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臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第584號
原 告 李國賢
訴訟代理人 徐崧博律師
複代理人 胡俊暘律師
被 告 彭麗珠
訴訟代理人 王志陽律師
上列當事人間確認袋地通行權存在事件，本院於民國105 年2 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。
本件原告先、備位之訴分別主張：其對被告所有坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段00000 地號土地（下稱系爭000-0 地號土地），有意定通行權存在；
其對系爭000-0 地號土地、坐落同段000-0 地號土地（下稱系爭000-0 地號土地）有袋地通行權存在等情，為被告所否認，則原告就該等土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，使原告受到無法通行鄰地之危險，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是原告提起本件確認通行權存在之訴部分，即有確認利益，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。
民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項、第256條分別定有明文。
查原告起訴時訴之聲明原為：㈠確認原告就系爭000-0 、000-0 地號土地如原證3 附圖（即本院卷一第24頁及第25頁之證明書及私設道路範圍，下稱附圖）所示斜線部分（以實測為準），路寬6 公尺之土地有通行權存在。
㈡被告於前開土地之通行範圍內不得設置地上物或妨害原告通行之物，並應容忍原告鋪設柏油或水泥道路以供通行。
㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第4 頁）。
嗣於民國104 年7 月23日補充前開聲明第1項之通行權為「意定通行權」，並追加備位聲明為：㈠確認原告就系爭000-0 地號土地有袋地通行權存在，通行方案如原證5 附圖所示斜線部分所示（以實測為準）。
㈡被告於前開土地之通行範圍內不得設置地上物或妨害原告通行之物，並應容忍原告鋪設柏油或水泥道路以供通行。
㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第93頁至第94頁）。
後本院於104 年8 月28日會同新竹縣竹東地政事務所及兩造至上開土地現場進行履勘，並製作複丈成果圖（見本院卷一第158 頁，下稱附圖二），原告遂於104 年11月30日將前開先、備位聲明更正為：㈠先位聲明：⒈確認原告就系爭000-0 地號土地，如附圖一（見本院卷一第159 頁）所示A 、C 部分、面積223 、119平方公尺範圍內，有意定通行權存在。
⒉被告於前開土地之通行範圍內不得設置地上物或妨害原告通行之物，並應容忍原告鋪設柏油或水泥道路以供通行。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⒈確認原告就系爭000-0 地號土地，如附圖二所示A 部分、面積243 平方公尺；
就系爭000-0 地號土地，如附圖二所示B 部分、面積52平方公尺範圍內，有袋地通行權存在。
⒉被告於前開土地之通行範圍內不得設置地上物或妨害原告通行之物，並應容忍原告鋪設柏油或水泥道路以供通行。
⒊願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第156 頁至第157 頁）。
核原告上開追加備位之訴，與原聲明請求之基礎事實同一，且為被告所同意，自應予准許。
又原告再變更先、備位聲明部分，則為補充或更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告前於100 年12月23日與被告締結土地買賣契約（下稱系爭契約），購買被告所有坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段000 地號、000-0 地號土地（嗣前開2 筆土地合併為000 地號，下稱系爭000 地號土地）所有權全部及同小段系爭000-0 地號土地應有部分353/16800 ，惟因系爭000 地號土地坐落位置並未對外有適宜之連絡，屬於袋地，是系爭契約並載明被告「應提供6 公尺寬之私設道路」供原告買受之系爭000 地號土地通行，設定意定通行權。
兩造嗣於100 年12月30日附註條款第2條記載「私設道路如共有人不同意時，買方需出面負責協調處理，並承擔所有法律責任」（下稱系爭附註條款）等語。
豈料，被告事後反悔，於簽約後屢次以存證信函、電話等方式向原告表示欲將道路寬度改為4 米及改變道路位置等，甚要求原告再支付不合理之金額，始願提供道路供通行，或經鑑界仍不願提供道路，原告不堪其擾，為解決通行問題，爰依系爭契約、民法第820條第1項規定、民法第787條規定提起本件先、備位之訴，先位請求確認原告對系爭000-0 地號土地有如附圖一所示A 、C 部分、面積223 、119 平方公尺範圍內，有意定通行權存在。
