臺灣新竹地方法院民事-SCDV,106,重訴,115,20180331,1

臺灣新竹地方法院民事裁定 106年度重訴字第115號
原 告 祭祀公業鄭萬盛嘗
祭祀公業鄭萬盛
公業鄭萬盛嘗
鄭萬盛嘗
上四人共同
法定代理人 鄭貴章
被 告 鄭復寧
訴訟代理人 陳睿智律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經原告於刑事程序附帶提起民事訴訟，嗣經本院刑事庭裁定移送民事庭，本院裁定如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

事實及理由

一、民事訴訟法關於當事人能力及訴訟能力之規定，於附帶民事訴訟準用之，刑事訴訟法第491條第1款定有明文。

又能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正。

再者，原告之訴，原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第49條，第249條第1項第4款定有明文。

此外，祭祀公業無論已否登記為法人，依法人或非法人團體之例，均應列該祭祀公業為當事人，並以該祭祀公業之管理人為其法定代理人。

且法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之（最高法院104 年度台抗字第522 號裁定意旨參照）

二、原告主張：被告為原告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛（下稱原告祭祀公業）之管理人，負責綜理原告祭祀公業日常事務及財務等業務，為從事業務之人。

緣因原告祭祀公業派下員眾多，且無經費來源，為向主管機關申辦法人登記事宜，於民國99年3 月17日，經原告祭祀公業管理委員會決議由訴外人蔡政杰負責之訴外人千代田顧問股份有限公司（下稱千代田公司）代理完成原告祭祀公業之申報登記，並同意以原告祭祀公業所有土地公告現值總價之2.75% 之土地為服務報酬，蔡政杰要求提供原告祭祀公業所有佃農較無爭議之土地，嗣經蔡政杰核算約定應移轉登記予千代田公司之土地面積，並經千代田公司處分土地後，千代田公司共取得新臺幣（下同）1 億461 萬6,000 元之價金，按約定比例，千代田公司應得5,560 萬3,404 元之報酬，所餘4,901 萬2,596 元則應返還原告祭祀公業。

被告明知原告祭祀公業是以新竹縣芎林鄉農會帳戶作為收入及支出之公帳，且前開款項均屬於原告祭祀公業所有，除用以支付原告祭祀公業所需外，該款項之支出須經原告祭祀公業理、監事同意，不得擅自挪為私用，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，先指示蔡政杰將前開款項分別存入上述農會帳戶及其他私人帳戶，再分別於101 年、102 年間，陸續將前開款項供己買賣、當沖股票、償還私人債務之用，以及以原告祭祀公業名義假藉借貸之方式提供予其所經營之訴外人千翔環保科技股份有限公司，而侵占入己，因而導致原告祭祀公業受有4,901 萬2,596 元之損害。

為此，爰依侵權行為之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告祭祀公業4,901 萬2,596 元及自101 年5 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：鄭貴章欠缺法定代理權，本件起訴不合法等語置辯。

四、經查：

(一)原告祭祀公業之管理暨組織規約第6 、7 、8 、11條分別規定：「本公業設派下現員大會，為最高權力機構，由全體派下員組成之」、「本公業設管理委員5 人，監察人2 人，由派下現員大會選任之」、「本公業設管理人一人，由管理委員中互選之。

管理人對外代表本公業，對內綜理本公業一切業務」、「本公業派下現員大會，每年召開定期大會乙次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集之」（見本院重訴字卷第24頁），足見原告祭祀公業之規約明定其等管理人須經派下現員大會選任管理委員5 人，再由管理委員互選1 人為管理人，由管理人對外代表原告祭祀公業。

而原告祭祀公業於其等原管理人辭職後，於104 年2 月間由其派下現員（扣除行方不明者26人，有效人數706 人）過半數之392 人出具同意書選任鄭貴章為管理人，分別經新竹縣芎林鄉公所於104 年2 月2 日以芎鄉民字第1040000014號函、新竹縣竹北市公所以104 年2 月9 日竹市民字第1043001461號函准予備查等情，有前開新竹縣芎林鄉公所函文及新竹縣竹北市公所函文、派下現員同意書資料送審合格匯總表附卷可參（見本院重訴字卷第47至50頁；

本院104 年度訴字第569 號卷第63至64頁），則原告祭祀公業既非召集派下現員大會選任管理委員5 人，再由管理委員互選鄭貴章為管理人，與前開規約關於管理人選任方式之規定不合，鄭貴章自非原告祭祀公業之合法管理人。

至新竹縣芎林鄉公所雖於104 年2 月2 日以芎鄉民字第1040000014號函、新竹縣竹北市公所以104 年2月9 日竹市民字第1043001461號函就原告祭祀公業檢送派下現員過半之同意書申請新任管理人即鄭貴章備查乙案准予備查（見本院重訴字卷第47至50頁），惟該「備查」之行政行為，係屬行政機關之觀念通知，不具有確認鄭貴章為原告祭祀公業合法管理人之效力。

(二)至原告祭祀公業所提本院104 年度訴字第119 號判決駁回訴外人鄭遠洋之訴、臺灣高等法院104 年度上字第1119號判決駁回鄭遠洋之變更之訴，以及裁定駁回追加訴外人鄭宏、鄭遠東為原告之追加之訴，其中就鄭遠洋之部分，僅是處理鄭遠洋就該案有無受確認判決法律上之利益，而就追加部分，僅是處理是否符合訴之追加要件，並未認定鄭貴章為原告祭祀公業之管理人，原告祭祀公業執上開裁判主張鄭貴章為其等之法定代理人，容有誤解。

(三)原告祭祀公業雖又以訴外人鄭忠雄、鄭宏、鄭香政、鄭香釗、鄭香杰曾向本院起訴請求確認鄭貴章對原告祭祀公業之管理權不存在，並經本院以104 年度訴字第525 號判決鄭忠雄等人勝訴，嗣鄭貴章不服而提起上訴，經鄭忠雄等人於第二審審理時減縮訴之聲明為確認鄭貴章自104 年1 月5 日起至104 年1 月29日止經392 名派下員出具同意書選任，而對原告祭祀公業之管理權不存在，惟該案現仍由臺灣高等法院以105 年度上字第1570號案件審理中，而法定代理權有無欠缺，不問當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之，業如上述，故縱然其他派下員於另案不爭執鄭貴章「目前」為原告祭祀公業之管理人，本院亦不受此拘束，況且本案被告就鄭貴章是否為合法之管理人有所爭執，本院自然必須加以調查、認定。

(四)綜上，鄭貴章既非原告祭祀公業之合法管理人，無代表原告祭祀公業之權限，其以原告祭祀公業法定代理人之身分提起本件訴訟，其法定代理權顯有欠缺，此項法定代理權之欠缺，乃屬無法補正，原告之起訴既不合法，揆諸前揭說明，自應以裁定駁回其訴。

至其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

五、依民事訴訟法第249條第1項第5款之規定，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 莊仁杰
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 107 年 4 月 2 日
書記官 蔡美如