臺灣新竹地方法院民事-SCDV,104,訴,642,20160715,1

臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第642號
原 告 劉美姿
被 告 永恆營造股份有限公司
法定代理人 李輝民
訴訟代理人 洪大明律師
複代 理 人 江慧敏律師
蘇李虎
上列當事人間履行契約等事件，本院於民國105 年6 月23日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣捌拾壹萬壹仟肆佰陸拾伍元，及自民國一百零四年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告預供擔保後，得為假執行。

但被告如以新臺幣捌拾壹萬壹仟肆佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第2 、3 、7 款、第2項分別定有明文。

查：㈠原告起訴時原聲明請求：「被告應履行如附件、附圖1 、附圖2 所示之義務」。

㈡嗣變更聲明為：「被告應履行如附件和解書（原證3 ）中第1條第2項（附圖1）、第3項（附圖2 ）及第4項等3 項所示之義務」（見本院卷一第64頁）。

㈢再變更聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,509,330 元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷一第108 頁）。

㈣復變更聲明為：「被告應給付原告1,295,906 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷三第58頁）。

最後變更聲明為：「被告應給付原告811,465 元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷三第79頁）。

核原告所為，均係本於被告施工造成原告房屋受損之同一基礎事實而為之請求，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；

就請求金額變更部分，亦屬單純減縮應受判決事項之聲明；

又被告對前開訴之變更追加，均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

(一)原告係新竹縣竹北市○○路00巷00弄00號「遠茂金鑽社區」之住戶及房屋所有人，被告承造之「夢想之驛」新建工程位於原告住處旁，自民國102 年5 月起「夢想之驛」植釘鋼板樁施工，造成原告房屋滲水、牆壁及磁磚龜裂、外牆磁磚破損及鬆脫、外牆鋼筋裸露、屋頂屋瓦破損、油漆脫落、前後陽台採光罩污損等損害，被告更於102 年6 月挖斷瓦斯管線，致原告吸入過多一氧化碳而身體不適。

「夢想之驛」工程之施作，不僅造成原告所有房屋嚴重受損，且侵害原告及家人之身體健康，原告遂於103 年9 月9 日向新竹縣政府工務處提出申訴，經雙方多次溝通協調後，被告同意就原告部分損失以給付賠償金方式填補，另承諾：⒈「夢想之驛」營建工程排油煙管緊鄰且正對原告住家之36支排油煙管中自第6層樓（含第6 層樓）以下進行排油煙管管線之改善；

⒉就「夢想之驛」營建工程造成原告及原告社區地下室滲水問題建構排水導溝；

⒊屋瓦清洗與破損修復並塗上保護膜，外牆磁磚修復清洗及施作防水工程，其中排油煙管出口管線之改善及減緩滲水之建構排水導溝等2 項，被告亦繪圖明示，更首肯前揭各工程分別於104 年4 月30日前完成，兩造遂於104年1 月31日簽立原證3 所示之和解書（下稱系爭和解書），以便被告持系爭和解書至新竹縣政府工務處解除列管，得以請領使用執照。

系爭和解書之簽訂係循正當程序與方法作成，並無脅迫之情，被告自應受系爭和解書之拘束，依約履行。

詎被告取得使用執照後，未依和解內容予以施工，反而將原允諾應施工之排水導溝位置以水泥填平，設置花台，遮住原應由被告依和解書對其施工造成原告房屋外牆磁磚破損加以修補之處。

原告見被告之施工與簽立和解書當時所為之承諾顯有歧異，屢屢促請被告依約履行，均未獲善意回應，原告遂於104 年6 月23日寄發存證信函，要求被告依約履行，被告卻以未來「夢想之驛」之住戶不知道是否會同意排油煙管之施作、排水導溝無法施作等語回應，然被告係具有專業知識技術之營造公司，簽立和解書時，實係依其專業知識評估而提出修繕和解方案，何以於取得使用執照後，旋即認定修繕工程無法施作，更況，被告係自104 年7 月起才就「夢想之驛」建案陸續交屋，而系爭和解書第1條第2 、3 、4項內容至遲應於104 年4 月30日前完成，顯然是被告藉故推拖，於可履行時期不履行，惡意違約。

