臺灣新竹地方法院民事-SCDV,104,簡上,95,20160302,1

臺灣新竹地方法院民事判決 104年度簡上字第95號
上 訴 人 謝玉枝
訴訟代理人 吳聖欽律師
被上訴人 鄭德生
訴訟代理人 黃敬唐律師
訴訟代理人 劉昌樺律師
上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國104 年6 月29日本院新竹簡易庭104 年度竹簡字第114 號第一審簡易判決不服，提起上訴，本院於105 年2 月17日辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人即原審被告主張除與原判決記載相同者，茲引用之外

一、依被上訴人於原審提出「錄音譯文內容（完整版）」第2 頁自04:34 起，兩造有如下之對話：「04:34 鄭：你給我說說看有沒有這筆帳？04:34謝：你要我怎麼說嘛。

04:37鄭：有沒有這筆帳，你說說看有沒有這筆帳？你自己 摸著良心講，不要講謊話，不要扯謊話。

04:46謝：我從來沒有講過謊話。

04:47鄭：那你說這筆是不是帳，是不是帳？04:48謝：不是帳。

04:49鄭：為什麼不是帳？04:51謝：在一起的時候並沒有說是帳，也沒有說是債？」上開錄音時間應是在被上訴人提起本件訴訟之前，當時上訴人即已否認有欠被上訴人帳款或債務，在錄音譯文中，上訴人另稱：「02:25 謝：當初在一起的時候，你為什麼不說是欠我的錢呢？（02:25 ）」、「04:26 謝：我就跟你說去法院處理，去法院處理最快阿。」

，若上訴人自承欠被上訴人股票投資款，衡情論理，當下承諾何時返還、如何返還即可，何須告訴被上訴人去法院處理！被上訴人提出該份錄音譯文，斷章取義，認上訴人自承有一筆受被上訴人委託買賣股票之投資款未還云云，顯非的論。

二、上訴人於104 年3 月23日本件進行調解程序時即陳稱：「同前所述，我認為這不是借款，是聲請人答應給我生活的承諾。」

（原審卷第39頁），上訴人嗣並於104 年5 月4 日言詞辯論程序時陳稱：「…這錢是我與原告在互信、互愛下給我，原告承諾說要照顧我，所以我才願意與原告同居。

我與原告住一起當中，生活費、醫療費都是我付。

另外民事準備狀提到房屋貸款、水電費，都是我去繳。」

等語（原審卷第67頁背面）。

是原審以上訴人「這筆錢是共同管理經營」之隻字片語，遽認「足見原告於兩造結婚前之103 年3 月1 日即委託被告代為操作買賣股票事宜。」

云云，尚屬率斷。

三、被上訴人起訴時自陳：「查兩造原為認識多年之朋友，民國101 年間兩造開始交往並成為男女朋友關係…」，而兩造於102 年2 月間開始同居，此被上訴人亦不爭執，被上訴人於兩造同居之後旋即於102 年3 月1 日匯入330,000 元至上訴人帳戶，同年月25日再交付90,000元予上訴人存入帳戶，匯款時間幾與兩造同居同時，被上訴人認識上訴人多年，且從101 年成為男女朋友關係，被上訴人若要委託上訴人操作投資股票，101 年之前即可為之，且對上訴人而言，無償受託投資平白承擔投資失利之責任，受任人只有義務而沒有權利，上訴人與被上訴人同居反而加重責任，此豈合乎常情！以此可認，被上訴人在兩造同居後旋即匯款及交付金錢給上訴人，系爭420,000 元實與同居有關，而與委託投資股票無關。

因被上訴人承諾若兩造同居會提供生活之保障，方於102年3 月間交付420,000 元給上訴人，上訴人則回以會好好投資管理該420,000 元作為生活使用。

另佐以，被上訴人於103 年10月16日與上訴人對話時稱：「妳不是告訴我說一個月生活費只要二萬塊…阿彬（按指彭文彬）只有給妳一萬就可以生活了嗎？」（原審卷第91頁），是被上訴人確實有承諾每月另提供兩萬元生活費給上訴人，然被上訴人僅提供1 萬元生活費（原審卷19頁背面），其餘生活開銷只能從上訴人兆豐銀行帳戶中提領支應，比如被上訴人的保單保費也是以上訴人信用卡扣繳。