備位請求確認原告對系爭000-0 地號土地，如附圖2 所示A 部分、面積243 平方公尺；
坐落同段000-0 地號土地（下稱系爭000-0 地號土地），如附圖二所示B 部分、面積52平方公尺範圍內，有袋地通行權存在。
㈡對被告抗辯所為陳述：⒈先位聲明原告主張對系爭000-0 地號土地有意定通行權部分：⑴意定通行權契約並非要式契約，本不以書面為必要，故若雙方已就通行道路達成合意，縱未以圖示於契約中，亦應認為意定通行權契約已有效成立。
本件兩造於簽訂系爭契約時已達成系爭000-0 地號土地之共有物分管協議，並約明「私設道路為寬6 公尺」，如附圖所示，顯見兩造間並無須日後再行協商道路位置之協議存在。
又兩造亦非對通行道路位置毫無所知，否則原告豈會同意購買一塊無法通行至公路之土地；
且當時移轉前開土地即係為使原告具共有人身分，而得依分管契約主張通行000-0 地號土地，上情均為證人宋福鋒所明知。
⑵本件土地買賣事宜，曾經兩造於103 年6 月24日於本院以103 年度重訴字第12號事件（下稱前案）達成訴訟上和解。
而上開意定通行權，並未在前案和解拋棄之範圍內：①本件土地買賣糾紛前經兩造達成訴訟上和解，原告同意由被告盡速依不動產買賣契約內容移轉土地及其上建物，而原告則支付交易尾款。
惟就契約條款中提供6 米寬道路通行部分，則無法達成共識，經兩造將此爭議擱置，復有兩造洽談和解過程中，被告訴訟代理人於103 年5 月27日之函文及被告於同年10月1 日寄發存證信函予原告，強調道路爭議未解決等語可見，被告確實明知且認為道路爭議不在前案訴訟和解範圍內甚明。
②且依實務之見解，前案件訴訟上和解之範圍為何，應就前案原告於訴訟上和解成立時之請求為何加以判斷，若於訴訟中經過合法訴之變更之原請求，自應認為已撤回，亦即已由原告向法院表示於該案不再請求判決之意思表示，原請求即應視同未曾起訴。
是原告依系爭契約請求確認就系爭土地部分有意定通行權存在，此部分請求於前案業經原告於103 年5 月21日訴之變更而視為撤回，自不在前案和解之範圍內。
被告辯稱原告本件起訴有違一事不再理，顯然無視原告已於前案透過訴之變更將意定通行權之請求撤回之事實，自不足採。
⑶兩造約定系爭附註條款，不影響前開共有物分管協議之效力：①參以98年1 月12日民法第820條第1項規定修正理由，係為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之。
而系爭契約簽訂於100 年12月23日，上開規定早已修正完成，又債權契約之成立本不以有處分權為必要，被告之應有部分為16800分之13247 ，已逾全體共有人之3 分之2 享有管理共有物之權限，其設定意定通行權並提供通行之債、物權行為應屬合法有效。
被告一再爰引舊法辯稱共有物之分管須共有人全體同意，顯屬誤會，於法自有未合。
②而共有物持分占少數之共有人，就多數持分之共有人所為之分管協議決定，本就無同意權，至多僅有因該決定受損時向系爭共有人請求損害賠償之權。
證人宋福鋒亦證述被告本人同意提供附圖所示之道路供通行之用，且兩造間並無保留需全體共有人同意始提供道路通行之意思存在，系爭附註條款自不影響兩造間分管協議之效力。
至他共有人倘因此不能使用特定部分土地者而受有不利益，本應由被告自行加以協調，或應依民法第820條第4項之規定，由被告對他共有人負損害賠償之責任，與單純信賴出賣人具有管理權限而購買土地之原告無涉。
⑷被告若以系爭附註條款為由拒絕提供道路供原告通行，即違反誠信原則與禁反言原則。
因系爭附註條款所謂之「共有人」，應排除被告本人在內，亦即就「被告本人」而言不得再為不同意之意思表示。
蓋被告已於100 年12月23日訂約時同意提供6 米道路供原告使用，豈可於同年12月30日後又以系爭附註條款掩蓋其本人曾經同意提供私設道路供原告通行之事實？是若被告於日後再為相反之意思表示，即屬視系爭契約如無物，且嚴重違反誠信原則與禁反言。
又兩造系爭契約中明定被告將移轉系爭000-0 土地持份與原告，顯見雙方係在此前提之下預立分管協議。
被告基於契約嚴守原則，當應受此約定之拘束，被告所辯原告非共有人無從成立分管協議云云，自無足採。
⒉備位聲明部份：⑴原告主張就系爭000-0 地號土地、系爭000-0 地號土地，有袋地通行權存在部份：原告所有系爭000 地號土地不因原告成為同地段000-0地號土地之少數持分共有人而改變其袋地之性質，系爭000 地號土地確實仍為袋地，原告自得主張袋地通行權。
按最高法院79年度第2 次民事庭會議決議意旨，袋地所有人就其他人共有之鄰地無法依共有人內部關係而為通行之利用時，基於民法第787條「發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益」之立法意旨，該法條文所稱「周圍土地」，自應包括袋地所有人與他人共有之土地在內。
而本件原告所有之系爭000 地號土地與公路間並無適宜之聯絡，須通行相鄰之000-0 地號及000-0 地號土地始得連接道路，揆諸前開實務見解，系爭000 地號土地袋地之性質並未因原告取得系爭000-0 地號土地少數持份而改變，如原告不能依共有人內部關係取得管理使用權，亦得主張袋地通行權為是，否則系爭000 地號豈非永久無法與公路有適宜之聯絡，與民法袋地通行權之立法意旨全然相左。