(二)原告就系爭和解書第1條第2 、3 、4 項內容，請求如下：１被告就「夢想之驛」大樓之設計瑕疵，導致該社區36支排油煙管全部聚集對著原告住家，該社區各住戶排油煙機倘先後啟動，原告住家將受油煙汙染，造成空氣品質低劣，無法正常開窗及從事曬衣等日常活動，實有改善排油煙管管線之必要，故就「風管改善工程」部分原告同意依桃園市結構工程技師公會補充鑑定結果，請求被告給付改善修復費用465,553 元。

２本件施作排水導溝一事係經被告所延聘桃園市結構工程技師公會李錫霖技師鑑定，被告據以繪製擬建之導水溝圖示後，被告經理潘永富於104 年1 月25日持該圖示會同原告、原告丈夫及原告所居「遠茂金鑽」社區主委同赴「夢想之驛」大樓緊鄰「遠茂金鑽」社區之外牆旁，現場對照說明導水溝之規格尺寸及角度，雙方確認無誤定案，被告隨之草擬和解書，並以電子郵件傳送予原告敲定而達成和解，足見排水導溝之施作確有其必要性，絕非被告所稱「夢想之驛」大樓興建後即不滲水，故就「排水導溝工程」部分原告同意依桃園市結構工程技師公會補充鑑定結果，請求被告給付工程費用178,460 元。

３被告固曾於簽立系爭和解書前之104 年1 月24日下午清洗、修復原告房屋屋瓦，惟並未於屋瓦塗上保護膜，而外牆磁磚破損部分更是全未施作，造成原告家中牆壁漏滲水、發霉，被告雖抗辯已完成系爭和解書第1條第4項之修繕部分，並提出施工照片，然該照片為新竹縣竹北市○○路0 號及新泰路78巷38弄9 號房屋外牆搭設鷹架及粉刷照片，並非原告房屋施工照片，被告移花接木之舉，顯不可採。

因此，被告仍應依系爭和解書約定，修復、清洗原告房屋屋瓦、外牆，並均上防水保護漆。

又外牆防水工程部分，考量防水效果，依一般工程慣例為全面施作，此有桃園市結構工程技師公會回函可憑，故原告認為外牆防水工程應以全牆面121 平方公尺計價，即附表2 估算表「外牆透明防水漆（三度）」項目應以60,500元計算，則就「損害或瑕疵修復工程」部分，原告請求被告給付工程費用167,452 元。

(三)綜上，被告未於約定之期限內履行系爭和解書第1條第2、3、4 項內容，被告現亦無法履行系爭和解書約定內容，爰依依系爭和解書、民法第226條第1項、第215條規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任，並聲明：１被告應給付原告811,465 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

２訴訟費用由被告負擔。

３原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：本件被告施工之「夢想之驛」建案，於施工完成可得請領使用執照之際，原告卻藉故向新竹縣政府工務處提出申訴，阻擋被告申領使用執照，然後再要求鉅額、無理之賠償及義務，脅迫被告與之簽立和解書，被告為免交屋遲延等損失擴大，不得已與原告簽立系爭和解書；

被告既係受脅迫而不得已為此意思表示，依民法第92條第1項規定，被告自得撤銷系爭和解書之意思表示，被告已以書狀繕本之送達為撤銷之意思表示，系爭和解書既經被告依法撤銷，原告之請求自屬無理由。

再者，系爭和解書第1條第2 、3 項之標的，現為「夢想之驛」大樓住戶或管理委員會所管有，非被告所得任意入內施工，原告訴請被告於他人之建物為施工，於法難謂有理。

何況，關於廚房及排油煙管之設計，被告均係委由專家設計，並依相關法令規劃，原告無理要求轉向，亦無足取。

而「夢想之驛」大樓興建完成後，並不會造成原告社區之地下室滲水，原告要求施作排水導溝，應屬多餘。

至於系爭和解書第1條第4項之修繕部分，被告早已履行完畢，有相片一份在卷可佐，原告不察，再為本件請求，顯有誤會。

又風管改善工程及排水導溝工程已無法施作，鑑定單位將利潤、稅捐、管理費亦計價在內，應無必要；

而原告所有房屋之屋頂及牆壁防水漆部分，被告早已施作完成，亦可傳喚證人何志銘到庭作證，則補充鑑定結果附表2 估算表中之「外牆透明防水漆（三度）」、「屋頂透明潑水劑（一度）」項目皆應以0 元計算。