果系爭420,000 元是被上訴人委託上訴人投資股票之款項，何以兩造婚姻存續期間被上訴人均未要求對帳或查看投資績效，卻於兩造離婚之後方表示：「我今天賭的是一口氣而已啦，怨氣而已啦，不是那些錢的問題啦。

你真的很賤。

（原審第91頁），足見被上訴人提起本件訴訟，不過是對於兩造離婚心有未甘而已，兩造間並無委任關係，上訴人收受420,000 元也非不當得利。

貳、被上訴人即原審原告主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、被上訴人確實有於兩造結婚前委託上訴人代為操作股票，而將420,000 元投資款交付予上訴人，堪認兩造間成立委託關係，又被上訴人已於104 年1 月24日合法終止雙方委任關係，被上訴人自得依民法第179條請求返還投資款，上訴人復執陳詞上訴，顯非有理。

二、被上訴人自102 年2 月間同居，102 年7 月19日結婚，至103 年3 月間離婚，均在祥益工程行擔任板模工作，從兩造錄音譯文可證被上訴人均有交付生活費用給上訴人。

被上訴人於102 年3 月1 日匯330,000 元、同年月25日提現金10萬元，交付上訴人，並非如一般人按月給付或以定期給付之方式先付生活費，以給付生活費予以解釋，顯違常理。

三、上訴人認為係被上訴人同意以投資款之一部分作為生活費，應負舉證之責任。

四、上訴人於原審僅主張系爭投資款係被上訴人給予伊當生活費之用，從未主張系爭投資款係被上訴人所贈與，是此「兩造有關金錢往來是贈與關係」之攻擊防禦方法，上訴人於一審既未曾提出，且給付扶養費與贈與關係顯係不同攻擊防禦方法，則上訴人於第二審始行提出兩造有關金錢往來是贈與關係之攻擊防禦方法，顯違民事訴訟法第447條第1項之規定，依同條第3項之規定，應駁回此主張。

参、原審為被上訴人一部勝訴一部敗訴判決，判命上訴人應給付被上訴人369,579 元，及自104 年1 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，對於上訴人之上訴則聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。

肆、本院之判斷：

一、本件經與兩造整理確認不爭執事項及爭點如下：㈠兩造間不爭執之事實：1.兩造於101 年間開始交往並成為男女朋友關係，102 年2 月間開始同居，於102 年7 月19日辦理結婚登記，於103 年3 月24日離婚。

2.上訴人即被告在與被上訴人即原告交往之前已有從事股票買賣之投資。

3.被上訴人於102 年3 月1 日自台新國際商業銀行股份有限公司南寮分行帳戶（下稱台新銀行南寮分行帳戶）將330, 000元轉匯至上訴人在兆豐國際商業銀行股份有限公司所開設帳號：00000000000 之帳戶（下稱兆豐銀行帳戶），又於同年月25日自其提領現金100,000 元（以提款卡提領現金方式，每次20,000元，提領5 次），共計430 ,000元，上訴人承認收到420,000 元。

4.新竹市○區○○街00號6 樓房屋所有權人為上訴人。

5.上訴人於102 年2 月25日將現金150,000 元存入其兆豐銀行帳戶，加上被上訴人交付之420,000 元，總計570,000 元，上訴人自102 年3 月間開始利用前開帳戶陸續買賣中華電信、瑞軒、宏達電、富邦金、德律科技、永信科技、瑞儀、聯茂及陞泰等股票。

被上訴人將上開投資款交付上訴人後，上訴人從102 年2 月25日起至同年9 月27日，買賣股票總共損失68,466元，使投資款僅剩501,534 元（計算式570,000 －162,246 ＋93,780＝501,534 ）。

