且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益。」

（最高法院103 年度台上字第1114號判決要旨參照）。

惟民法188 條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用....與其執行職務無關，即與該條所定成立要件不合。

（最高法院67年台上字第2032號判例要旨參照）。

民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利....即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者。

（最高法院42年台上字第1224號判例要旨參照）。

次按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。

然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用（最高法院100 年度台上字第609 號判決要旨參照）。

而公司法第23條規定：公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。

係以該負責人執行公司業務違反法令及該他人因此受有損害為要件。

（最高法院77年度台上字第1995號判決要旨參照）。

易言之，民法第188條第1項所謂受僱人執行職務，固不限於受僱人執行其所受命令，或委託之職務本身，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，而在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內，惟仍以在外形客觀上足認與執行職務有關為要件。

且縱令受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦以被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯為要件。

故倘從外形客觀上加以觀察，尚無足認受僱人之行為與執行職務有關；

或受僱人雖濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，然在外形客觀上無足認與執行職務有關，或被害人並非基於正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，即均與民法第188條第1項所謂受僱人執行職務之要件不相當，自無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地。

而公司法第23條第2項之業務執行，亦以公司負責人係執行公司業務違反法令，且該他人因此受有損害為要件，故倘公司負責人非係執行公司業務，或公司負責人縱係執行公司業務違反法令，然該他人並非係因此受有損害，即亦無從令公司連帶負損害賠償責任。

㈡、原告主張被告曾頴川自99年任職被告康和公司新竹分公司經理起，即陸續以從事現金增資認購股票、丙種墊款、製作財力證明業務等方式詐取眾多被害人金錢之事實，固為被告康和公司所不爭執，而堪信為真實。

惟原告主張被告曾頴川係在客觀上利用職務上之機會以遂行詐欺取財之不法，應屬公司法第23條第2項執行公司業務及民法第188條第1項執行職務之事實，則為被告康和公司所否認。

經查：⒈依證券交易法第54條第2項及第70條規定所訂定之證券商負責人與業務人員管理規則第3條第1項第2款規定：證券商之業務員，係指從事有價證券承銷、自行買賣、受託買賣、內部稽核或主辦會計等職務者。

而委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券；

證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之，財政部發布之有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第1條、第3條亦定有明文。

是一般人如欲從事有價證券之交易或投資行為，首須與證券經紀商簽立委託買賣有價證券契約書，於辦理開戶手續之同時，開設有價證券集中保管帳戶，及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，由證券商、銀行分別核發「證券存摺」、「存款存摺」予投資人後，投資人始得委託證券經紀商買賣特定公司於特定價格之特定數量股票，再由該經紀商之受僱人即營業員依其指示下單購買或出售；

股票買賣契約一旦成立，則以臺灣證券交易所為結算機構，由臺灣集保結算所股份有限公司、中央銀行為交割機構，分別從事有價證券（股權）之移轉及股款之交付（受領），此等有價證券交易行為之流程並已實施經年，應為具有一般辨別事理能力之社會大眾所週知，而原告並非無股票投資經驗之人，其曾在包括被告康和公司在內之多家證券商開戶，最近一次投資交易為102 年2 月6 日，此有臺灣證券交易所股份有限公司105 年4 月7 日臺證密字第1050005680號函檢附投資人開戶資料明細表可憑（見本院卷二第116 至117 頁），顯見原告對於有價證券交易行為之流程應有所知，另佐以原告與被告康和公司所簽立委託買賣證券受託契約及其聲明書聲明「委託人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由康和證券員工保管或與其有借貸金額或股票情事及媒介，暨不將對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出全權委託與康和證券員工或從事證券買賣時，不與其約定共同承擔交易損益，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責，概與康和證券無涉。

特立此聲明為憑。」

等語（見本院卷一第123 頁），申言之，正常情形下有價證券買賣契約成立後，股權與股款之移轉，均只透過款券劃撥程序處理，證券經紀商所屬營業員依證券交易正規程序，並無任何機會持有該買賣標的之有價證券或股款，更無可能透過第三人帳戶流通此等款項，方符合相關證券法規及兩造間之受託買賣契約之約定內容，準此，本件原告如欲委託被告曾頴川從事股票買賣行為，原應透過約定款券交割帳戶轉撥收付，方符合上開法令所定之程序及兩造間之契約內容，並認屬被告康和公司之營業範圍；