綜上，爰答辯聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利之判決，請准供擔保，免為宣告假執行。

三、兩造不爭執之事項：

(一)原告係新竹縣竹北市○○路00巷00弄00號「遠茂金鑽社區」之住戶及房屋所有人。

(二)臺灣新光商業銀行股份有限公司起造、被告承造之「夢想之驛」新建工程位於原告所有上開房屋旁，有新竹縣政府檢送之使用執照申請書、公函、原告向新竹縣政府提出之申訴書可參（見本院卷一第124-127 、207-230 頁）。

(三)原告曾以被告施工造成其房屋損害為由，向新竹縣政府提出申訴。

兩造於104 年1 月31日曾簽訂原證三之和解書（下稱系爭和解書，見本院卷一第38-39頁），約定如下：第一條：甲方（即被告）乙方（即原告）修繕新竹縣竹北市○○路00巷00弄00號該住戶之住宅建築物損害，茲甲乙雙方同意：１（略）。

２甲方同意改善面向遠茂金鑽社區中庭及住戶之夢想之驛大樓廚房抽油煙機排煙管設置，修改為6 樓（含6 樓）以下每一戶之所有排油煙孔轉向柱邊，連通主排氣風管，並藉由空氣及風向原理自然排放（附改善圖），避免直接排向遠茂金鑽社區之中庭及住戶。

此項須於中華民國104 年4 月30日前完成。

３靠近乙方牆面須施作排水導溝至中泰路排水溝（詳如附圖說），其中，排水導溝終點是以45度角斜接到中泰路排水溝，以利排水，而且排水導溝外側臨夢想之驛建物的土方需用水泥覆蓋，並加上防水漆。

此項須於中華民國104 年3 月15日前完成（因使用執照取得期間無法施作）。

４屋瓦須清洗至與原狀無異，並於中華民國104 年2 月13日以前完成；

屋瓦破損及汙損部分，使用類似的同等品予以修復並上保護膜（透明潑水劑），如無法達成，則予以更新。

外牆磁磚破損部分，先以同顏色品材修復清洗後，始施作半透明防水塗料（滾刷三次），此項須於104 年3 月15日前完成（因使用執照取得期間無法施作）。

(四)和解書第1條第2 、3 項約定之排煙管、排水導溝，被告迄今未施作。

四、本院之判斷：原告主張：被告承造之「夢想之驛」新建工程自102 年5 月起植釘鋼板樁，造成原告所有之新竹縣竹北市○○路00巷00弄00號房屋（下稱系爭房屋）滲水、牆壁及磁磚龜裂、外牆磁磚破損及鬆脫、外牆鋼筋裸露、屋頂屋瓦破損、油漆脫落、前後陽台採光罩污損等損害，原告於103 年9 月9 日向新竹縣政府工務處提出申訴，經雙方多次溝通協調後，被告同意就原告部分損失以給付賠償金方式填補，另承諾：⒈「夢想之驛」營建工程排油煙管緊鄰且正對原告住家之36支排油煙管中自第6 層樓（含第6 層樓）以下進行排油煙管管線之改善；

⒉就「夢想之驛」營建工程造成原告及原告社區地下室滲水問題建構排水導溝；

⒊屋瓦清洗與破損修復並塗上保護膜，外牆磁磚修復清洗及施作防水工程，被告更首肯前揭各工程分別於104 年4 月30日前完成，兩造遂於104 年1 月31日簽訂系爭和解書；

詎被告取得使用執照後，未依和解內容予以施工，原告屢屢促請依約履行，被告卻以未來「夢想之驛」之住戶不知道是否會同意排油煙管之施作、排水導溝無法施作等語回應，「夢想之驛」建案自104 年7 月起陸續交屋，被告藉故推拖，於可履行時期不履行，惡意違約，致現無法履行系爭和解書約定內容，爰依系爭和解書、民法第226條第1項、第215條規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任等語。