6.被上訴人於102 年3 月1 日自台新銀行南寮分行匯款330,000 元至上訴人兆豐銀行帳戶，連同前開兆豐銀行帳戶現存之150,316 元，自102 年3 月1 日起至102 年9月27日止期間，多次買進、賣出股票，另於102 年3 月25日提領100,000 元，並交付90,000元予上訴人於同日存入。

7.對於證人林秋榮於原審證述：被上訴人於102 、103 年間有向伊借款，前後約3 次左右。

金額都不一定，第一次是2 至3 萬、第二次約30,000元左右，有一次是在103 年7 、8 月左右是100,000 元，都已經還清。

被上訴人於103 年7 、8 月間打電話給伊說他需要錢100,000元，平時伊有做鰻苗收購，鰻苗是在11月開始抓，漁民在前幾個月需要有錢去買網具，被上訴人向伊借的錢是伊原本要借給漁民買網具的錢等語（見原審卷第103 頁背面至第104 頁），形式上真正不爭執。

㈡爭執事項1.兩造有關金錢往來是委任投資股票關係，還是給付生活費關係？2.如是委任投資股票關係，被上訴人於104 年1 月24日終止兩造間委任關係，依民法第179條規定，向上訴人請求返還不當得利之金額多寡？

二、按當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。

此項規定係以89年2 月9 日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益。

最高法院99年度台上字第947號民事裁判再參酌最高法院99年度台再字第60號民事裁判要旨：「按當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定參照）。

故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第三款之修正理由自明。」

本件上訴人於104 年3 月23日主張被上訴人同意從投資款拿12萬元清償上訴人所有房屋被強制執行之欠款，參照民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定及上開最高法院之判決要旨，增加兩者投資款往來是否為贈與關係，應是補強之攻擊方法，而非新攻防方法，且兩造於105 年2月17日同意兩造金錢往來是「贈與」的法律關係，不列入爭點事項，合先敘明。

三、被上訴人主張其委託上訴人代為操作股票買賣，並於102 年3 月1 日自台新銀行南寮分行帳戶將330,000 元轉匯至上訴人兆豐銀行股票專戶，又於同年月25日自其提領現金100,000 元（以提款卡提領現金方式，每次20,000元，提領5 次）交付上訴人，詎上訴人挪用10,000元之事實，固據其提出台新銀行南寮分行活期儲蓄存款存摺明細為證，惟為上訴人否認，並表示原告於102 年3 月25日提領100,000 元，其僅收到90,000元等語。

則被上訴人自應就交付100,000 元予上訴人之事實，負證明之責，然被上訴人迄至原審言詞辯論終結前，均未提出相關證據證明，且未上訴，是上訴人主張被上訴人交付款項為420,000 元，應堪採信。

四、上訴人承認被上訴人於102 年3 月1 日匯款330,000 元，另於102 年3 月25日提領100,000 元，由上訴人於同日存入90,000元，連同前開上訴人現存之150,316 元，自102 年3 月1 日起至102 年9 月27日止期間，使用於購買中華電信、宏達電、永信建設等股票之事實，有卷附被上訴人台新銀行南寮分行活期儲蓄存款存摺明細及上訴人兆豐銀行帳戶明細、調解筆錄在卷可憑，堪認為真實。

又兩造於102 年2 月間開始同居，於102 年7 月19日辦理結婚登記，堪認102 年3 月1 日、25日交付上開420,000 元確屬兩造同居期間交付之金錢，以兩造當時屬同居關係，被上訴人交付420,000 元給上訴人用於購買股票，上訴人亦確實用於購買股票，自該當於委任關係。

是被上訴人主張該420,000 元之交付為委任關係，應堪採信。

至上訴人辯稱被上訴人認識上訴人多年，且從101 年成為男女朋友關係，被上訴人若要委託上訴人操作投資股票，101 年之前即可為之等情，為其訴訟推測之詞，自難認為真。

