臺灣新竹地方法院民事-SCDV,108,簡上,96,20200811,1

臺灣新竹地方法院民事判決 108年度簡上字第96號
上 訴 人 黃睿翊
訴訟代理人 劉雅萍律師
羅萃雲
被上訴人 王建光


訴訟代理人 蔡雪苓律師
被上訴人 江李佩珍


訴訟代理人 江信潔
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於民國108 年8月12日本院竹東簡易庭108 年度竹東簡字第18號第一審判決提起上訴，本院於民國109年7月8日辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴均廢棄。

二、確認上訴人對於被上訴人王建光所有、坐落新竹縣○○鄉○○段000地號內，如新竹縣竹東地政事務所民國109年1月10日複丈成果圖(下稱附圖)所示A部分面積54.8平方公尺之土地，有通行權存在。

三、確認上訴人對於被上訴人江李佩珍所有、坐落新竹縣○○鄉○○○○段00○00地號內，各如附圖所示B、D部分，面積各為87.19平方公尺、356.94平方公尺之土地，有通行權存在。

四、被上訴人王建光、江李佩珍各應容忍上訴人於上開第二、三項所示有通行權範圍內土地之通行，並各不得於上開土地內設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。

五、被上訴人江李佩珍應將坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地上，如附圖紅色短線所示之鐵籬圍欄拆除。

六、其餘上訴駁回。

七、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；

原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

簡易訴訟程序第二審準用前開規定，民事訴訟法第256條、第262條第1項、第436條之1第3項、第463條第1項定有明文。

查，本件上訴人上訴聲明原為：㈠、原判決廢棄。

㈡、前項廢棄部分，請求為以下判決：１、確認上訴人就被上訴人王建光所有坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭239地號土地），如聲明上訴狀附圖一所示A部分，面積約54平方公尺之土地（面積以實測為准）有通行權存在。

２、確認上訴人就被上訴人江李佩珍所有坐落新竹縣○○鄉○○○○段00○00地號土地（下稱系爭60、58地號土地），如原判決附圖所示B、D部分，面積各為87.19平方公尺與356.94平方公尺之土地有通行權存在。

３、被上訴人應容忍上訴人於上開通行範圍內之通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在上開通行權範圍土地上鋪設柏油路面道路通行。

４、被上訴人王建光或江李佩珍應將坐落第一項土地上之阻礙上訴人通行之鐵線圍籬（位置以實測為準）拆除（見本院卷第22頁）。

嗣於訴訟進行中，經本院於民國109年1月10日會同兩造及新竹縣竹東地政事務所測量人員至現場勘驗，並測量上訴人所主張通行239地號土地之範圍，及上開鐵線圍籬坐落239地號土地之位置，經地政人員繪製土地複丈成果圖即附圖後，上訴人乃依測量結果，於109年2月27日具狀變更其聲明為：㈠、原判決廢棄。

㈡、前項廢棄部分，請求為以下判決：１、確認上訴人就被上訴人王建光所有系爭239地號土地，如附圖所示A部分，面積54.8平方公尺之土地有通行權存在。

２、確認上訴人就被上訴人江李佩珍所有系爭60、58地號土地，如附圖所示B、D部分，面積各為87.19平方公尺與356.94平方公尺之土地有通行權存在。

３、被上訴人應容忍上訴人於上開通行範圍內之通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在上開通行權範圍土地上鋪設柏油路面道路通行。

４、被上訴人王建光或江李佩珍應將系爭239地號土地上之阻礙上訴人通行之如前述１項之附圖所示鐵籬圍欄拆除（見本院卷第193、196頁）。

嗣上訴人復於109年7月8日言詞辯論期日時，撤回上開第㈡４項之聲明中，對被上訴人王建光之請求，並經被上訴人王建光表示同意（見本院卷第294頁）。

核上訴人上開所為，係屬補充及更正事實上之陳述，及撤回對被上訴人王建光一部分之上訴請求，揆諸上開之規定，於法均無不合，程序上均應予准許。

二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。

㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。

㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。

㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。

㈥如不許其提出顯失公平者。

民事訴訟法第447條定有明文，此依同法第436條之1規定，準用於簡易訴訟程序。

查被上訴人雖於本院第二審時，始補充表示：上訴人所有新頭分林段31地號土地（下稱系爭31地號土地），可經由相鄰之同段21、22地號土地（下稱系爭21、22地號土地）上之現有通路對外通行，系爭31地號土地並非袋地，且上訴人通行系爭21、22地號土地以對外，相對於上訴人主張通行被上訴人土地之方案，亦屬對鄰地損害較少之方案，故上訴人本件之請求不應准許之防禦方法，然查，被上訴人前開之防禦方法，與其在原審抗辯上訴人系爭31地號土地非袋地，且上訴人請求通行被上訴人之系爭土地，非屬損害鄰地最少之處所及方案之事實，已具有共通性，應認其係對於在第一審已提出之防禦方法為補充，如不許其提出顯失公平，揆諸上開之規定，應准許其此部分防禦方法之提出。