⑵故民法第787條所稱「周圍土地」，自應包括袋地所有人與他人共有之土地在內，而應准許原告主張袋地通行權，至本件被告抗辯原告為系爭000-0 地號土地之共有人因此系爭000 地號土地非袋地，而無法主張袋地通行權云云，與前開意旨不符，顯無足採。
㈢並聲明：⒈先位聲明：⑴確認原告就被告所有坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段00000 地號土地，如附圖一所示A 、C 部分、面積223 、119 平方公尺範圍內，有意定通行權存在。
⑵被告於前開土地之通行範圍內不得設置地上物或妨害原告通行之物，並應容忍原告鋪設柏油或水泥道路以供通行。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴確認原告就被告所有坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段00000 地號土地，如附圖二所示A 部分、面積243平方公尺；
被告所有坐落同段000-0 地號土地，如附圖二所示B 部分、面積52平方公尺範圍內，有袋地通行權存在。
⑵被告於前開土地之通行範圍內不得設置地上物或妨害原告通行之物，並應容忍原告鋪設柏油或水泥道路以供通行。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠就原告先位聲明主張「意定通行權」部分：⒈原告向被告購買系爭000 等地號土地，並以被告名義申請興建農舍，雖原告要求被告提供寬6 公尺土地供原告私設道路通行使用，但由於系爭000-0 地號土地為被告與其他共有人共有之土地，私設道路範圍仍有待協議，因此即於系爭契約特別約定事項僅記載「私設道路為寬6 公尺（先不舖設柏油）」，又因該私設道路範圍仍有待協議，兩造遂於100 年12月30日再訂立系爭附註條款載明「私設道路如共有人不同意時，買方需出面負責協調處理，並承擔所有法律責任」。
⒉嗣因被告多次相約原告洽商前開協議事宜未果，經被告於101 年5 月26日以新竹武昌街郵局第496 號存證信函通知原告「關於寶山鄉○○○段○○○○段000 地號上興建農舍之聯外農路設於000-0 地號上，基於本人及本人家族之權益考量，指定如附圖所示之農路位置。
又農路之施工及如需舖柏油或水泥或碎石等必需經本人及族人同意，依法向相關單位申請，貴方不得擅自為之」等語，被告卻於101 年6 月5 日發現原告未經被告及其他共有人之協議及同意，擅自於系爭000-0 地號土地上舖設碎磚開闢道路，被告乃再於101 年6 月7 日以新竹武昌街郵局第544 號存證信函通知原告「目前道路問題雙方尚未達成協議；
貴方卻違規徑行舖設碎磚。
限於今年6 月15日之前必須將碎磚清除」等語，並於101 年6 月27日以新竹武昌街郵局第629號通知永慶不動產仲介即證人宋福鋒居間協調，並稱若協調不成，則不認就本件不動產買賣契約之必要之點已合意，視為本件契約不成立，並於101 年7 月2 日以新竹武昌街郵局第731 號存證信函通知原告「…台端所買之土地為袋地乙事，於該不動產買賣契約書中僅約定私設道路為寬6 公尺，並未明訂該寬6 公尺私設道路應如何設置。
…幾經協調後，台端仍依然故我選擇對台端個人最有利、方便之處所及方式行之，但對本人之共有土地造成最大之損害」等語，迭經多次溝通，原告仍於未與被告及其他共有人協商、同意之情形下，擅自於系爭000-0 地號土地上開挖道路、挖掘溝道，引起被告及000-0 地號土地共有人之強烈反彈。
⒊揆之前開「私設道路為6 公尺（先不舖設柏油）」之約定內容，並無任何關於私設道路「範圍」之圖說附於系爭契約中，原告固提出如附圖所示證人宋福鋒出具之證明書及圖說為憑，然該內容根本並非兩造契約所為，僅係作為參考之用，足認兩造於簽立系爭契約當時，並未約定意定通行權。
又因兩造未對此部份加以商議，證人宋福峰雖陳稱兩造當天沒有約定若其他共有人不同意時，被告就不提供道路，乃屬當然之理。
是依前揭內容可徵，有關「私設道路」之範圍，如共有人不同意時，應由原告出面負責協調處理，且如因「私設道路」涉及相關法律責任，即未經申請許可，擅自開挖道路所應負之相關法律責任，應由原告自行承擔。
⒋況兩造間因系爭契約所生紛爭，業經兩造於前案成立訴訟上和解在案，依前案和解筆錄內容，被告應辦理土地及其上建物之所有權移轉登記，原告應將未付餘款交付予被告，兩造其餘請求均拋棄。
亦即，有關私設道路部分，待原告取得系爭000-0 地號土地應有部分後，再原告自行與共有人協商處理之，以符合系爭契約之約定。
又和解成立者，與確定判決有同一之效力，原告於取得系爭000-0 地號土地應有部分後，完全未出面與土地共有人協商有關私設道路之事，逕又再對被告提起本件訴訟，依上說明，原告所為「意定通行權」之請求，顯屬無據；
本件起訴，並有違一事不再理之既判力規定，依法應予駁回。
⒌至原告主張兩造前簽訂系爭契約時已約定如附圖所示之私設道路，足證兩造間確有分管協議存在云云。
惟此預立分管協議之說詞僅為原告之個人主張，其既未與被告或其他共有人約定分管之特定範圍，亦無預立通行權之實質內容。
證人宋福鋒所提出之附圖應屬一般土地買賣時出售部分持分給買受人之實務買賣狀況，與分管協議全然無涉。
⒍原告另訴被告刑事案件部份，業經新竹地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第164 號不起訴處分書認定兩造於100 年12月30日確有約定由告訴人出面處理私設道路設置事宜。
