臺灣新竹地方法院民事-SCDV,108,重訴,166,20220225,2

臺灣新竹地方法院民事判決
108年度重訴字第166號
原 告 黃維勳
黃維誠
黃維富
黃美麗
黃美鳳

共 同
訴訟代理人 王志陽律師
原 告 黃美華 （應受送達處所不明）
黃志豪
被 告 於光泰
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年1月12日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾萬貳仟肆佰貳拾伍元，及自民國一○八年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。

本判決第一項如原告以新臺幣玖拾參萬伍仟元供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣貳佰捌拾萬貳仟肆佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告起訴時係依合建契約、繼承及不完全給付之法律關係，請求被告給付修繕費用，並聲明：被告應給付原告新臺幣(下同)30,130,545元及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

嗣於訴訟進行中，因被告抗辯本件屬承攬之法律關係，原告乃追加民法第495條第1項為請求權基礎，並基於不完全給付之法律關係請求被告給付房屋價值減損之瑕疵，聲明則未變更等情，有民事準備書㈢狀在卷可參(見本院卷五第57頁至第66頁)，核原告追加請求房屋價值減損部分係基於起訴時所依據之不完全給付之請求權，追加民法第495條第1項請求權部分則係基於同一合建契約所生之請求，基礎事實應屬同一，自應准許。

二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；

其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第259條、第262條第1項、第4項分別定有明文。

查本件被告曾於民國109年2月4日具狀提起反訴（見本院卷二第7頁至第12頁），嗣於本院111年1月12日言詞辯論期日當庭撤回反訴（見本院卷五第249頁），並經原告黃維勳、黃維誠、王維富、黃美麗、黃美鳳當庭表示同意（見本院卷五第250頁），原告黃美華、黃志豪則未於期日到場，亦未於筆錄送達之日起10日內提出異議，視為同意撤回，是揆諸前揭法條規定，應認被告所為反訴之撤回已生效力。

三、原告黃美華、黃志豪經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：

㈠、原告之被繼承人莊烟（87年5月12日歿）與被告於82年12月7日簽訂合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由莊烟提供坐落新竹市○○段000地號、000地號、000地號土地（下稱系爭土地，000地號嗣併入000地號），交由被告規劃、設計並建造A、B、C、D、E共5棟、每棟各7層樓高之房屋，建築所需之工程費、設計費、規費均由被告負擔，於建築完成後之房屋依雙方之約定分配之，即被告分得A、B棟1至7樓及E棟4至7樓房屋，莊烟分得C、D棟1至7樓及E棟1至3樓房屋（門牌號碼分別為C棟新竹市○○路000號1至7樓、D棟000號1至7樓、E棟000號1至3樓，下稱系爭房屋）。

雙方約定被告應自建造執照核准之日起90天內開工，全部工程自開工之日起800日曆天內完工，並應於完工後30日取得使用執照，辦理建物保存登記，水、電、瓦斯內外管線完成後即交屋。

又系爭房屋依約應於85年8月底前完工，然被告於營建系爭房屋時，未按核准圖說施工，且未遵守建築技術規則等相關法令規定，以致迄未依約取得使用執照、完成保存登記，亦未將被繼承人莊烟本應分得之房屋交付原告，甚由被告占用並出租予第三人收益，嗣經本院以99年度訴字第49號判決第三人林○○應將新竹市○○路000號2樓房屋交還原告己○○，第三人鄭○○應將新竹市○○路000號3樓房屋交還原告丁○○，其餘房屋即新竹市○○路000號1樓、111號1樓至7樓、000號1樓至7樓房屋，則案經臺灣高等法院105年度建上更㈠字第3號判決被告應交付原告，並經最高法院106年度台上字第1365號判決駁回被告上訴確定。

嗣原告持上開執行名義聲請強制執行後，始由本院民事執行處於107年9月27日將系爭房屋強制執行點交予原告。

㈡、原告針對被告應賠償之情形，說明如下：１修繕費用：被告應交付之系爭房屋內設備多已毀損、不堪使用，經原告雇工修繕，其中○○路000號1樓之修繕所需費用為1,183,559元，○○路111、000號1至2樓之修繕所需費用為5,489,372元，○○路111、000號3至7樓之修繕所需費用為19,794,402元，○○路000號電梯之修繕所需費用為840,000元，消防設備之修繕所需費用為2,823,212元，總計30,130,545元（計算式：1,183,559＋5,489,372＋1,974,402＋840,000＋2,823,212＝30,130,545）。