三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨可參）。

查本件上訴人主張其為系爭31地號土地所有權人，系爭31地號土地為袋地，請求就被上訴人王建光所有系爭239地號如附圖所示A部分面積54.80平方公尺土地、被上訴人江李佩珍所有系爭60、58地號如附圖所示B、D部分面積87.19平方公尺、356.94平方公尺土地為通行（上開上訴人主張通行之土地範圍，下稱系爭通行土地），惟為被上訴人二人所不同意，是上訴人就被上訴人所有之系爭通行土地，是否有通行權存在，於兩造間即屬不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而該等危險得以確認判決除去。

故上訴人於本件所提之確認之訴部分，即有確認之利益，亦此敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：

㈠、上訴人所有之系爭31地號土地，四周與他人土地相鄰，無與公路相連接，致不能為通常之使用，係屬袋地，僅得經由西北邊界相鄰同段25地號如附圖所示E部分之國有地、被上訴人江李佩珍所有系爭58地號如附圖所示D部分、訴外人鄧樟庭所有同段59地號如附圖所示C部分、被上訴人江李佩珍所有系爭60地號如附圖所示B部分之土地，再連接至被上訴人王建光所有系爭239地號如附圖所示A部分之土地，對外通往頭分林產業道路（下稱系爭產業道路），鄧樟庭已同意上訴人自上開C部分土地通行，上開E部分國有土地亦係上訴人向來通行之處，並無受國有財產局阻擋通行，且上開如附圖所示A、B、C、D、E部分土地，寬度為三公尺，現已有類似產業道路做為通行之道路，僅在旁邊始有非高價值之樹木，然被上訴人江李佩珍卻於系爭239地號土地上，如附圖所示紅色短線處之系爭通道上，設置鐵籬圍欄，阻礙上訴人通行。

再者，上訴人選擇通行之系爭通行土地，係沿粗坑溪護岸之路通行，且為上訴人起訴前長達十幾年來，向來人車通行之道路，原本即規劃為供人車通行之用，並有人車走踏過之痕跡，應屬損害最小且唯一可供通行之處，係因被上訴人江李佩珍設置上開阻礙上訴人通行之設施，始致上開通路因久未通行而雜草叢生，如鏟除該處雜草即為適合人車通行之道路。

另上訴人在系爭通行土地內鋪設柏油路面，尚符合現今社會對通行道路之所需，亦未對被上訴人造成額外負擔，且被上訴人亦應容忍上訴人於系爭通行土地內通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在系爭通行土地上鋪設柏油路面，被上訴人江李佩珍亦應拆除阻礙上訴人通行之系爭鐵籬圍欄。

㈡、原判決雖以上訴人得自鄧樟庭所有新頭分林段44、45地號土地（下稱系爭44、45地號土地）內之道路，經由香林精舍所有之系爭橫貴段241地號土地（下稱系爭241地號土地）內之道路，通行至頭分林產業道路云云。

然查，原審於香林精舍進行履勘時，就內部道路現況，僅在該精舍與系爭產業道路連接出入口處加以履勘，事實上在該精舍靠近系爭44、45地號處，系爭241地號土地上並無道路，且因系爭241地號土地仍在興建建物，其內之道路，目前亦僅為供建築工程所用之臨時道路，縱使建物日後完工並規畫有永久道路，亦因香林精舍係特定人修行之場所，屬私人建物，該道路為其內部道路，非屬開放供一般大眾通行之道路。

且系爭44、45地號土地雖與系爭241地號土地相鄰，然系爭44、45地號土地目前雜草、雜樹及樟樹叢生，其上並無道路，難作為通行處所，且系爭45地號土地與系爭241地號土地交接處尚有一水溝區隔，高低落差約為50公分，系爭241地號土地地勢比較低，中間亦有圍籬阻隔，是上訴人顯無法從系爭44、45地號，通行至系爭241地號以對外。

原審就此部分未調查明確而為判決，實為率斷，故原判決所認定上訴人可通行系爭44、45地號及香林精舍在系爭241地號土地開闢之內部道路部分，實非屬上訴人系爭31地號土地，適當並得為通常使用之通行處所，反而上訴人主張之系爭通行土地，本即作為道路使用，且業經上訴人通行十餘年，實屬通行周圍地必要範圍內損害最小之處所及方法。

㈢、又香林精舍取得系爭241 地號土地所有權並為精舍之興建以前，系爭241地號土地係一農地，亦非鄧樟庭或上訴人所有袋地通行至公路之土地，而係以系爭通行土地為上訴人對外通行之道路，且鄧樟庭之兄雖繼承系爭241地號土地，然其出售該筆土地予香林精舍無須得鄧樟庭之同意，鄧樟庭亦係事後始知悉該筆土地已出售他人，故鄧樟庭無法通行現為香林精舍所有之系爭241地號土地，且須通行被上訴人之系爭土地等，並非因鄧樟庭自己之任意行為所致，自無民法第789條第1項之適用，且上訴人非該等土地之所有權人，更無上開條文之適用。