而原告依此約定，本有義務自行與系爭000 之0 地號之其他共有人商議私設道路設置事宜，附此敘明。
㈡就原告備位聲明主張「袋地通行權」部分：⒈所謂「無適宜之聯絡」係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言。
而因系爭000 地號土地為袋地，需通行使用被告與其他共有人所有000-0 地號土地對外聯絡，故兩造買賣標的始加列系爭000-0 地號（面積：787 平方公尺，權利範圍：353/16800 ）土地，以使原告成為000-0 地號土地共有人之一，而得通行使用000-0 地號土地以聯絡000-0 地號土地上之道路。
是原告所有系爭000 地號土地可經由原告所有系爭000-0 地號土地，連接同段000-0 地號土地上之道路，並非與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦與所謂「袋地」之定義不符，則原告提起本件備位訴訟，請求確認其就被告所有000-0 、000-0 地號土地有「袋地」通行權存在，並請求被告於前開土地之通行範圍內不得設置地上物或妨礙原告通行之物，並因容忍原告舖設柏油或水泥路面以供通行云云，顯然欠缺權利保護之必要，應予駁回。
至原告如欲於系爭000-0 地號共有土地之特定部分占用收益（私設道路供己私用），於未徵得他共有人全體同意之情況，亦與法相違，併予說明。
⒉是本件既無袋地通行權之問題，原告備位訴之聲明請求確認袋地通行權存在，為無理由，應不予准許。
至於原告欲於系爭000-0 地號共有土地之特定部分私設道路供己通行使用，揆諸前揭說明，須由原告與他共有人協調處理之，並徵得他共有人全體之同意，是以，原告提起本件訴訟，為無理由，應予駁回。
㈢並聲明： ⒈原告之訴駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於100 年12月23日與被告締結契約，購買被告所有坐落於新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段000 地號、000-0 地號土地（嗣兩筆合併為000 地號）所有權全部，以及同小段000-0 地號土地應有部分353/16800 ，契約內容載明被告應提供6 公尺寬之私設道路供原告通行。
㈡兩造於100 年12月30日簽訂附註條款第2條記載「私設道路如共有人不同意時，買方需出面負責協調處理，並承擔所有法律責任」等語。
㈢被告係委由仲介宋福鋒銷售新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段000 ○00000 ○00000 地號土地以及000-0 地號部分土地。
㈣兩造曾於103 年6 月24日就本院103 年度重訴字第12號民事案件達成訴訟上和解。
四、兩造爭執事項：㈠原告主張就被告所有坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段00000 地號土地，如附圖一所示A 、C 部分，有無意定通行權存在？若有，是否在前案和解拋棄之範圍內？㈡被告於100 年12月23日簽約當日是否曾與原告就新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段00000 地號土地達成分管協議，協議內容係將附圖一所示A 、C 部分，供原告通行？㈢原告所有坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段000 地號土地，是否因原告持有同段000 －0 地號土地之持份而為非袋地？㈣原告主張就被告所有坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段00000 地號、000-0 地號土地，有袋地通行權存在，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張就被告所有坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段00000 地號土地，如附圖一所示A 、C 部分，有無意定通行權存在？若有，是否在前案和解拋棄之範圍內？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
次按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，其效力雖不如民法第787條具有準物權之效力，惟仍具有拘束當事人間之效力，故土地所有權人如約定土地供鄰地通行使用，不論系爭地號土地有無民法第787條所定通行路徑，或是否得依該條規定對其他鄰地主張通行權，均不影響土地所有人願提供鄰地通行所負之義務（最高法院87年度台上字第1964號判決要旨參照）。
又土地所有權人除得依相鄰關係取得法定通行權外，通常尚可依據設定或時效取得通行地役權，或可以使用借貸、租賃或其他約定方式取得通行權。
就後者，通行權取得者可本於履行契約向其相對人行使其請求權，自不待言（謝在全著民法物權論( 上) 第332 頁至第333 頁，92年7 月修訂2 版參照），是倘本件兩造間有前開所謂意定通行關係存在，原告自得執兩造間之約定，向被告請求通行土地。