被告則以：被告為免交屋遲延等損失擴大，不得已與原告簽立系爭和解書；

被告既係受脅迫而不得已為此意思表示，已以書狀撤銷系爭和解書之意思表示；

再者，系爭和解書第1條第2 、3 項之標的，現為「夢想之驛」大樓住戶或管理委員會所管有，非被告所得任意入內施工，原告訴請被告於他人之建物為施工，於法難謂有理；

「夢想之驛」之廚房及排油煙管設計，係委由專家設計，並依相關法令規劃，原告無理要求轉向，要無足取，另「夢想之驛」大樓興建完成後，並不會造成原告社區之地下室滲水，原告要求施作排水導溝，應屬多餘，至於系爭和解書第1條第4項之修繕部分，被告早已履行完畢，有相片一份在卷可佐，原告不察，再為本件請求，顯有誤會等語，資為抗辯。

故本件兩造之爭點在於：㈠和解書第1條第4項之約定，被告是否履行完畢？㈡原告主張被告無法履行系爭和解書第1條第2 、3 、4 項之約定，依系爭和解書、民法第226條第1項、第215條之規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？如有理由，其金額應為若干？茲分述如下：

(一)和解書第1條第4項之約定，被告尚未履行完畢：查兩造於系爭和解書第1條第4項約定：「屋瓦須清洗至與原狀無異，並於中華民國104 年2 月13日以前完成；

屋瓦破損及汙損部分，使用類似的同等品予以修復並上保護膜（透明潑水劑），如無法達成，則予以更新。

外牆磁磚破損部分，先以同顏色品材修復清洗後，始施作半透明防水塗料（滾刷三次），此項須於104 年3 月15日前完成（因使用執照取得期間無法施作）」（參不爭執事項第㈢點）。

原告主張被告雖已將其所有系爭房屋之屋瓦破損部分修復，惟外牆磁磚破損部分尚未修復，且均未施作防水工程，被告則抗辯屋瓦及外牆磁磚均已修復云云。

查本件經送桃園市結構工程技師公會鑑定結果為：「依現況勘查結果，屋瓦破損部分已復原完成，外牆磁磚損壞尚有77塊未更換」（見本院卷三第25頁），另詢有無施作防水漆工程，該公會覆以「依現場牆面外觀，無明顯施作痕跡，不易判斷」（見本院卷三第68頁），準此，原告上開主張堪信屬實，被告抗辯已修復外牆磁磚及施作防水工程，非為可採。

(二)原告主張被告無法履行系爭和解書第1條第2、3、4項之約定，依系爭和解書、民法第226條第1項、第215條之規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任，為有理由：１按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第216條第1項定有明文。

又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；

第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1 、2 項亦有規定。

且應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害；

不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第214、215條定有明文。

２經查，被告雖抗辯原告向新竹縣政府工務處提出申訴，阻擋被告申領使用執照，脅迫被告與之簽立和解書，被告為免交屋遲延等損失擴大，不得已與原告簽立系爭和解書云云。

惟查，被告承造之「夢想之驛」新建工程位於原告所有系爭房屋旁，因施工不慎造成原告所有系爭房屋毀損，有原告提出之照片可憑（見本院卷一第16-37 頁），原告向新竹縣政府提出申訴，要屬合法行使權利，被告抗辯原告此舉為脅迫行為，難為可採。

且被告承造之「夢想之驛」新建工程業已完工，自104 年7 月開始續陸交屋，被告已無從設置系爭和解書第1條第2項之約定之排煙管及同條第3項之排水導溝，此為兩造所不爭執，故兩造於訴訟進行中合意鑑定設置排煙管、排水導溝之必要費用，及修復系爭房屋屋瓦、牆壁暨施作防水工程之必要費用，作為金錢賠償之依據，核與前揭法律規定相符，故原告依系爭和解書、民法第226條第1項、第215條之規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任，核屬有據，為有理由。

３本件經送桃園市結構工程技師公會鑑定，其結果如下（見本院三卷第23-47頁）：⑴風管改善工程：根據和解書第1條第2項抽油煙機排煙管改善工程，2 樓-6樓排煙管建議走直線，避免彎道造成通風不順問題，因此以三角支撐架懸挑約1 公尺後，走直線至建物邊緣排放，另外抽油煙機排煙管建議以不鏽鋼材質耐久性較佳。

本項費用總計為548,654元。

⑵排水導溝工程：根據和解書第1條第3項排水導溝工程，依據解書附件所示之排水導溝尺寸，溝壁僅剩4 公分，將無法配置鋼筋，溝壁尺寸至少應改正至10公分；

另外，花台及地面埋設軟式透水管輔助排水速度。

本項費用總計為178,460 元【參附件二】。

⑶損壞或瑕疵修復工程：根據和解書第1條第4項屋瓦破損復原及防水工程以及外牆磁磚破損復原及防水工程，依現況勘查結果，屋瓦破損部分已復原完成，外牆磁磚損壞尚有77塊未更換。