至財團法人新竹市建築師公會出具之鑑定報告僅就系爭房屋修復至堪用之程度進行鑑定，與被告原應交付之系爭房屋狀態有別，故鑑定報告所載之修復費用明顯過低。

２價值減損之瑕疵：系爭房屋價值減損之瑕疵，並非契約成立時即已存在而為原告所得知，且被告本應依債之本旨為給付。

而系爭房屋於107年9月27日點交予原告時，距完工之日（即85年6月間）已逾22年之久，內部呈現殘破、凌亂之狀態，被告並當場告知○○路000號6樓屋內曾有人燒炭自殺（俗稱凶宅）等情，是認被告並未依債之本旨提出給付，且不能補正，自無定期催告之問題，原告自得類推適用給付不能或給付遲延之法則（適用其法律效果而非適用其法律要件）請求損害賠償。

又系爭房屋係經由法院強制執行解除被告占有、點交予原告，長期以來均由被告管理並出租他人收益，原告無從預知系爭房屋存在價值減損之瑕疵，自無民法第356條瑕疵擔保及民法第365條除斥期間規定之適用。

至前案訴訟法院所為之鑑定係針對結構問題進行鑑定，與室內設備無關。

此外，原告同意以建物耐用年限表計算系爭房屋之折舊金額，凶宅房屋減損部分同意法院依職權認定金額。

㈢、對被告抗辯所為之陳述：１被告僅交付100萬元之保證金，且該保證金係因被告未依建造執照期限建築完成並辦妥交屋，由原告依系爭合建契約第11條第1款予以沒收作為違約賠償，屬給付遲延損害賠償之性質。

而本件請求則係因被告應交付之系爭房屋，屋內設備多已毀損而不堪使用，依系爭合建契約、繼承及不完全給付之法律關係，請求之損害賠償，二者無論原因事實、請求權基礎、規範目的均各不相同，是被告辯以「已付之保證金全部沒收」作為違約之「賠償」，及本件牽涉給付不能、給付遲延、不完全給付已經依照合建契約遭到最嚴厲處分等語置辯，顯有誤會，並不足取。

２被告迄至107年9月27日始經強制執行程序解除其占有並點交系爭房屋予原告，原告就系爭房屋缺損及瑕疵情事，經催告被告補正，惟被告迄未補正等情，則原告之損害賠償請求權應適用民法第125條所規定之15年時效，且自107年9月27日起算，故原告於108年9月20日提起本件訴訟，並未罹於時效。

３本件未辦保存登記房屋屬於出資興建之原始建築人即被告所有，此一重要爭點之法律關係，業經最高法院以99年度台上字第307號判決確定在案，是本件就上開事項應受既判力之拘束，不得為反於確定判決意旨而為裁判。

又依最高法院74年度台上字第376號判決意旨「若該房屋，係由建築商原始的取得所有權，土地所有人與之約定以部分土地與該房屋互為移轉者，則屬互易」，足認本件合建契約之性質，應屬互易，即被告以其出資興建之房屋與原告之被繼承人莊烟之土地互相移轉，依民法第398條之規定，當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。

再者，倘本院認系爭合建契約屬承攬關係，原告亦已於被告交付系爭房屋之1年內催告被告修補，被告並未修補，原告亦得依民法第495條第1項、第227條之規定請求被告償還修補之必要費用。

㈣、爰依系爭合建契約、繼承、不完全給付(類推適用給付不能或給付遲延規定)之債務不履行之損害賠償之法律關係提起本件訴訟；

如本院認本件屬承攬契約，則依民法第495條第1項、第227條之規定請求損害賠償，並聲明：１被告應給付原告30,130,545元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

２原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、被告與原告之被繼承人莊烟簽訂系爭合建契約，其中第4條、第11條分別記載「乙方（即被告，下同）支付甲方（即莊烟，下同）保證金新台幣伍佰萬元整」、「乙方未依建造執照期限建築完成並辦妥交屋，願將已付之保證金全部歸甲方沒收，作為違約賠償。」

