臺灣新竹地方法院民事-SCDV,107,訴,708,20190329,1

臺灣新竹地方法院民事判決 107年度訴字第708號
原 告 徐增榮
徐木達

共 同
訴訟代理人 蔡甫欣律師
被 告 徐國光
訴訟代理人 徐玉真
許麗美律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國108年3月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

本件原告起訴時原聲明：被告應將坐落新竹縣○○鄉○村段0000地號（下稱系爭土地）土地上門牌號碼新竹縣○○鄉○○村00鄰○○000號房屋等4棟建物（建物數量及面積實測後補正）拆除，土地返還原告及全體共有人。

嗣經本院囑託新竹縣竹東地政事務所就占用系爭土地之建物範圍及面積進行測量後，原告於民國107年6月21日具狀更正其聲明為：被告應將坐落於系爭土地如新竹縣竹東地政事務所107年1月17 日複丈成果圖（即本判決附圖）所示A部分面積3.75平方公尺道路、B部分面積35.58平方公尺建物、C部分面積16.64平方公尺建物、D部分面積609.98平方公尺空地、E部分面積281.41平方公尺建物、F部分面積5.67平方公尺建物、G部分面積99.29平方公尺水泥空地、H部分面積93.58平方公尺建物、I部分面積70.89平方公尺水泥空地、J部分面積869.96平方公尺水泥空地、K部分面積214.55平方公尺建物、L部分面積0.31平方公尺建物、M部分面積516.72平方公尺水泥空地、N部分面積13.7平方公尺建物、O部分面積62.84平方公尺建物、P部分面積3.64平方公尺建物及Q部分面積8.34平方公尺水塔拆除，將土地返還於原告及全體共有人（見竹東簡卷第133至134頁），經核原告上揭所為，均屬補充更正事實上陳述，於法自無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：兩造與其他共有人共計19人共有之系爭土地，現遭被告未經其他共有人同意，興建如附圖A至Q所示建物及地上物，已侵害全體共有人系爭土地之所有權，原告自得依民法第767條規定，請求被告將無權占用系爭土地之上開建物及地上物拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

被告雖抗辯其係依據37年間口頭成立之分管協議，於其分管之部分興建上開建物及地上物等情，惟由兩造及其餘共有人於99年簽立之共有土地分管契約書，僅約定將兩造及其他共有人共有新竹縣○○鄉○村段○00○地號土地，除1385、1485地號兩筆建地以外，包含系爭土地在內之其餘11筆土地分為A、B二區，兩造同屬徐振梅之支系，分管後雖得使用A區土地，惟徐振梅之子並未再就A區土地各人得使用之範圍再予分管；

再由徐振梅之子於41年簽立之兄弟協議分書，對被告所指37年間之口頭分管協議之記載亦付之闕如，倘徐振梅之子曾就A區土地之使用範圍進行分管，何以41年兄弟協議分書、99年土地分管協議書均未載明各人得使用之範圍？可知被告所述不實。

退步言之，縱認徐振梅之子曾就包含系爭土地在內之A區土地達成口頭分管協議，惟由99年分管契約書第1條約定載明「各自自耕使用」，可知被告就其分管部分亦僅能作為自耕使用，不得於系爭土地上建築建物及工作物，被告於系爭土地興建上開建物及地上物，與其所稱之分管協議有違，是被告仍不得以分管協議主張有權占有系爭土地。