則原告主張：其對系爭000-0 地號土地如附圖一所示A 、C 部分，有意定通行權存在，揆之首揭說明，自應由原告先就兩造有約定得由原告取得系爭000-0 地號土地通行權乙節，負擔舉證責任。
經查：⑴原告就上開主張，業據提出系爭000 、000-0 地號土地第二類登記謄本、系爭契約書、證明書暨附圖、支付買賣價金之票款證明等件為證（見本院卷一第13頁至第27頁）。
核以系爭000-0 、000-0 地號土地現況，並未設定供其他土地或房屋通行，足徵該土地並未設定不動產役權。
再觀兩造前於100 年12月23日所簽訂系爭契約第1條、第4條特別約定事項分別記載：不動產標示及買賣權利範圍為：新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段000地號、地目田、面積為907 平方公尺、應有部分全部；
000-0 地號、地目田、面積為908 平方公尺、應有部分全部；
000-0 地號、地目旱、面積787 平方公尺、應有部分16800 分之353 等土地；
買賣總價為7,013,229 元；
私設道路為寬6 公尺（先不鋪設柏油）等語（見本院卷一第18頁、第19頁、第22頁），為兩造所不爭執，堪信屬實。
據此可見，兩造就原告買受系爭000 、000 -0地號土地時，確有約定被告應提供寬6 公尺之土地以設置供私設道路通行之事。
⑵惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年台上字第286 號判決意旨可資參照）。
本院審究：①證人宋福鋒到院結證稱：其當初受被告委託進行系爭000-0 、000 （後兩者合併為系爭000 地號）、000-0、000-0 地號土地出售，分為3 個買賣件，分別銷售，若買方要購買可以1 次購買單數或複數，附圖即是為了銷售上開土地的銷售說明，上面有文字說明。
嗣伊仲介兩造成立如系爭契約所載之買賣等語（見本院卷一第162 頁背面至第166 頁）。
②而兩造除於系爭契約特別明文就6 公尺私設道路為約定外，即未再就該道路之通行範圍、通行方式或其他通行契約之必要事項加以約定，或將意定通行之相關事宜書立於契約內文，或由兩造再為協商並達成合意，是此關於通行權之約定，應如何拘束兩造當事人，已屬有疑。
原告固據提出證明書暨附圖，欲證明兩造間就系爭000-0 地號土地如附圖一所示A 、C 部分面積有意定通行權存在，但查該證明書之內容係以：茲因原告購買被告所出售之系爭000 、000-0 地號土地，於買賣簽約前，不動產業務代表宋福鋒居中協調出售之2 筆地號，土地進出之六米寬私設道路進出路線，買賣雙方均了解已附件中所指示之六米寬私設道路，為日後兩戶農舍之對外連絡通道，買賣期間皆以附圖商討買賣事宜無誤等語。
並於立書人欄位簽署「立書人：永慶不動產（加盟店）光埔特區店」、「業務代表：宋福鋒」及宋福鋒之聯絡電話、地址、身分證字號，復記載證明書立書日為「101 年7 月20日」（見本院卷一第24頁），再衡諸上開文義、字句，均係表徵本證明書由證人宋福鋒以兩造買賣土地仲介之身分擬定，並以附圖之內容作為兩造商討買賣土地時，關於私設道路事宜之參考而已，復與證人宋福鋒前開所述，兩者相合。
③是則，證明書及附圖之內容既然僅為兩造締約時之參考，又該證明書或附圖之上，復未見兩造以簽名、用印或其他可表徵同意之方式，加以註記，且經被告所否認兩造間有如證明書暨附圖所列之通行權約定。
況稽之卷內相關物證，被告於締約後之100 年至101 年間，尚屢次以存證信函向原告表示應重為商議通行權相關事宜、對通行範圍仍有爭執、對土地使用方式亦有爭執等情（見本院卷一第58頁至第75頁），顯見兩造就原告所買受之土地得對坐落於系爭000-0 地號土地得由原告行使通行權之範圍及方式等節，均未達成共識。
縱兩造前有於系爭契約約定原告另得私設道路6 公尺，尚不得以此驟而認定兩造係就系爭000 地號土地已約定得通行系爭000-0 地號土地之部分，係如附圖一所示A 、C 部分之土地面積，是原告據以為先位之訴之主張，認原告對系爭000-0 地號土地如附圖一所示A 、C 部分有前開意定通行權云云，應屬無據，洵非可採。
⒉縱設原告有前開所指意定通行權，亦已涵括於前案和解拋棄之範圍內：⑴按訴訟上之和解成立者，與確定判決有同一之效力；
除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第380條第1項、第400條第1項分別定有明文。
再按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。
其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求；
凡就一事件，於同一當事人間已有確定判決者，不得依訴訟程序更行告爭（最高法院19年上字第278 號、20年上字第563 號判例意旨參照）。
次按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例意旨參照）。
又按所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。
故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院46年台抗字第136 號判例意旨可參）。