五、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。

承上所述，被上訴人於兩造同居期間委託上訴人代為操作股票賣事宜，依錄音譯文，亦確實多次向上訴人要求返還投資款，然上訴人並未返還，其即為終止兩造間委任關係，惟未提出終止時間及相關證明，然被上訴人既以起訴狀為終止兩造間委任關係，並以起訴狀繕本送達為終止委任關係意思表示送達，且於104 年1 月24日送達上訴人，自堪認被上訴人於104 年1 月24日已合法終止兩造間委任關係。

六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

被上訴人已於104 年1 月24日終止兩造間委任關係，其所交付投資買賣款項如有結餘，其自得依不當得利法律關係，請求返還。

則依卷附客戶存卷異動明細表（見原審卷第34頁至第35頁）所示，上訴人於102 年3 月5 日前，證券帳戶並無存餘股票，嗣被上訴人於102 年3 月1 日、25日交付420,000 元後，前開帳戶自102 年3 月5 日起始有買入、賣出股票紀錄，且上開帳戶於102 年10月8 日僅餘219 元，益徵上訴人自前開期日後，即未再以被上訴人交付金額進行股票買賣，則關於被上訴人委託上訴人代為操作買賣股票結算，亦應以前開期間為結算之基準。

又兩造對於上開期間買賣股票虧損金額68,466元，前開虧損金額同意以被上訴人實際交付上訴人投資金額及上訴人存款金額150,310元比例計算，亦有原審言詞辯論筆錄、上訴人兆豐銀行帳戶、客戶存券異動明細表在卷可憑，是關於被上訴人應負虧損金額自應以其實際交付上訴人投資金額與上訴人存款金額150,310 元比例計算。

參以認定被上訴人交付操作買賣股票款為420,000 元，扣除其應負擔之虧損金額50,421元（計算式如下：68,466×420,000/570,310 ＝50,421），其得向上訴人請求返還金額為369,579 元（計算式如下：420,000 －50,421＝369,579 ），逾此部分即屬無據。

七、至上訴人主張被上訴人每月給予其之生活費均不足支應兩造共同生活所需，故其徵得被上訴人同意後，乃將變賣上開股票所得款項用以支付被上訴人積欠里長之借款110,000 元、榮濱街房屋之啟封款125,000 元、保險費56,978元、支付被上訴人家中每月電費、水費、瓦斯費7 個月約45,000元、交保之保證金30,000元及房貸119,000 元費用等語，為被上訴人否認，然查：㈠證人林秋榮於原審證述：被上訴人於102 、103 年間有向伊借款，前後約3 次左右。

金額都不一定，第一次是2 至3 萬、第二次約30,000元左右，有一次是在103 年7 、8月左右是100,000 元，都已經還清。

原告於103 年7 、8月間打電話給伊說他需要錢100,000 元，平時伊有做鰻苗收購，鰻苗是在11月開始抓，漁民在前幾個月需要有錢去買網具，原告向伊借的錢是伊原本要借給漁民買網具的錢等語（見原審卷第103 頁背面頁至第104 頁）。

而兩造投資款於102 年10月8 日時僅餘219 元，借款當時兩造亦已離婚，以時間先後順序而言，當無可能兩造於離婚後以投資款清償向證人林秋榮借款，而且上訴人亦未舉證其何時出售股票於離婚後清償上開欠款。

上訴人主張變賣股票款項部分用以清償被上訴人上開借款債務，顯屬臨訟之辯詞，而難採信。

㈡證人鄭國棟固於原審證述：刑事30,000元保證金，是伊繳納，被上訴人出事當天，伊與伊另一哥哥去派出所了解案子，被上訴人表示如案件可以交保的話，他家裡電視櫃下面抽屜裡有放100,000 元，可以拿出來用，所以30,000元是從上述100,000 元裡面拿出來的。