爰依民法第767條、第821條規定提起本件訴訟等語。

並聲明：被告應將坐落系爭土地如附圖A至Q所示建物及地上物拆除，將土地返還於原告及全體共有人。

二、被告則以：

(一)原告2人之父、被告祖父徐振梅與其胞兄自日治時期起，即共有包含系爭土地在內之新竹縣橫山鄉橫村段1376、1396、1411、1426、1436、1438、1439、1441、1460、1484、1487、1385、1485地號等13筆土地，徐振梅及其胞兄之應有部分各2分之1，徐振梅育有6名兒子即徐庚榮、徐雲華、徐乾漢、徐錦河、原告徐增榮、徐木達，徐振梅之胞兄因無生育兒子，徐振梅將三子徐乾漢過繼給其胞兄繼承該房香火及財產，徐乾漢、徐庚榮、徐雲華、徐錦河、原告徐木達、徐增榮曾於37年間，在新竹縣○○鄉○○村○○000號房屋內（現已毀壞滅失），邀請當時橫山國小教職員徐達忠及仕紳徐達彩為見證人，就此13筆土地達成分管協議，除蔗蔀108號房屋所在之1485地號土地，及建有供大房、二房成員使用房屋之1385地號土地等2筆建地為公地，未納入分管範圍以外，其餘11筆土地以山溝為界分為A、B兩部分，A區土地由徐振梅之子即徐庚榮、徐雲華、徐錦河、原告2人等5人所分得，B區土地則由已過繼大房之徐乾漢所分得，有關徐庚榮、徐雲華、徐錦河、原告2人等5人分得之A區土地，再由其等約定由山上往山下垂直劃分成5等份，相鄰等份間均有明顯之大樹、駁崁、電桿等為界線，由長子徐庚榮先選其中1等份土地作為其分管範圍，其餘等份則由徐雲華、徐錦河、原告徐木達、原告徐增榮各家抽籤決定，當時被告之父徐錦河派被告去抽籤，依其等協議之分管結果，所分得範圍由右至左依序為原告徐木達、徐庚榮、徐錦河、原告徐增榮、徐雲華。

原告徐木達因年輕時就到基隆擔任海洋大學教授，加以其分管之土地地勢較為陡峭，從未在分管土地上種植作物；

徐庚榮分管部分，由其妻在其上種植橘子等作物，徐錦河曾於66年間承租一部分土地搭蓋豬舍，該豬舍拆除後，則由繼承徐庚榮財產之徐森行在原豬舍位置種菜、搭建平房迄今；

徐錦河分管部分係種植橘子，除向徐庚榮承租土地搭建之上開豬舍外，亦有於72年間在自己分得之土地搭蓋另一豬舍，被告自徐錦河處繼承該部分土地後，有在該已廢棄之豬舍上加蓋鐵皮屋頂，又陸續搭建蔗蔀178號房屋、觀雲寺、涼亭、工寮等建物，被告搭建鐵柵欄大門時，一度不小心蓋到左邊原告徐增榮分得位置，經原告徐增榮提出異議，被告也因此重做大門；

原告徐增榮分管部分，因其去台北上班，有請徐錦河幫忙在其所分管土地上種植橘子，有算工錢給徐錦河，收成時則由原告徐增榮自己回來採收出售，徐錦河過世後因無人幫忙，原告徐增榮始未繼續種植，但原告徐增榮迄今仍有在所分管之土地四周豎立水泥界樁；

徐雲華分管部分因地勢較為陡峭，亦未在其上種植作物，惟徐雲華有在40、50年間在其上搭建蔗蔀180號房屋，由上可知，原告2人確實有與被告之父徐錦河、徐庚榮、徐雲華等人就包含系爭土地在內之A區土地達成分管協議，被告係在其父分管部分興建附圖所示建物及地上物，並非無權占有。

(二)至原告所提出41年簽立之兄弟協議分書，係因徐雲華、徐錦河、原告徐增榮3人合夥經營「橫山磚窯」等事業，有向橫山農會辦貸款借錢，因六兄弟的土地是共有，怕累及其他未共同經營事業之兄弟，方簽立此協議分書，載明其等經營事業之債務不累及其他兄弟；

而99年土地分管協議書，則係過繼給大房之徐乾漢繼承人為了要開發大房分得之B區土地，要求全體共有人簽立書面，以證明依37年口頭分管協議大房可分得之確切位置，此二書面協議雖未載明二房就所分得部分之分管範圍，惟由證人徐森行、徐廣金等人之證述，均足證二房對於A區土地確實有上開分管協議存在，原告不得諉為不知。

(三)為此答辯聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)新竹縣○○鄉○村段0000地號土地（即系爭土地）為兩造與其餘共有人共有，原告徐增榮之應有部分為50分之4、原告徐木達之應有部分為10分之1、被告之應有部分為10分之1。