⑵查原告前於102 年8 月28日就系爭000 、000-0 地號土地之買賣糾紛事，以本件被告為對造，向本院提起履行契約等訴訟，經本院以103 年度重訴字第12號（即前案）進行審理，原告於起訴時即聲明：①被告應將系爭000 地號土地及其上建物，即門牌號碼新竹縣寶山鄉○○路000 巷00號、000 建號之所有權全部，以及系爭000-0地號土地應有部分16800 分之353 移轉登記予原告。
②被告應提供6 公尺之私設道路，供原告使用（見本院卷一第76頁）。
嗣經本院於102 年9 月9 日發函闡明上開聲明第2項不明確，應予補正後，原告遂於102 年10月11日具狀更正聲明為：①被告應將系爭000 地號土地及其上建物，即門牌號碼新竹縣寶山鄉○○路000 巷00號、000 建號之所有權全部，以及系爭000-0 地號土地應有部分16800 分之353 移轉登記予原告。
②如認前項為有理由，被告並應依其共有物管理契約提供如原證四第3 頁圖表所示之6 公尺私設道路，供原告使用。
③被告應給付原告自102 年8 月26日起至契約履行完畢日止，以每日3,560 元計算之遲延違約金。
復於102 年11月15日將前開聲明變更為：①被告應將系爭000 地號土地及其上建物，即門牌號碼新竹縣寶山鄉○○路000 巷00號、000 建號之所有權全部，以及系爭000-0 地號土地應有部分16800 分之353 移轉登記予原告。
②如認前項為有理由，被告並應依其共有物管理契約提供系爭000-0地號及同段000-0 地號之6 公尺私設道路，供原告使用。
③被告應給付原告自102 年8 月26日起至契約履行完畢日止，以每日3,560 元計算之遲延違約金。
迨多次變更聲明，最後於103 年5 月26日聲明以：①被告應將系爭000 地號土地及其上建物，即門牌號碼新竹縣寶山鄉○○路000 巷00號、000 建號之所有權全部移轉登記予原告。
②被告應給付原告自102 年8 月26日起至契約履行完畢日止，以每日3,506 元計算之遲延違約金。
③被告應返還13,229元。
④被告應賠償原告因其拒絕履行契約提供6 公尺寬私設道路，而行使袋地通行權所需給付之償金。
⑤如聲明第一項為有理由，確認原告就被告所有系爭000-0 地號土地有袋地通行權存在。
⑥就聲明第一項部分，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第83頁）等情，業經本院調取前案訴訟全卷核閱無誤。
⑶而兩造就上開爭執於103 年6 月24日本院言詞辯論期日時各自退讓達成訴訟上和解，並成立和解內容為「一、被告願將坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段000 地號土地及其上新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段000 ○號建物即門牌號碼新竹縣寶山鄉○○路000 巷00號之所有權全部及新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段00000 地號土地16800 分之353 持分移轉登記予原告。
二、原告願於民國103 年7 月2 日兩造辦理第一項之所有權移轉登記手續時同時交付新臺幣1,413,229 元予被告訴訟代理人王志陽律師保管，待所有權移轉登記辦理完成後交付予被告。
三、兩造其於請求拋棄。
四、訴訟費用各自負擔。」
（見本院卷一第88頁），為兩造所不爭執。
依前開說明，兩造既對前開房地所有權移轉及通行權等之爭議事件，於本院成立訴訟上和解，自生與確定判決同一之效力。
⑷原告固主張：其於前案已變更聲明，始為訴訟上和解，是本件關於意定通行權之請求，並不包含於前案訴訟上和解所拋棄之請求部分。
然查：①互核前案之訴訟上和解當事人為兩造，其等間之訴訟標的為系爭000 、000-0 地號土地及其上建物之所有權移轉登記及系爭000-0 、000-0 地號土地通行權之法律關係，而原告前案起訴請求被告移轉登記不動產所有權、提供6 公尺之私設道路於系爭000-0 地號土地通行部分，業經更正起訴聲明其補正聲明如前。
又本案訴訟之當事人亦為兩造，訴訟標的之法律關係除前案已和解之不動產所有權移轉登記部分外，亦為000-0 、000-0 地號土地通行權之法律關係，又於先位之訴部分，即與原告於前案更正之起訴聲明相同，均為原告對系爭000-0 地號土地之意定通行權法律關係，並均提出相同如附圖之圖說作為意定通行之依據。
是原告於本案訴訟先位聲明第1項為「確認原告就系爭000-0 地號土地，如附圖一所示A 、C 部分、面積223 、119 平方公尺範圍內，有意定通行權存在。」
，即與前案起訴聲明第2項「如認前項為有理由，被告並應依其共有物管理契約提供如原證四第3 頁圖表所示之6 公尺私設道路，供原告使用。」
，謂為可代用、相同訴訟標的之聲明。
足認原告於本件訴訟先位請求確認意定通行權之部分，實乃原告於前案起訴時訴訟請求標的之一部分，且關於訴訟標的、當事人、聲明均屬同一。
揆之前開說明，堪認原告提起前件訴訟，雖以給付之訴為請求，亦已包含確認兩造間意定通行權存在之意義。
②再揆之前揭說明，過去就訴訟上之和解，固係多指於訴訟繫屬中以終止爭執並終結訴訟為目的之當事人間之合意，必須就本案訴訟標的為之，惟自92年間民事訴訟法修正後，業已放寬訴訟上和解之成立要件，為擴大紛爭解決之功能，兩造就和解之範圍，不啻於訴訟標的，尚及於兩造有爭執，且與訴訟標的相關之事項。