㈣、另被上訴人辯稱系爭31地號土地，可經由相鄰之系爭21地號國有土地上之道路，或相鄰系爭22地號土地上之現有田路，對外通行至產業道路，並非袋地，且通行上開土地亦屬損害最少之方案云云。

然查，系爭21地號土地為水利用地，其上現有兩條上、下層水溝，為供附近農地水源之用，依其現況顯無法供作一般人車通行使用，至系爭22地號土地，與系爭31地號土地間有高低落差30多公分，且22地號土地內之幾塊田間亦有20至50公分間之高低落差，而其內之田埂路，亦無法供系爭31地號土地之車輛通行，可見系爭31地號土地仍屬袋地，且上開土地非屬通行損害之最少處所。

㈤、又橫貴段236地號土地（下稱系爭236地號土地）與系爭239地號土地交界處，已設有水泥之溝渠，且系爭236地號土地地勢較為陡峭，其旁邊並設有粗坑溪橋之橋樑結構，如依被上訴人主張上訴人須通行系爭236地號而非239地號土地，則恐須破壞上開水溝或橋樑結構，且視線不良不利上訴人通行；

反之通行239地號如附圖A之土地，因該處本即作為對外之通路使用，故屬對被上訴人王建光損害最小之處所。

爰於原審請求確認對系爭通行土地有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人在該等土地內通行及鋪設柏油路面道路，且不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，並被上訴人應將上開之鐵籬圍欄拆除，及聲請供擔保宣告假執行等情。

二、被上訴人二人則答辯：

㈠、系爭31地號土地為山坡地保育區之農牧用地，其於鄰接系爭21地號土地之該段，已有約1至2公尺寬之農路可供通行使用，並連接到21地號寬3-4公尺之道路，再接到產業道路，抑可經由系爭22地號土地內沿著粗坑溪之田路，約100公尺，即可連接現已鋪設柏油路面之道路，可見系爭31地號土地有對外道路可供通行，並非袋地。

況縱認系爭31地號土地係屬袋地，然因其所需農路之通行，無需達3公尺之寬度，即使需要加寬道路，經由系爭21或22地號土地以對外，上開所需加寬之道路長度亦不及100公尺，且系爭22地號土地雖分隔成好幾塊農田，各農田間落差有20至50公分，然此係為稻田灌溉所需，田間高度差處亦有設置水泥斜坡道，足供山坡地保育區之農機具行駛之用，倘將該等土地整平，其所需之勞費甚低，若將22地號內現有田路加寬亦屬容易，是系爭31地號經由系爭21或22地號土地，以連接至現有之柏油道路，係屬對周圍土地損害最小之方式。

反之，上訴人請求通行如附圖所示A、B、C、D、E之道路面積多達1011.19平方公尺，其中被上訴人王建光所有系爭239地號土地面積占54.8平方公尺、被上訴人江李佩珍所有系爭58、60地號土地面積各占356.94平方公尺、87.19平方公尺，非但將該等土地一分為二，更造成畸零地，對被上訴人2人之損害極大。

況且，系爭58、60地號土地為山坡地保育區，依法不得鋪設柏油路面之道路，而系爭31地號土地，亦與被上訴人2人之土地未直接相鄰，上訴人提出之方案，尚有系爭25地號國有土地阻隔，依其主張亦無法達成通行之目的，應予駁回，且該方案較諸被上訴人所提通過21地號土地之方案，僅需使用約300平方公尺之土地，已有明顯之差別，並非對鄰地損害最少之方案。

㈡、系爭241地號土地原係鄧樟庭之兄所有，上訴人系爭31地號土地及鄧樟庭所有同段41-47地號土地，原本即係自系爭241地號土地進出，後來系爭241地號土地移轉予香林精舍所有，系爭31地號土地經由鄧樟庭之44、45地號土地，再連接至香林精舍系爭241地號內已開設完成之道路，通行至系爭產業道路為最短路徑，對周圍土地損害亦較少，而香林精舍系爭241地號內之私設道路已整平，足供會車及迴轉，目前也供通行使用，且香林精舍非屬私人住宅而係供公眾出入之場所，其241地號內土地作為道路，較諸被上訴人所有系爭私人土地更為適當。

而系爭45地號土地與系爭241地號土地交接處，雖有約50公分之高低落差，然該等土地本為山坡地，整平土地所需之勞費甚低，並不困難。

況鄧樟庭所有之系爭41-47地號土地與其兄原有之系爭241地號土地，乃均係繼承其父而來，嗣經分割繼承，致鄧樟庭所有之上開土地現與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，則依民法第789條第1項之規定，鄧樟庭欲通行至公路，僅得通行原為其兄所有之241號土地。