(二)被告有於系爭土地興建如附圖A至Q所示建物及地上物。

四、得心證之理由：

(一)原告主張兩造均由系爭土地之共有人，原告徐增榮之應有部分為50分之4、原告徐木達之應有部分為10分之1、被告之應有部分為10分之1等情，有系爭土地登記謄本及異動索引資料附卷可稽（見竹東簡卷第6至11頁、第21至33頁、第57至62頁），而被告有於系爭土地興建如附圖編號A所示面積3.75平方公尺道路、編號B所示面積35.58平方公尺觀景亭、編號C所示面積16.64平方公尺水池、編號D所示面積609.98平方公尺空地、編號E所示面積281.41平方公尺建物（門牌號碼為蔗蔀178號）、編號F所示面積5.67平方公尺樓梯、編號G所示面積99.29平方公尺水泥空地、編號H所示面積93.58平方公尺建物（門牌號碼為蔗蔀175號觀雲堂）、編號I所示面積70.89平方公尺水泥空地、編號J所示面積869.96平方公尺水泥空地、編號K所示面積214.55平方公尺鐵皮停車場、編號L所示面積0.31平方公尺豬舍、編號M所示面積516.72平方公尺水泥空地、編號N所示面積13.7平方公尺水池、編號O所示面積62.84平方公尺鐵皮禪房、編號P所示面積3.64平方公尺樓梯、編號Q所示面積8.34平方公尺水塔等事實，業經本院會同兩造於107年1月17日履勘現場，並囑託新竹市竹東地政事務所派員會同測量屬實，有本院勘驗筆錄及新竹市地政事務所107年4月24日東地測字第1070002050號函檢附之土地複丈成果圖、現場照片等附卷可稽（見竹東簡卷第15至16頁、第88至90頁、第103至108頁、第112至113頁），足認被告興建之上開建物及地上物確實有占用系爭土地，上情且為兩造所不爭執，堪信屬實。

(二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

次按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第820條第1項定有明文。

所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，共有人就共有物分管之特定部分有依分管契約使用收益及管理之權，是共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，協議成立時間於98年1月23日民法第820條第1項修正前者，依該條項規定，應得共有人全體同意達成協議方得訂定之。

又按共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）；

所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。

被告抗辯系爭土地全體共有人前於37年間達成分管協議，被告係在其父親分管之範圍內興建上開建物及地上物，得以分管協議為占用系爭土地之合法權源等情，為原告所否認，即應由被告就系爭土地全體共有人曾達成分管協議之有利事實，負舉證之責。

(三)經查，新竹縣橫山鄉橫村段1376、1396、1411、1426、1436、1438、1439、1441、1460、1484、1487、1385、1485地號等13筆土地原為兩造先祖徐振梅（即二房）及其胞兄（即大房）於日治時期共有，應有部分各2分之1，並由兩房之繼承人登記為分別共有迄今；

因大房未生育兒子，二房徐振梅則育有徐庚榮、徐雲華、徐乾漢、徐錦河、原告徐增榮、原告徐木達等6名兒子，徐振梅將徐乾漢過繼給其胞兄繼承大房香火及財產，其後上開土地全體共有人即繼承大房財產之徐乾漢繼承人徐瑞鵬等人，與二房徐庚榮之養子徐森行（原為徐雲華之子，過繼給徐庚榮）、徐雲華之子徐廣金等人、徐錦河之子即被告、原告徐增榮、徐木達等15人，於99年11月間曾簽立共有土地分管契約書，約明其等共有該13筆土地，除1385、1485地號2筆建地以外，包含系爭土地在內之其餘11筆農地分為A、B二區，由大房徐瑞鵬等人分管使用B區土地、包含兩造在內之二房等人分管使用A區土地，系爭土地即屬二房分管之A區土地一部分，此有共有土地分管契約書及分管圖、上開土地全體共有人應有部分表在卷為憑（見竹東簡卷第63至65頁、第97頁），則系爭土地之全體共有人即大房、二房子孫，確實曾就大房使用B區土地、二房使用包含系爭土地在內之A區土地作成書面分管協議，堪以認定。

(四)被告抗辯全體共有人早在37年間，即約定由大房使用B區土地、二房使用A區土地，且二房之徐振梅之5名繼承人有再以大樹、駁崁、電桿等為界線劃分使用範圍，由右至左依序為原告徐木達、徐庚榮、徐錦河（即被告之父）、原告徐增榮、徐雲華5部分，被告係在其父徐錦河分得之範圍興建坐落系爭土地之上開建物、地上物，徐庚榮、徐雲華亦有在其等分得之範圍興建建物，而全體繼承人於99年作成之書面分管協議，僅係應大房要求，將兩房分管之A、B區土地範圍及位置形諸書面，並非99年始達成分管協議等情，並提出二房分管示意圖及建物照片等為佐（見本院卷第55頁），核與下列證人於本院言詞辯論期日到庭之證述內容相符，堪信屬實：１、證人即徐庚榮之養子徐森行到庭證稱：我是徐雲華的小孩，因為徐庚榮他們夫妻沒有小孩，我過繼給徐庚榮，繼承這一房的財產。