，是原告業將被告「已付之保證金全部沒收」作為違約之賠償，則本件牽涉之給付不能、給付遲延、不完全給付等，均已依照上開約定遭到最嚴厲處分。

又以經驗法則論，遲延所產生之損害不過就是建材設備在歲月中之老化，遑論其中牽連水電弱電、消防、電梯等公共設施，自然破損當然免不了，原告沒收保證金100萬元，法律意旨係賠償並非讓原告勝訴後中飽私囊，該款項僅需提撥少許用於稍事清理，也就可以像A、B棟房屋一樣欣然進住。

另兩造間並無債之關係，原告係因繼承之法律關係間接取得權利，系爭房屋業經本院民事執行處依判決內容點交完成，故兩造間之債權債務即屬結清，往後雙方即無任何關係，故原告請求不完全給付或遲延給付，自無法源依據。

其次，本建案完工時，A、B、C、D、E棟房屋總計工程款約5,000萬元，而今原告請求被告給付3,000餘萬元，顯係通謀偽造報價單，且觀諸原告所提之損失均係20餘年之自然消磨折舊，與系爭合建契約中之給付遲延的賠償額預定性違約金所填補之損害性質完全相符。

㈡、系爭合建契約經歷審法院認定性質上屬承攬與買賣契約之混合契約，故應優先適用關於承攬之消滅時效規定。

又系爭合建契約第12條第4項記載完成瓦斯內外管線即交屋，該管線均已完成，並於85、86年間多次通知莊烟進行點交，然其拒絕之，應自該時即開始起算消滅時效期間，而原告復未提出中斷時效之證據，依民法第125條之規定，至今已逾15年之時效。

㈢、C棟、D棟房屋無法取得使用執照之原因並非可歸責於被告，係因莊烟及繼承人阻止消防檢查、拒絕配合申請使用執照，而未按圖面施工之原因，係因若確實照圖面施工，房屋即會占用計畫道路，造成違法而無法申請使用執照之情形，上開情形曾與建築師黃○○及莊烟之代理人李○○商量過，李○○也簽字同意，故伊應已完成點交。

至最高法院106年度台上字第1365號判決固認C、D棟房屋因可歸責伊之事由，致未能領得使用執照，然本件訴訟不應受上開判決認定結果之拘束，該判決認定事實有誤。

㈣、再者，原告彼此間自莊烟過世後即因遺產之事纏訟多年，以致在法律上就系爭房屋無法行使權利，此種狀態自應由莊烟之繼承人即原告等自行承受，是依民法第231條第2項但書之規定，被告自與系爭房屋折舊或價值減損無關。

又原告於107年9月27日法院點交系爭房屋時欣然接受之，依據民法第504條之規定被告當下即免除一切遲延不利之結果，而原告於點交後拖延將近半年即108年3月14日始寄發存證信函通知被告進行修繕，依原告主張之買賣法律關係，亦已符合民法第356條怠於通知瑕疵之要件，應視為承認其所受領之物。

嗣原告遲於108年9月24日始提起本件訴訟，亦已超過6個月期間，依民法第365條之規定，亦不得再行請求。

若本院仍認本案有損害賠償或折舊之計算，因原告未付足額價金（即土地持分對半比例），應優先以土地進行折價，不足部分才是損害賠償。

㈤、針對新竹市建築師公會鑑定報告內容，答辯如下：１電梯修復工程120萬元部分：相同品質「7停（7層）」之全新電梯造價約70萬元左右，且現場馬達、軌道、鋼索、電梯門等均正常存在，是該鑑定價格顯不合社會常理。