亦即，和解範圍之認定，原則上應以原告於該訴訟事件所為之請求為標準；
惟當事人間就其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，若有一併解決之意思，其和解之範圍即應擴及於當事人欲求一併解決之事項。
而查，本件兩造於103 年6 月24日前案和解筆錄作成前之爭執事項，雖經原告變更聲明如前，然就該意定通行權之部分，並非棄置不論，就103 年5 月29日即發生訴訟上和解前最後1 次言詞辯論筆錄內容以觀，原告係稱變更聲明之原因乃「因為對方拒絕提供6 公尺寬的道路，使我們必須聲請袋地通行權，因而需支付之償金」、「000-0 （即系爭000-0 地號土地）為牽涉到被告需要提供6 公尺寬之道路，而此部分還沒有給我們回應，只說共有人不同意要我們去協商，所以此部分暫不宜過戶」，係表示因為被告不同意提供意定通行之道路，且原告仍在等被告之回覆，是聲明先變更為應賠償拒絕履行意定通行權之賠償等語，則就意定通行權之行使，尚難謂非屬兩造之重要爭執之一，自應於前案和解筆錄中有一併解決之需要。
況若以原告所稱，僅以最終聲明請求作為訴訟上和解範圍之標準，則原告於前案最終聲明已不請求移轉登記系爭000-0 地號土地所有權之部分，何以於訴訟上和解時，復又記載於和解筆錄之中，顯然兩造並非以原告於前案最終訴之聲明，作為合意和解之依據甚明。
③從而，本院審酌兩造於前案相互欲尋求解決之爭點，認為兩造就前開意定通行權相關事宜，仍為重要爭執之法律關係，當事人有一併解決之意思，兩造又未對此於訴訟上和解之時表示保留其權利，並為其於請求拋棄之約定，自應認該權利已包含於前案訴訟上和解之內，因該和解讓步，視為拋棄而消滅。
原告提起本件先位之訴確認其就系爭000-0 地號土地有意定通行權存在，乃係該訴訟上和解前所存在之事由，原告再行訴請確認及爭執，屬於就同一事件重複起訴無訛，有違一事不再理之原則，自非合法，而不可採。
㈡被告於100 年12月23日簽約當日是否曾與原告就新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段00000 地號土地達成分管協議，協議內容係將附圖一所示A 、C 部分，供原告通行？⒈又按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算，98年1 月23日修正公布、同年7 月23日施行之民法第820條第1項定有明文。
⒉本件原告主張：兩造於100 年12月23日簽定買賣契約時所為「私設道路為寬6 公尺（先不鋪設柏油）」之約定，即為分管契約，因被告對系爭000-0 地號土地之所有權已逾3 分之2 ，且附圖即為分管之範圍等語。
惟查，就附圖之內容並非兩造合意，僅為證人宋福鋒所提供之買賣磋商參考乙節，業經本院認定如前，是原告自不得執該內容，作為兩造間分管協議之約定範圍，合先敘明。
而系爭000-0地號土地登記第二類謄本所載，被告對系爭000-0 地號土地之應有部分比例為16800 分之13247 ，固已逾越全體共有人之3 分之2 （見本院卷一第14頁），惟被告就原告主張兩造間有分管協議之情事，加以否認，基於舉證責任分配之法理，自應由原告對兩造間有分管協議乙節，舉證以實其說。
但查，原告並未提出何有利於己之證據以資證明兩造間就共有物之使用、收益或管理方法已有明確約定，僅空言為前開主張，是縱被告對系爭000-0 地號土地應有部分已逾3 分之2 ，亦無從遽以認定原告主張兩造對系爭000-0 地號土地如附圖一所示A、C部分面積，已協議分管之事為真。
⒊且被告就此抗辯：兩造另於100 年12月30日已簽訂系爭附註條款，可徵兩造間並未約定分管契約等語，業據提出兩造另訂之附註條款為憑（見本院卷一第57頁）。
是參諸系爭附註條款第2項之內容，係明文以「私設道路如共有人不同意時，買方（即原告）需出面負責協調處理，並承擔所有法律責任」等語，另有兩造簽名、用印於該書面上，且為兩造所不爭執，自堪信為真。
復探究上該文義及兩造前於系爭契約明文之「私設道路為寬6 公尺（先不鋪設柏油）」約定，互為衡酌，並以一般契約實務常情以觀，應認兩造雖就系爭000-0 地號土地有私設道路之約定，但已附加條件為：若原告欲鋪設之道路為該地共有人不同意時，應由原告出面洽談協調，與各共有人達成共識後，始得鋪設，有相關法律之責任，亦應由原告全權負擔。
是此約定，顯然係就系爭000-0 地號土地欲為何種管理使用之方法，尚屬未明，俟原告與各共有人協商後，始能確立，自與前開原告所指兩造已為分管協議之意涵，全然不同。
⒋原告雖又稱：共有物持分占少數之共有人，就多數持分之共有人所為之分管協議決定，本就無同意權，至多僅有因該決定受損時向系爭共有人請求損害賠償之權云云。
惟此係於兩造確實成立分管協議之前提之下，始為衡量之部分，而兩造既未成立分管協議，其以此主張，自非可採。
況證人宋福鋒亦到院結證稱：系爭附註條款是說000-0 地號土地因被告陸續從其他共有人取得相對多數，在我受委託的時候被告的持份是相對多數，被告表示他同意開設道路，但是如果其他共有人不同意的話，原告要自己處理，被告不出面。
被告曾多次於兩造締約前後寄發存證信函給我，不只只有因為開道路的問題，還有位置、寬度，都是由被告提出另外的構想，看是否買受人可以接受，她也有提出其他的方案等語。
亦可見兩造雖有私設道路之約定，但對於道路應如何設置、地點、面積等均尚在洽談，自不能以此認定兩造已有分管契約之合意，灼然至明。