當初的界線是用竹子或是樹木定的，我爸爸分到的那塊旁邊，一邊是徐國光（即徐錦河之子）、一邊是徐木達，徐錦河的旁邊是徐增榮，徐增榮旁邊是徐雲華，徐雲華最靠近徐瑞鵬（即大房）那邊，印象是這樣。

我是32年出生，分家的時候我在台北，好像是念小學，我知道分家了，從我小學之後就是這樣分。

有聽說是我養父徐庚榮比較弱勢，有先天上的疾病，自主能力比較差，坡度大的他無法謀生，所以我養父那塊是指定的，離住處比較近，耕作比較方便，其他四塊有抽籤，分家是地方上有名望的人主持。

養父徐庚榮在世時有在分到的部分種植農作物，也有蓋房子，房子已經坍塌，我在我養父分到的部分種植農作物，會在那裏放工具跟農作物，門牌號碼是蔗蔀175號，這個房子是我跟我生父徐雲華的小孩即我二哥、我妹妹、我弟弟四個人出資蓋的鐵皮屋，徐雲華的小孩跟我一起在我養父徐庚榮分到的土地上蓋房子，是我口頭同意。

印象中徐國光父母有跟我養母租地蓋豬舍，有給我母親租金，但我繼承後沒有拿到租金，我退休時豬舍還在，後來他申請補助下不來，才沒有養豬了，我要求他拆掉豬舍，我現在在那裏種菜。

徐國光有在徐錦河分到的土地蓋房屋、觀雲寺、涼亭、工寮、很大的車庫，蓋的範圍應該有占到我的跟徐增榮的，徐增榮跟叔母當時有帶我去看，告訴我界線到哪裡，說徐國光有占到他們的，我看起來好像是有，我自己的部分上面有一個徐國光哥哥徐國次蓋的神壇，徐國次有告訴我神壇廁所會占到我的土地，當時我有同意。

徐雲華、徐瑞鵬有在分到的土地上蓋養老用的鐵皮屋，徐增榮、徐木達分家沒多久就離開，徐木達去基隆當老師，徐增榮在台北做生意，分到的土地沒有在使用。

99年的土地分管協議書是徐瑞鵬拿給我簽，他說他退休後要用土地種花草等，做一些有價值的造林，叫我簽字，說其他人都同意簽這個分管協議書，我就簽了，我沒有仔細看內容，徐瑞鵬說要在他原來爸爸用的地方繼續用，我沒有反對的理由等語（見本院卷第41至46頁）。

２、證人即徐雲華之子徐廣金到庭證稱：我30年次，今年79歲，土地是我國小時就開始這樣分，99年分管協議書上面的Ｂ是大房、Ａ是二房，一直以來都是這樣用，分家時長輩有抽籤，當時我很小，我只知道那個地方是屬於我們的可以用，徐雲華有在分到的土地上面種植橘子，我們兄弟姊妹有在上面蓋房子給爸爸養老用，現在不太能住了。

徐增榮有時候會在他分到的上面種植橘子，徐錦河分到的部分，徐國光好像有在上面蓋房子，徐庚榮的部分是徐森行的，好像有蓋房子，徐木達那邊沒有在用，地上沒有東西，大房徐瑞鵬好像有在分到的地方蓋房子等語（見本院卷第47至49頁）３、由上開證人證述內容，可知二房徐振梅之5名兒子即徐庚榮、徐雲華、徐錦河、原告徐木達、徐增榮確實曾在30、40年間針對二房分得之A區土地協議各人可使用之範圍，其等將A區土地分成5份後，先由徐庚榮指定取得之土地，其餘4塊經抽籤結果，此5塊土地由右至左依序為原告徐木達、徐庚榮、徐錦河、原告徐增榮、徐雲華所分得，此後原告徐木達因離家至基隆任教，未實際使用所分得之土地；