是上訴人與鄧樟庭既均主張其等上開土地為袋地，則由其二人共同在鄧樟庭所有之土地上開闢一條其二人可共同行走之道路，再經由系爭241地號內之道路對外通行，係屬對周圍地損害甚小之處所及方法，絕非係上訴人主張之通行方案。

㈢、被上訴人系爭239、58、60地號土地內，原本均係雜草樹木，並無可供行走之道路，詎上訴人於先前未經被上訴人之同意，擅自進入該等土地，破壞該等土地之原始地貌，加以除草及開闢道路，意圖誤導法院該等範圍之土地為可供通行之道路，已有違民法第148條第2項之情，顯不可採。

又被上訴 人江李佩珍於系爭58、60地號土地上，種植價值昂貴之樟樹，上訴人請求通行該等土地，非但將被上訴人江李佩珍上開土地一剖為二產生畸零地，還須砍除原有之樹木，通行者更易破壞或竊取道路旁之樟樹，甚至輕易進入棄置廢棄物，勢將造成被上訴人江李佩珍之重大損害。

且上訴人請求通行之道路，並非均緊鄰粗坑溪，其主張通行之入口處，非位於系爭239地號土地與粗坑溪間之系爭236地號土地，亦使被上訴人江李佩珍所有該239地號土地，其中位於上訴人請求通行之道路與粗坑溪間之土地無法使用，是上訴人顯然係為其自己之便利性而損害於被上訴人，實無理由。

㈣、綜上，系爭31地號土地既可由系爭21、22地號土地對外聯通，即非袋地，上訴人根本無需硬要破壞被上訴人之土地現況而通行，且上訴人所提之通行方案，一共要使用多達1011.19平方公尺之鄰地，並造成被上訴人之土地變成畸零地，較諸被上訴人所提通過21或22地號土地之方案，或經由系爭44、45、241地號土地對外通行之方案，對鄰地損害較小，已有明顯之差別。

再整體考量上訴人之通行方案，對周圍地完整性之影響、周圍地地上物之影響、如有人進入山林私倒廢棄物、甚至污染河川或保育地，造成對環境之破壞，對個人及公益之損害均極大，實非對周圍地損害最少之方法。

是原判決駁回上訴人該通行方案等之請求，並無違誤，上訴人本件之請求不應准許。

三、原審判決駁回上訴人在原審之訴及假執行之聲請，上訴人不服提出上訴，並聲明如上述最後變更後之聲明所示。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠、上訴人於提起本件訴訟前，即與鄧樟庭主張渠等所有之系爭31、41至47地號土地為袋地，向本院對被上訴人提起移除地上物訴訟，並同時請求確認對被上訴人王建光所有之系爭239地號土地及被上訴人江李佩珍所有之系爭60、58地號土地，有袋地通行權之訴訟，嗣上訴人部分經視為撤回起訴，鄧樟庭則於107年12月24日言詞辯論期日稱另委任律師提起本件訴訟，而當庭撤回起訴，已據原審法院調取本院108年度竹東簡字第165號案（下稱前案事件）卷核閱無訛。

㈡、系爭31地號土地屬上訴人所有，系爭239地號土地屬被上訴人王建光所有，系爭58、60地號土地屬被上訴人江李佩珍所有，系爭41-47、59地號土地屬訴外人鄧樟庭所有，而系爭241地號土地，原為鄧樟庭之兄所有，目前則屬香林精舍所有，另系爭21、25、236地號土地則均屬國有地，而系爭31、58、60地號土地均為山坡地保育區之農牧用地、系爭239地號土地則為特定農業區之農牧用地，系爭21地號土地為山坡地保育區之水利用地等情，有上開土地之土地登記謄本附於原審及本院卷內可憑。

㈢、坐落系爭239地號土地上，如附圖紅色短線所示之鐵籬圍欄，為被上訴人江李佩珍所設置（見本院卷第86頁）。

五、兩造之爭點及本院之判斷：本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、上訴人系爭31地號土地，是否為袋地？㈡、如系爭31地號土地為袋地，上訴人主張其就系爭通行土地，對被上訴人有通行權存在，有無理由？被上訴人辯稱上訴人主張之通行方案，非屬對鄰地損害最少之處所及方法，上訴人對該等土地無袋地通行權，是否有據？㈢、上訴人請求被上訴人應容忍上訴人於上開通行範圍內之通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在上開通行權範圍土地上，鋪設柏油路面道路，及被上訴人江李佩珍應將系爭示鐵籬圍欄拆除，是否有理由？爰予以論述如下。

㈠、上訴人系爭31地號土地，是否為袋地？１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文；

次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路(最高法院53年台上字第2966號判例意旨參照)。

是以，民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，若其聯絡並不適宜，以致不能為通常使用者，亦包括在內。

又是否為土地通常使用所必要，應按土地之位置、地勢、面積或其用途定之，不以從來使用之方法為標準，此因必要通行權乃是因應社會生活，而使周圍地所有權所受之限制，是有無必要，自應就土地使用之社會環境及生活情勢之變化等加以斟酎酌，綜合而為判斷。