⒌從而，被告抗辯兩造間並無分管協議，係屬有據。
原告主張被告已於100 年12月23日兩造締約當日與原告就系爭000 -2地號土地達成分管協議，協議內容係將附圖一所示A 、C 部分，供原告通行，已無理由，洵無可採。
㈢原告所有坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段000 地號土地，是否因原告持有同段000－0地號土地之持份而為非袋地？原告主張就被告所有坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○○段00000地號、000-0地號土地，有袋地通行權存在，有無理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有權人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。
而查，原告主張其所有000 地號土地與道路並無適宜之聯絡，經本院履勘現場後，認原告所有000地號土地四周需經由000-0 地號土地方得連接至道路等情，000 地號土地並未直接緊鄰既有道路等情，有本院勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可按（見本院卷一第116 頁至第117 頁背面），因此堪信確實原告所有000 地號土地與道路並無適宜之聯絡。
因此原告主張依據民法第787條第1項規定應得通行周圍地以至公路尚屬可信。
⒉次按鄰地通行權之規定，旨在使袋地能為通常使用，不致因與公路隔離難以發揮其經濟效用，為促進物盡其用之社會整體利益，不得不令鄰地所有權人負容忍通行之義務。
惟鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面則其所有權則因而受限制，該土地因被通行亦將減損價值，是若於適用前揭鄰地通行權之規定時，僅考慮與公路無適宜聯絡土地之經濟效益，而未予適當限制，必將使鄰地之經濟效益因而不當減損，社會整體利益反受抑制，亦非法之本意。
從而，與公路無適宜聯絡之土地，若與其圍繞之土地中之一筆為袋地所有權人自己所有，而得藉由該等土地與公路相通聯，縱該通行自己所有相鄰土地至公路之路徑，未若通行鄰地便捷，惟該土地既已能經由通行所有權人自己所有之鄰地，而為通常使用，其經濟效益已不因未能與公路相接而受限制，自不得為求通行之便捷，捨此而反藉由其他鄰地主張其通行權存在，否則，即無異將容忍通行之不利益轉嫁由其他周圍地所有人負擔，自非公允。
是以民法第787條第2項因此規定，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人雖得通行周圍地以至公路，惟應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
⒊而查，原告所有000 地號土地雖然有通行鄰地之請求權，但依據前揭意旨，原告仍應選擇周圍地損害最少之處所及方法為之，而非得恣意選擇通行任何鄰地，否則即屬權利濫用。
依據本院現場履勘結果，原告所有000 地號土地通行至既成道路最便捷且占用他筆土地面積最少之方式乃為通過同地段000-0 地號土地之方式，即如附圖一所示A 部分所示；
反之如以原告備位聲明所示通過系爭000-0 地號及同段000-0 地號即如附圖2 所示A 、B 部分，則其占用面積顯已大於僅通行如附圖一所示A 面積，且非通往既有道路之最短距離，是以無論從通行動態方面來看，或侵害鄰地面積較少之角度判斷，原告主張通行系爭000-0 地號及同段000-0 地號即如附圖2 所示A 、B 部分均非最佳方式。
且再參酌000-0 地號土地，原告實為共有人之一，因此如果通行000-0 地號土地，在原告共有權利範圍內，即屬提供自己部分土地供自己土地通行，該容忍通行之不利益，在應有部分範圍內由自己承擔，方屬對鄰地所有人侵害最小之方式。
是以，原告所有000 地號土地雖有通行所鄰地號通往既有道路之必要，然其對鄰地所有人侵害最少之路徑係經由同段000-0 地號土地，而原告既係000-0 地號土地之共有人之一，而得提供自己部分土地供自己土地通行，故原告主張被告應容忍其通行000-0 地號、000-0地號土地於法無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告依系爭契約、民法第820條第1項、民法第78 7條第1項等規定提起本件先、備位之訴，請求確認原告就兩造共有之系爭000-0 地號土地，如附圖一所示A 、C 部分、面積223 、119 平方公尺範圍內，有意定通行權存在。
及原告就系爭000-0 地號土地，如附圖二所示A 部分、面積243 平方公尺；
就系爭000-0 地號土地，如附圖二所示B 部分、面積52平方公尺範圍內，有袋地通行權存在。
且被告於前開土地之通行範圍內，均不得設置地上物或妨害原告通行之物，並應容忍原告鋪設柏油或水泥道路以供通行，均無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
民事第一庭 法 官 朱美璘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
書記官 王恬如
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