而電梯重要零組件部分則係法院點交後始遺失，自與被告無關。

此外，電梯與消防設備均屬社區共同使用之範圍，電梯於85年間完成後，被告已點交予社區管理代表人。

２磁磚破損修復4萬元部分：系爭房屋已建築完成20餘年，瓷磚在熱漲冷縮及地震等因素下，脫落屬正常之現象。

另比對E棟2、3樓採取相同之施工方式，竟未見原告請求該2屋之賠償，可見此部分之修復費用係原告個人因素使然。

３內牆及平頂漆水泥漆71萬元部分：一般家庭經過5年、10年重新油漆屬正常現象；

且本案係因原告未維護自身財產或選擇破壞自己之財產，故意不申請使用執照所致，故應由原告自行承擔結果。

４瓦斯爐增設25,000元部分：系爭房屋點交完成後，原告應自行清理髒亂，故瓦斯爐部分僅需原告自行清理即可。

５消防設備修復更新部分：消防設備屬全社區不動產所有人所有，被告於申請部分使用執照後既已將該設備點交予社區管理代表人，故更新所需之費用不應由被告負擔。

６拆除工程18萬餘元部分：原告主張隔間不符之情形係起訴後才追加，也已超過原告主張民法第514條規定之1年時效。

又原告於85年間以存證信函表示系爭房屋有未按圖施工之瑕疵時，即已知悉隔間有不符之情形，自已罹於時效請求，且縱有損害，亦係時間所造成之自然損害。

７廢料清理、運雜費、其他費用、稅捐、管理費約40萬元部分：前6項請求權既不存在，本項請求自無所附麗而不存在。

㈥、答辯聲明：１原告之訴駁回。

２如受不利之判決，願供擔保以免假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠、原告之被繼承人莊烟（87年5月12日歿）與被告於82年12月7日簽訂系爭合建契約，約定由莊烟提供系爭土地，全部交由被告規劃、設計、建造A、B、C、D、E共5棟、每棟各7層樓高之系爭建案，建築所需之工程費、設計費、規費均由被告負擔，於建築完成後之房屋依雙方之約定分配之，即被告分得A、B棟1至7樓及E棟4至7樓房屋，莊烟分得C、D棟1至7樓及E棟1至3樓房屋。

雙方並約定自建造執照核下之日起90天內開工，全部工程自開工之日起800日曆天內完工，被告應於完工後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記，水、電、瓦斯內外管線完成後即交屋(見本院卷一第333至346頁)。

㈡、系爭房屋中C、D棟房屋建造執照【新竹市政府工務局（83）工建字第176號】於83年3月23日核發，E棟房屋建造執照【新竹市政府工務局（83）工建字第172號】於83年3月24日核發，依系爭合建契約之約定，被告應於90日內開工，即83年6月21日、22日開工，全部工程應自開工日起800日曆天內完工，故完工之期限為85年8月28日、29日。

㈢、原告於101年間起訴請求被告交付系爭房屋，經臺灣高等法院105度建上更㈠字第3號判決被告應將系爭房屋交付原告，並經最高法院106年度台上字第1365號判決駁回被告之上訴確定。

原告於107年5月30日以上開判決聲請強制執行，經本院民事執行處於107年9月27日強制執行點交予原告（執行案號：本院107年度司執字第16718號）。

四、經本院偕同兩造整理爭點下：

㈠、１如本件被告交付系爭房屋予原告應適用買賣之規定，原告依民法第354、359條之規定請求減少價金，及依227條之規定請求損害賠償，有無理由？２如本件被告交付系爭房屋予原告應適用承攬之規定，原告依民法第495條第1項、第227條之規定請求損害賠償，有無理由？３被告抗辯原告本件主張之損害，均係原告之被繼承人莊烟及原告受領系爭房屋遲延所致，依民法第237條之規定，其無庸負責，是否可採？

㈡、被告抗辯原告縱有損害賠償請求權，依系爭合建契約第11條第1項之約定，其遭沒收100萬元之保證金，已包含原告所有之損害，原告不得另行請求損害賠償，是否可採？

㈢、被告抗辯原告本件損害賠償請求權已罹於時效，是否可採？

㈣、被告抗辯原告對本件損害之發生及擴大與有過失，應免除或減輕賠償金額，是否可採？

㈤、原告得請求被告賠償之損害金額為何？

五、得心證之理由：

㈠、被告交付系爭房屋予原告應適用承攬之規定，原告依民法第495條第1項、第227條之規定請求損害賠償，為有理由：１按地主提供土地，由建主出資合建房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。

惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。

至若契約約定地主、建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約（最高法院82年度台上字第290號判決意旨參照）。

２經查，原告之被繼承人莊烟與被告於82年12月7日簽訂系爭合建契約，以系爭合建契約第1條、第2條約定由莊烟提供系爭土地，交由被告規劃、設計、建造A、B、C、D、E共5棟、每棟各7層樓高之系爭建案，建築所需之工程費、設計費、規費均由被告負擔，於建築完成後之房屋依雙方之約定分配之，即被告分得A、B棟1至7樓及E棟4至7樓房屋，莊烟分得C、D棟1至7樓及E棟1至3樓房屋，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。

系爭合建契約第3條並約定該契約成立後被告應於30日內負責設計藍圖及材料使用說明交莊烟同意蓋章，隨即向主管機關辦理建造執照，建造執照及起造人，以雙方及各自所指定之名義人共同具名申請之；