另參酌農業發展條例第28條「中央主管機關應訂定農業機械化發展計畫，輔導農民或農民團體購買及使用農業機械，並予協助貸款或補助。」

之規定，考量現今農地耕作，使用機械化之需要，故農地之使用，其所需之對外通路，已非如傳統農業時代之狹窄田埂路即已足夠，而需有符合農耕所需之機具、車輛能通過之寬度，始為適當。

２、查，系爭31地號土地係為周圍之土地所包圍，與公路並無適宜聯絡之事實，已據上訴人於原審提出地籍圖、空照圖等為證。

被上訴人雖辯稱：上訴人可經由系爭21地號之道路，或系爭22地號上之田路，對外連接到公路，並非袋地，然為上訴人所否認。

經查，系爭31地號土地為山坡地保育區之農牧用地，已如前述，而上訴人在系爭土地上係種植有樹木，並擺放有一間貨櫃屋及搭建有一間鐵皮屋，另位於系爭31地號土地西北側之系爭44、45地號土地，目前上面係雜草、雜樹及樟樹叢生，其上並無道路等情，有本院109年1月10日勘驗筆錄及所附系爭31、45地號土地之現場照片在卷可憑（見本院卷第112、115-117、122-124頁照片）。

而與系爭31地號土地相鄰，位於其東北側之系爭22地號國有地，可對外連接到附近之產業道路，另與系爭31地號土地相鄰，位於其東側之系爭22地號土地，係屬稻田，其內有著粗坑溪之田路即田埂小路，人可通行至附近之產業道路，車輛無法通行該田埂路等情，此有兩造提出之系爭31、21、22地號土地之地籍圖、GooGLE空照圖影本、現場照片在卷，並有本院上開勘驗筆錄及系爭31、22地號土地之現場照片在卷可稽（見本院卷第112、121-122、173-175、179-181、207-235、243-269頁）。

然查，位於系爭31地號內，與系爭22地號連接之該段土地，其寬度狹小，最寬處僅一點多公尺（見本院卷第247頁之地籍圖所示比例予以換算），是其上之泥土或水泥田埂路（見本院卷第209-215頁），顯無法作為上訴人耕作系爭31地號土地時，使用農用機具、車輛對外通行之道路使用，遑論由該段土地接到系爭21地號國有地以對外通行；

又系爭31、22地號土地間，落差有30幾公分，且22地號內之田埂路，僅能供人行走，車輛無法通行之情，亦有上開勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第112頁），堪認上訴人無法經由系爭22地號土地內之田埂路，供其農用機具、車輛通行以對外。

準此，足認系爭31地號土地，與公路已無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，應屬民法第787條第1項規定之袋地無訛，被上訴人辯稱該筆土地非袋地云云，應不可採。

㈡、如系爭31地號土地為袋地，上訴人主張其就系爭通行土地，對被上訴人有通行權存在，有無理由？被上訴人辯稱上訴人主張之通行方案，非屬對鄰地損害最少之處所及方法，上訴人對該等土地無袋地通行權，是否有據？１、按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段亦有規定。

而民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。

是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。

而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。

準此，民法第787條所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷。

２、查，上訴人主張之系爭通行方案，其通行之土地，乃為經由系爭25地號國有土地如附圖所示E、面積483.68平方公尺、系爭58地號土地如附圖所示D、面積356.94平方公尺、系爭59 地號土地如附圖所示C、面積28.58平方公尺、系爭60地號土地如附圖所示B、面積87.19平方公尺、系爭239地號土地如附圖所示A、面積54.8平方公尺，其寬度均為3公尺，以對外連接到坐落橫貴段238地號土地之系爭產業道路，且其中位於系爭239、60、59地號土地，於上訴人主張通行範圍者，地勢平坦，原來有長草，已經上訴人除草，兩旁有樹木、竹子，該等通行範圍未直接緊鄰旁邊之水溝及粗坑溪，距離有幾公尺遠，另上訴人主張系爭58、25地號土地之通行範圍，其一側係緊鄰水溝及粗坑溪邊緣，另一側則是樹木及雜草，其地勢平坦，原來上面有長草，已經上訴人除草，另系爭58地號土地有一部分屬粗坑溪之河道，該筆土地一部分土地係位於上開河道之另一側；

又系爭239地號接近頭分林產業道路即系爭產業道路處，確實上面架置有鐵籬圍欄，且已上鎖，車子、行人目前無法從該圍籬進入239地號土地，該鐵籬圍欄係位於系爭239地號土地如附圖所示紅色短線處等情，已據本院及原審會同兩造及新竹縣竹東地政事務所人員履勘現場，囑託地政人員測量屬實，並製有勘驗筆錄及本院拍攝之現場照片，及新竹縣竹東地政事務所檢送繪製之複丈成果圖即附圖在卷可憑（見原審卷第191頁、本院卷第111-112、125-131、159頁），此部分堪信為實，且系爭239、60、59、58、25地號土地在系爭通行土地範圍內，並無如其兩旁或一側般，長有樹木之情，亦可認定。