本項費用總計168,792元。

４被告對於上開鑑定結果第⑴⑶點仍有異議，經送補充鑑定後本院認定如下：⑴上開鑑定結果第⑴點風管改善工程以「不鏽鋼螺旋管」鑑估施作費用為103,500 元（參本院卷三第46頁估算表），核與系爭和解書約定以「烤漆鋁風管」施作不符（見本院卷一第39頁反面），兩造同意以「烤漆鋁風管」予以鑑估，經再送補充鑑定結果，「烤漆鋁風管」施作費用為38,400元，故系爭和解書第1條第2項之排煙管施作費用總額應更正為465,553 元（見本院卷三第70頁）【參附件一】。

⑵上開鑑定結果第⑶點損壞或瑕疵修復工程，以屋頂施作透明潑水劑三次鑑估施作費用（參本院卷三第47頁估算表），惟系爭和解書未載明應施作三次（見本院卷一第38頁），此部分兩造同意以施作1 次之價格予以鑑估，經再送補充鑑定結果，「屋頂透明潑水劑（一度）」之工項金額應修正為5,250 元（見本院卷三第71頁）。

另上開鑑定結果第⑶點損壞或瑕疵修復工程，關於「外牆透明防水漆（三度）」部分，以121 平方公尺之數量予以鑑估（參本院卷三第47頁之估算表），被告以：其已施作外牆透明防水漆，且應以系爭77片破損磁磚之面積鑑估必要範圍之工程款，原鑑定報告以121 平方公尺範圍過大等語置辯。

經詢桃園市結構工程技師公會關於：「兩造簽訂之和解書第1條第4項約定之外牆修復工程之透明防水漆是否確實未施作？鑑定報告附件六之估算表第壹、二、3 工項所載121 平方公尺（見附件六-3），是否為系爭77片破損磁磚之面積？如否，何以需施作121 平方公尺之防水漆？，請補充鑑定施作必要範圍之金額」（見本院卷三第62頁），其覆以：「依現場牆面外觀，無明顯施作痕跡，不易判斷。

評估報告中估算表所列面積121 平方公尺係以全牆面施作，因損傷磁磚分散牆面各位置，非集中在同一區，考量防水效果，一般工程慣例為全牆面施作。

如果只針對修補部分做防水則需考慮修補周圍一定範圍內應一併進行防水處理，以此方式重新計算防水施作面積，外牆透明防水漆項次之工程費修正如附表2 」（見本院卷三第68-70 頁）。

查系爭房屋外牆磁磚既尚有77塊毀損未更換，且依一般工程慣例為全牆面施作，自應以121 平方公尺之數量予以鑑估，原告主張「外牆透明防水漆（三度）」部分應以原鑑定之60,500元計價，核屬正當，被告上開抗辯，不予採酌。

綜上，系爭和解書第1條第4項之損害修復及防水工程費用總額應更正為167,452 元【參附件三】。

⑶被告另辯稱：風管改善工程及排水導溝工程已無法施作，鑑定單位將利潤、稅捐、管理費亦計價在內，應無必要云云。

惟原告主張：風管改善工程及排水導溝工程並非無法施作，伊要與「夢想之驛」管委會溝通施作（見本院卷三第58頁反面）。

查，被告不履行系爭和解書之約定，原告委請他人代為履行施作風管改善工程及排水導溝工程，仍須支付利潤、稅捐、管理費予承攬人，此部分自屬回復原狀之必要費用，被告前揭抗辯，仍非可採。

⑷綜上所述，被告未履行系爭和解書第1條第2 、3 、4 項之約定，原告得請求債務不履行之損害賠償金額合計應為811,465 元（465,553 ＋178,460 ＋167,452 ）。

(三)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第2項、第203條分別定有明文。

本件系爭和解書第1條第2 、3 、4 項之約定，被告均尚未履行完畢，從而，原告依系爭和解書、民法第226條第1項、第215條之規定，請求被告給付811,465 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即104 年9 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

五、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 15 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 7 月 15 日
書記官 許榮成