伊去拿這30,000元時，上訴人不知情等語。

茲證人繳交保證金時間為102 年7月18日，且證述為被上訴人交代其至家裡電視櫃下取錢交付保證金，而兩造於102 年7 月19日結婚，被上訴人復否認上訴人以現金繳納，則上訴人並未舉證其以何時出售股票之款項繳納上開保證金，則上訴人主張以被上訴人股票投資款繳納刑事保證金30,000元，亦無可採。

㈢另上訴人主張經被上訴人同意出售股票所得股款用以支付榮濱街房屋之啟封款125,000 元、房貸119,000 元、支付兩造投保元大人壽保險費56,978元，業經被上訴人否認，則其須負舉證責任以實其說，除上訴人並未舉證外，另其餘被上訴人主張支付其家中每月電費、水費、瓦斯費7 個月約45,000元部分，再依兩造對話之譯文可知，上訴人承認被上訴人每月有給生活費，上訴人承認將錢拿去買股票，只是上訴人要還此款的日期要被上訴人等待，否則去法院處理，足認依錄音譯文，上訴人承認拿被上訴人的錢去買股票為真實，故上訴人於104 年3 月23日本件進行調解程序時陳稱：「是聲請人答應給我生活的承諾。」

（原審卷第39頁），及於104 年5 月4 日言詞辯論程序時陳稱：「…這錢是我與原告在互信、互愛下給我，原告承諾說要照顧我，所以我才願意與原告同居。

我與原告住一起當中，生活費、醫療費都是我付。

另外民事準備狀提到房屋貸款、水電費，都是我去繳。」

等語，與錄音譯文不符，且未舉證以實其說，已難認為真實，是其辯稱：「原審以上訴人自認『這筆錢是共同管理經營』等語，遽認『足見原告於兩造結婚前之103 年3 月1 日即委託被告代為操作買賣股票事宜。』

為斷章取義」，即有違誤。

及被上訴人曾任職祥益工程行係有薪資之人，其既然於同居期間即可交付420,000 元給上訴人，足證被上訴人並非無能力給付生活費用，上訴人於本院亦自陳被上訴人每月有支付生活費用，雖兩造對金額有所爭議，但何以被上訴人給付之生活費不足支付，而須動用被上訴人之上開投資款，自應由上訴人舉證證明，然均未見其舉證證明，則其前開主張，亦無足採。

另上訴人主張：「若其自承欠被上訴人股票投資款，衡情論理，當下承諾何時返還、如何返還即可，何須告訴被上訴人去法院處理！」是上訴人推測之詞，亦難採信。

㈣再一般生活費之給付是按月或定期給付，則此330,000 元、90,000元兩次整筆給付，上訴人既無法舉證為贈與關係，亦與按月給付生活費之一般經驗法則不符，已如前所述，本院認為以兩造交付金錢當時之同居關係，自屬委任關係，即非贈與或給予生活費，上訴人主張上開420,000 元之交付為給予生活費及贈與關係，自難認為真實。

至於被上訴人何時請求返還投資款，被上訴人依法律規定終止委任關係後在15年請求權時效內可自由為之，不因其與上訴人離婚後提起本訴，即可認定被上訴人因離婚心有未甘，而否認兩造於同居期間交付420,000 元，非屬委任關係至明。

八、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

被上訴人對上訴人得請求之不當得利，係未約定期限之給付，亦未約定遲延利率，其主張以起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月25日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據。

九、綜上所述，上訴人承認同居期間收到420,000 元，事後亦用於購買股票，自屬委任關係，而上訴人無法舉證420,000 元係屬同居期間作為生活費或贈與，則被上訴人終止委任關係後，依不當得利法律關係，請求上訴人給付369,579 元，及自104 年1 月25日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分請求，為無理由，應予駁回。

並依民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行。

據此，原審為被上訴人上開一部勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不利於上訴人部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
民事第二庭審判長 法 官 汪銘欽
法 官 張百見
法 官 張珈禎
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
書記官 陳筱筑