３、又上訴人主張系爭通行土地，原即作為道路，供系爭31地號土地對外通行至系爭產業道路之使用，為上訴人起訴前長達多年人車所通行，有人車走踏過之痕跡，係近年來遭上訴人江李佩珍在路口設置系爭鐵籬圍欄，無法再予通行後，其上始生長雜草乙節，雖為被上訴人所否認，並辯稱：係上訴人擅自破壞系爭58、60、239地號土地之原始地貌，加以除草及開闢道路等語。

惟查，依上訴人於原審所提出包括系爭31、25、58、59、60、239、41-47、241等地號，及系爭產業道路等周遭附近，於96年間由林務局農林航空測量所拍攝之空照圖、104年間GOOGLE地圖對照觀之（見原審卷第121、125、126頁），於系爭通行土地之位置，已可約略看出在圖面上係呈現灰白色類似路徑之情形，參以於104年間兩造間未起本件及前案事件訴訟時，系爭鐵籬圍欄並未經設置，且從系爭產業道路與239地號土地交界處，往系爭239號土地方向觀之，亦可看出於239地號在系爭通行土地範圍內，有明顯之道路通行路徑（見原審卷第151、153頁），另再從系爭通行土地之範圍內，並無如其兩旁或一側般，長有已生長多年之樹木，其上僅長有雜草等情，亦據本院履勘現場屬實，並有上訴人於原審提出之系爭通行土地之現場照片在卷可憑（見原審卷第137-147頁），且依被上訴人所有之系爭58、60、239地號三筆土地之地形及坐落之相關位置，大約較呈東西向橫向長條狀，而系爭58、59、60、239地號土地之南側，為粗坑溪所阻隔，該等土地均有藉由系爭通行土地位置，如附圖所示D、C、B、A部分，對外通行至系爭產業道路之必要，暨被上訴人江李佩珍於原審，亦自承如原判決所附附圖A之土地，現況係作為通行出入之用（見原審卷第105頁）等情，是上訴人主張系爭通行土地，先前多年來係作為包括系爭31、25、58、59、60、239地號土地，對外通行到系爭產業道路所使用之路徑，因被上訴人江李佩珍近年設置系爭鐵籬圍欄阻擋通行後，其上始長雜草乙節，即非無稽。

且上訴人固不爭執有就系爭通行土地上之雜草，予以除草之行為，然否認有破壞該等土地之地貌及挖除其上之樹木等，予以開闢道路之行為，而被上訴人就此並未能舉證證明，是不得以上訴人先前之除草行為，反推系爭通行土地，先前並未作為對外之通路使用之事實。

４、次查，系爭通行土地，包括附圖所示E、D部分，均係位於系爭25、58地號土地南側緊鄰水溝及粗坑溪處，已如前述，是上訴人主張之系爭通行方案，並無將系爭25、58地號土地，從其等土地中間一剖為二而成為畸零地之情形。

至就位於附圖所示A、B之通行土地部分，因該等土地先前多年來即已作為被上訴人本身對外通行所使用，已如前述，上訴人利用該等土地以對外通行，並未另造成被上訴人額外之負擔及其等土地地貌、利用上之變更及減損使用之損害，亦難謂上訴人之通行該等土地，造成系爭60、239地號土地被一分為二而形成畸零地。

又就上訴人主張通行系爭59地號土地如附圖所示C之土地，已據該筆土地之所有權人鄧樟庭於原審開庭時，表示同意在案（見原審卷第95、283頁），且上訴人主張其先前多年來通行使用系爭25地號國有地如附圖所示E之土地，並未經該土地所有權人（管理人）所反對。

雖被上訴人主張：如准許上訴人之通行方案，將造成通行者日後可能會砍除被上訴人江李佩珍，在系爭58、60地號土地內種植之樹木，並傾倒廢棄物，而造成其重大之損害及對附近河川保育地、環境生態之嚴重影響云云。

惟查，縱使本院准許上訴人主張之通行方案，並非等同於其他不特定第三人，亦可通行系爭土地，且兩造亦可協商於系爭通行土地與系爭產業道路交接之入口處，設置門禁管制，以禁止及防免兩造以外之無關第三人進入系爭通行土地，如此即可有效防免被上訴人上開所主張情事之發生，是被上訴人主張上訴人主張之通行方案，會造成被上訴人江李佩珍及環境之重大損害乙節，難謂可採。

是以，本院審酌：系爭通行土地，先前多年來即作為兩造對外通行之通路使用，准許上訴人通行該等土地，並未造成被上訴人就該等土地利用上之減損及額外之負擔，亦不會改變該等土地目前之地形、地貌，對土地現狀之變動、影響不大，亦無被上訴人所稱，會將被上訴人土地一分為半，形成畸零地之情事，且系爭25、59地號土地之所有權人（管理人），亦無反對上訴人通行使用其等該等土地之情形，自無從要求上訴人亦需一併將其等列為對造以為請求。