徐庚榮及其養子徐森行有在分得之土地種植農作物及搭建門牌號碼蔗蔀175號之房屋，且徐庚榮配偶曾經將所分得之一部分土地租給分得隔壁土地之徐錦河蓋豬舍；

徐錦河及其子即被告有在分得之土地搭建如附圖所示建物及地上物，搭建過程曾經與分得隔壁土地之原告徐增榮就有無超過界線發生爭議；

原告徐增榮有在分得之土地種植橘子；

徐雲華及其子有在分得之土地上搭建房屋，核與被告所述二房37年間就A區土地為分管協議之過程、以及分管後二房5名兒子使用土地之客觀狀態相符，堪信屬實。

再者，原告徐增榮亦於本院言詞辯論期日到庭結稱：我有在分管示意圖上面寫徐增榮的那塊請人種橘子，因為我分到的是那塊，以前有請徐錦河幫我種橘子，徐錦河分到的土地就在我旁邊，徐國光可能有蓋柵欄的時候蓋到我那邊，我還要他重新做，徐國光現在蓋的房子有沒有占到我那一塊，我沒有回去我不曉得等語（見本院卷第50至51頁），參以證人徐森行上開證述內容，原告徐增榮因懷疑被告興建之建物、地上物有占到其分管範圍，曾經到現場指出其分管土地之界線為何，顯見原告徐增榮明知其分管土地之位置及範圍，其於本件主張A區土地並無分管協議存在，與其於本院經具結所為之陳述明顯矛盾，自非可採。

準此，被告抗辯二房曾就A區土地達成分管協議，被告係在其父徐錦河分得之範圍搭建如附圖所示建物及地上物等情，應屬有據。

(五)原告主張徐振梅之兒子徐庚榮、徐雲華、徐乾漢、徐錦河、原告2人曾在41年間簽立兄弟協議分書，該兄弟協議分書及上開全體共有人於99年間作成之共有土地分管協議書，均未將二房5名兒子就A區土地分管之位置載入，代表其等從未就A區土地達成分管協議等情，並提出兄弟協議分書為憑（見本院卷第58至59頁），經核原告所提兄弟協議分書之內容，主要係確認徐振梅所遺之財產、負債為何，並約明各兄弟分得房屋之方式，及確定負債係徐雲華、徐錦河、原告徐增榮經營之煤礦事業負責償還，與其餘兄弟無涉，就土地部分則僅記載「按照共有土地權狀之持分」，可知該兄弟協議分書作成之目的，在於確認徐振梅所遺財產如何分配所有權、而非為了確認土地分管之範圍，故於其上記載徐振梅就其與大房共有土地之2分之1持分，係如土地權狀所載之登記方式、由徐振梅之兒子繼承土地所有權，則該兄弟協議分書之作成，與土地分管既屬二事，即不能以該兄弟協議分書無有關土地分管範圍之記載，遽而推論土地全體共有人未曾達成分管協議。

而全體土地共有人於99年間簽立之上開共有土地分管契約書，則係大房繼承人徐瑞鵬等人為了確認大房先前分得之B區土地範圍，要求二房繼承人配合在其製作之書面契約上簽名，並非99年始達成分管協議等情，業據證人證稱明確如上述，該99年書面分管協議既係大房繼承人所製作，大房繼承人對於二房內部如何分管A區土地自不關心，而未將之一併載入，二房繼承人則僅係被動配合大房繼承人而簽名，故未要求將二房內部A區土地分管方式一併載入，並未與常情相違，是亦不能以上開99年共有土地分管契約書未記載A區土地內部分管方式，即認二房繼承人未曾就A區土地達成分管協議。

(六)至上開99年共有土地分管契約書第1條所載：「經共有人協議，將其他11筆共有農業土地依照本契約而分管，各自耕作使用」、第3條所載：「甲乙雙方各自分管後，各不得為逾越分管範圍，而侵害他方使用、收益之行為」，均未約定共有人僅能所分得之土地上種植作物，不得興建建物、地上物，則原告主張被告興建建物、地上物之行為違反分管協議，已屬有疑。

而依證人徐森行到庭證稱：被告於系爭土地搭建之神壇廁所，有占用到隔壁即其養父徐庚榮分得之範圍，有事先經其同意等語，及原告徐增榮到庭結稱：被告在其分管土地上蓋柵欄時曾經占到隔壁即原告徐增榮分管之土地，有要求被告重新做等語，亦未見被告有何未經同意逾越其分管範圍之情。

退步言之，縱認被告有違反分管協議之行為，該分管協議既未經全體共有人終止，被告仍得以該分管協議為占用系爭土地之權源，則原告主張被告於系爭土地如附圖所示部分興建之建物、地上物為無權占用，洵非有據。

五、綜上所述，系爭土地之全體共有人已針對包含系爭土地在內之11筆土地達成分管協議，被告係在其父徐錦河分管部分搭建如附圖所示之建物、地上物，屬有權占有。

從而，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告將坐落系爭土地如附圖所示建物、地上物拆除後，將該部分土地返還原告及全體共有人，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第一庭 法 官 林宗穎
本件正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 蔡美如