然原告既為被告康和公司之客戶，亦在被告康和公司開立有價證券集中保管帳戶及在銀行開立交割帳戶，理應透過約定款券交割帳戶轉撥收付方為正辦，原告捨此而不為，而係透過非常規流程進行股票交易，依循被告曾頴川之指示將投資款項私自匯入被告曾頴川之帳戶，以此方式委託被告曾頴川為其從事所謂特定股票之買賣，實與前揭有價證券交易之常規大相逕庭，更屬違反其與被告康和公司間「委託買賣證券受託契約」之約定，難謂具有證券交易商營業員受託辦理有價證券買賣之職務行為之外觀，亦難以此逕認被告曾頴川上開所為係為被告康和公司執行有價證券買賣之職務行為，而應認僅係被告曾頴川個人之犯罪行為。

從而，被告康和公司抗辯：被告曾頴川向原告詐取財物之行為，與其執行職務或執行公司業務無關等語，堪信為實。

進而言之，原告更無基於正當信賴被告曾頴川之行為為職務範圍內或執行公司業務之行為，而與之交易可言，縱令被告曾頴川係濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦無令僱用人即被告康和公司負民法第188條第1項僱用人連帶損害賠償責任或負公司法第23條第2項公司連帶賠償責任之餘地。

⒉次按所謂詢價圈購，係指股票初次上市、上櫃或上市公司辦理現金增資時，承銷券商在訂價前，向特定對象探詢購買意願之方式，而完成訂價後，承銷券商有完全配售裁量權，可逕行決定股票出售詢價圈購之對象及數量。

是故參加詢價圈購而受配售之人，固不以與承銷券商訂有受託買賣有價證券開戶契約者為限，然依「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」第43條之1 規定，初次上市、上櫃及臺灣存託憑證初次發行之承銷案件，承銷團之董事、監察人、受僱人及其配偶、二親等親屬不得為受理詢價圈購之對象。

查被告曾頴川既為被告康和公司之經理，依法自不得參與詢價圈購，惟原告自承其利用被告曾頴川名義參與認購，客觀上已屬違法。

再者，徵諸原告於刑事案件審理時具結證述：依其與被告曾頴川之簡訊內容及銀行存摺交易往來明細所整理之附表，計算方式是以被告曾頴川當初承諾給的金額、張數，伊匯款過去，時間到了，被告曾頴川又說這個錢繼續投資，才會一直累積下去，投資的這19檔股票，被告曾頴川都沒有拿過股票給伊等語，足見原告與被告曾頴川之交易模式為：原告依被告曾頴川之指示出資認購一定數量之股票，並匯款至被告曾頴川指定之私人即被告曾頴川之帳戶內，被告曾頴川嗣再以保證獲利金額匯予原告，或以被告曾頴川承諾保證獲利之金額再投入資金購買下一檔股票，其間並無股票實際交割買賣，顯與現行有價證券詢價圈購承銷方式有間，原告與被告曾頴川僅是私下資金往來而已，自難認原告係信賴被告曾頴川所為屬職務範圍內之行為而與之交易。

⒊原告雖又主張被告康和公司提供被告曾頴川獨立空間、不相當頭銜之名片、執行單位主管之職權，且內部職員亦有多人參與認購，內稽內控制度全然不設防，故應與被告曾頴川就上開不法行為連帶負侵權行為損害賠償責任云云。

然查原告並非無股票投資經驗之人，對於有價證券交易行為之流程應有所知，然揆諸前揭說明，縱認被告曾頴川確有濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，且被告康和公司對被告曾頴川亦有監督上之疏失，然被告曾頴川向原告詐取財物之行為，在外形客觀上既與其執行職務或執行公司業務無關，且原告亦非基於正當信賴被告曾頴川之行為為職務範圍內或執行公司業務之行為，而與之交易，已如前述，自仍與民法第188條第1項所謂受僱人執行職務及公司法第23條第2項所謂負責人執行公司業務之要件不相當，而無從令被告康和公司負連帶損害賠償責任。

㈢、從而，被告曾頴川前開不法侵害原告財產之行為，為其個人之犯罪行為，且與其執行職務無關，原告依民法第184條第1項、第188條第1項及公司法第23條第2項規定，請求被告康和公司就被告曾頴川之故意侵權行為負連帶損害賠償責任，尚非有據，為無理由，應予駁回。

三、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告曾頴川給付21,454,107元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年1 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。

至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

另原告依民法第184條第1項、第188條第1項僱用人責任及公司法第23條第2項公司責任之法律關係，請求被告康和公司連帶賠償原告125,860,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，尚非有據，為無理由，應予駁回。

四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核均與本判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

五、本件係原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，依法本無須繳納裁判費用，且經本院刑事庭裁定移送後，於本院民事訴訟程序進行期間亦無支付任何訴訟費用，是本院於裁判時即不為訴訟費用負擔之諭知，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 蕭宛琴