故上訴人主張其系爭通行方案，係屬對鄰地損害較少之方案乙節，已非無據。

且本院審酌目前農業機械化時代，上訴人耕作使用系爭31地號土地，仍有使用農用機具及車輛，以載運物品等之需要，衡以該等農用機具及車輛之大小及規格，於通行系爭土地時留設3公尺寬之道路，尚屬合理及必要，被上訴人稱不需路寬3公尺乙節，尚非可取。

５、被上訴人另以：上訴人通行系爭44、45、241地號土地以對外，或經由系爭21地號土地之路面或22地號土地上之田埂路，以接到附近之產業道路，與上訴人主張之方案相較，前者應屬對鄰地損害較少之通行處所及方法乙節。

經查：

⑴、系爭44、45地號土地，目前其上為雜草、雜樹及樟樹叢生，並無道路，已如前述，是如採行上訴人經由該二筆土地，連接到系爭241地號土地，再接到系爭產業道路之方式，勢必要在系爭44、45地號土地上，留設約寬度三公尺之通路，如此，即需改變該二筆土地作為通路部分之現狀，影響到該部分土地目前之使用情形，核與通行系爭通行土地，不會影響到該部分土地原先即作為通路之使用情狀，已有所不同。

且採取經由系爭44、45地號及241地號土地，以對外通行之方案，其所須經過之通行土地面積，固較上訴人系爭方案為少，然亦須使用相當多之通行土地，仍會對該部分土地之使用現狀有所變動。

且查，在系爭45與241地號交接處，有一小坡崁，目前高低落差超過50公分，241地號地勢比較低，中間並有圍籬阻隔等情，此有本院前開之勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷第112、115-117頁），是如上訴人要經由45地號再接到241地號土地以對外，勢必會變動上開坡崁之現狀，亦對45、241地號土地之所有權人造成相當之影響。

至於系爭41-47地號土地之所有權人即訴外人鄧樟庭，與系爭241地號土地之先前所有權人即鄧樟庭之兄，因其等係自父親處，繼承分割而取得上開土地，是否會導致鄧樟庭，就系爭41-47地號土地欲主張通行權時，因民法第789條第1項之規定，致其僅能通行系爭241地號土地內現有通道之爭議，因本件上訴人所需通行他人土地之系爭31地號土地，與鄧樟庭所有之系爭41-47地號土地，其所有權人及土地均有所不同，故應與本件之認定尚無直接關聯。

是以，縱使（假設語氣）系爭41-47地號土地，日後欲主張對外通行權時，因有民法第789條第1項規定之適用，僅能通行系爭241地號土地以對外，亦不能依此，即當然認定上訴人通行系爭44、45地號土地，再接到系爭241地號土地以對外，對系爭44、45、241地號土地所有權人造成之損害程度，較諸上訴人主張之通行方案，所對被上訴人造成者為輕。

⑵、就被上訴人主張上訴人通行系爭21地號土地，係屬損害較少部分，經查，系爭21地號土地為水利用地，已如前述，且該筆土地其中一段，現有兩條上、下層水溝，為供附近農地水源之用，而該筆土地之寬度約大都介於2.5公尺至3.5公尺之間，然其之上開二條上、下層水溝，水溝之寬度（含駁坎），已分別約110公分與50公分，另有二水溝中間之水泥分流駁坎，寬度約一公尺多等情，有上訴人提出系爭22地號土地之地籍圖及該筆土地之現狀照片及顯示之量測結果在卷可憑（見本院卷第245- 247頁、257-269頁），是以系爭21地號土地之現狀，顯無法作為上訴人系爭31地號土地，對外通行農用機具及車輛之道路使用，自非屬可採行之通行方案。

另就通行系爭22地號土地部分，因該筆土地為稻田，其目前係切割成幾塊田，各塊田中間有落差，落差最高約50公分，其他落差約2、30公分，另系爭31與22地號間落差30幾公分，從31地號與22地號交接處，要通行到東側之道路，距離約100多公尺等情，有本院上開之勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷第112、121-123頁）。

則倘要能讓上訴人供系爭31地號土地耕作所使用之農用機具、車輛，通行系爭22地號土地內之現有田埂，以接到東側之產業道路，勢必需大幅加大、擴寬該等田埂之寬度，並處理各塊田地間之落差，兼以距離達100多公尺，如此，因須改變該筆土地內不少面積之土地，成為可供通行之路面，自會造成該筆土地內相當面積之農地現狀，遭到改變及破壞，對該筆土地所有權人之損害而言，尚非輕微；

反之，採行上訴人主張之通行方案，對被上訴人系爭土地之使用現狀等，幾乎無何改變，已如前述，是難謂通行系爭22地號土地之方案，係屬損害鄰地較少之處所及方法，被上訴人此部分之主張，亦不可採。

６、至被上訴人另主張：上訴人所主張通行方案通行土地之入口，非位於系爭236地號土地，而位在系爭239地號土地，僅係上訴人為自己通行之便利性，並造成被上訴人就239地號土地之一部分無法利用而受到重大損害，非屬可採之方案。

惟查，系爭236地號之國有地，與系爭239地號土地交界處，已設有水泥之溝渠，且系爭236地號土地與系爭產業道路間，有地勢之高低落差，在該處並設有粗坑溪橋之橋樑結構，此有被上訴人於原審提出之該處現場照片、本院勘驗筆錄所附之現場照片在卷可參（見原審卷第277-279頁、本院卷第129-130頁），則如上訴人係通行系爭236地號土地以接到系爭產業道路，恐會影響到上開水溝，並需破壞該橋樑結構，且亦需對該236地號土地之現狀，作相當程度之改變，相較於通行系爭239地號土地之位置，乃原屬通路而言，應認通行上訴人主張之方案，係屬對周圍地損害較少之方案，亦非僅係為上訴人便利性而已，是被上訴人上開之主張，亦難以憑採。

７、綜上所述，堪認上訴人主張之通行方案，係屬對周圍地損害最少之處所及方法，是上訴人依民法第787條規定，請求確認上訴人之系爭31地號土地，就被上訴人王建光系爭239地號如附圖所示A、被上訴人江李佩珍系爭60、58地號，各如附圖所示B、D之土地，有袋地通行權存在，為有理由，應予准許。

㈢、上訴人請求被上訴人應容忍上訴人於上開通行範圍內之通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在上開通行權範圍土地上，鋪設柏油路面道路，及被上訴人江李佩珍應將系爭鐵籬圍欄拆除，是否有理由？１、按民法第787條第1項前段，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，有最高法院88年度台上字第2864號判決意旨可資參照）。

是以民法第787條之袋地通行權，為土地所有人所有權之擴張，亦即對鄰地所有人所有權之限制，其為基於法律規定所生具有物權性之權利，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利。

故袋地土地所有人，如確有民法第787條之通行權，袋地所有人自可主張通行權，並請求拆除阻礙通行之地上物以供通行。

２、經查，上訴人系爭31地號土地符合袋地通行權行使要件，即取得通行周圍地即系爭通行土地，以至公路之權利，周圍地權利人即被上訴人，負有容忍上訴人通行系爭通行土地之義務，是上訴人請求被上訴人應容忍上訴人於上開通行範圍內之通行，並不得在其上設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，應屬有據。

惟上開通行範圍，在系爭239地號土地上如附圖所示紅色短線處，現有被上訴人江李佩珍所設置之系爭鐵籬圍欄阻礙上訴人之通行，已如前述，則上訴人一併本於袋地通行權之作用，請求被上訴人江李佩珍應將系爭鐵籬圍欄拆除，亦屬有據而應予准許。

至上訴人另請求被上訴人應容忍上訴人在上開通行權範圍土地上，鋪設柏油路面道路部分，本院認為系爭通行土地，要供作為上訴人對外通路之使用，並不以在其上鋪設柏油路面，成為柏油道路為必要，且因系爭通行土地，其中位於系爭58、60地號土地者，為山坡地保育區之農牧用地，位於系爭239地號土地者，則為特定農業區之農牧用地，已如前述，均屬農業發展條例第3條第11款之耕地，是在該等屬耕地之土地上，亦不宜鋪設成為柏油道路，故上訴人此部分請求被上訴人容忍其在上開部分鋪設柏油路面道路部分，已逾必要之程度，於法無據，不應准許。

㈣、綜上所述，上訴人依民法第787條之規定，請求確認其所有之系爭31地號土地，就被上訴人王建光所有系爭239地號如附圖所示A、被上訴人江李佩珍所有系爭60、58地號，各如附圖所示B、D之土地，有袋地通行權存在；

並請求被上訴人應容忍上訴人於上開通行範圍內之通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，及請求被上訴人江李佩珍應將系爭鐵籬圍欄拆除，為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二至五項所示。

至上訴人另請求被上訴人應容忍其在上開通行權範圍土地上，鋪設柏油路面道路部分，並無理由，不應准許，原判決駁回上訴人此部分之請求，理由雖有不同，結論並無二致，應予以維持，是上訴人此部分上訴並無理由，應駁回其此部分之上訴。

㈤、末按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2款規定甚明。

本件上訴人欲通行被上訴人所有之土地，被上訴人為防衛其權利而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓上訴人通行之被上訴人，再行負擔上訴費用，恐非事理所平，本院援依上開規定，命部分上訴勝訴之上訴人，負擔第二審之訴訟費用。

至第一審之訴訟費用，仍依原判決之諭知，由上訴人即原告負擔，亦此敘明。

㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第450條、第463條、第79條及第81條第2款，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王佳惠
法 官 陳麗芬
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 楊嘉惠