第12條第3項約定被告應於完工後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記（即建物所有權第一次登記），有系爭合建契約在卷可稽(見本院卷一第333至346頁)。

而莊烟分得之系爭房屋係由莊烟指定起造人，且其中E棟1至3樓部分於興建完成後，即辦理所有權第一次登記與莊烟指定之起造人原告己○○、丁○○，並為兩造所不爭執，且經臺灣高等法院110年度建上更三第9號判決認定明確，有該事件判決書在卷可參（見本院卷五第269至281頁）。

依上開事實可知，系爭合建契約係約定被告於莊烟所有之系爭土地上興建房屋，興建完成之後雙方各自「分得」約定之房屋，莊烟則應於約定時期將土地應有部分2分之1移轉登記予被告。

且針對莊烟分得之系爭房屋，系爭合建契約之文義並未特別約定先由被告取得所有權，再以系爭房屋與莊烟所有之系爭土地應有部分2分之1互易所有權，實際上雙方反而係約定各自指定名義人作為行政程序中之起造人，故難認系爭合建契約具有互易之性質。

又系爭合建契約第12條第1、4項、第17條約定，被告應依照政府機關核准之設計圖及施工說明書確實施工，並應如期完工，如發現偷工減料或施工不良莊烟可隨時要求被告改正之，所用材料規格每戶房屋應一律，除非另有指定；

水電內外管線瓦斯內外管線完成後即交屋，被告應會同莊烟驗收，並由被告負責保固1年；

莊烟推派李○○負責與被告共同決定有關工程之進行。

足見系爭合建契約約定莊烟分得之系爭房屋除開始興建前應經莊烟書面同意外，被告於施工過程中，亦受莊烟及其代理人李○○之監督，工作之內容則應符合主管機關核准之設計圖及施工說明書，堪認系爭合建契約針對系爭房屋部分，著重於約定被告為莊烟完成興建房屋之工作，此與買賣或互易契約中，著重移轉標的物財產權之情節顯有不同。

因此，系爭合建契約固約定莊烟負有移轉系爭土地應有部分2分之1之義務，惟係以被告應完成興建系爭房屋作為對待給付，系爭土地2分之1為被告興建系爭房屋工作之報酬，依上開最高法院判決意旨及說明，系爭合建契約應屬買賣與承攬之混合契約，其中關於被告為莊烟興建系爭房屋部分，應適用民法承攬契約之規定。

３按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文；

另工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；

承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1、2項、第494條本文、第495條第1項亦有明定。

經查：⑴原告主張被告依系爭合建契約應交付予莊烟之系爭房屋，於107年9月27日經強制執行程序點交予莊烟之繼承人即原告等時，因距完工之日（依被告抗辯於85年1月25日發出存證信函要求莊烟驗收；

見本院卷五第92頁）已逾22年之久，房屋內部設備殘破、凌亂等情，業據其提出本院107年度司執字第16718號強制執行事件之執行筆錄、現場照片為證（見本院卷一第126至162頁）。

依執行筆錄內容可知，系爭房屋中C棟3樓、D棟1樓及3樓、E棟1樓之屋內有堆置雜物，其餘房屋則為空屋，而現場照片則顯示系爭房屋內部除遭人堆置雜物外，並有信箱損壞、牆壁油漆剝落、天花板剝落鋼筋裸露、牆壁磁磚隆起、房間門缺損、天花板煙燻痕跡、窗框附近牆壁壁癌等情，足認原告上開主張與事實相符。

⑵原告主張依系爭合建契約之約定，被告交付之系爭房屋，應符合系爭契約附錄所約定之品質，及具備該附錄中所列明之設備，如非系爭合建契約所附圖說所載之隔間結構，則應拆除等情，有系爭合建契約、附錄、系爭房屋各層建築平面圖在卷足憑(見本院卷三第171至190頁)，被告對於系爭合建契約及附錄約定之品質、設備亦不爭執，僅抗辯系爭合建契約約定分予莊烟及被告之房屋均依約興建完成，於85年間係處於可以完全給付之狀態，係因原告拒不配合就系爭房屋中C棟、D棟、E棟1樓部分申請使用執照，致該等房屋未有水、電也無人維護，因此才造成設備殘破損壞之現況云云（該部分抗辯詳如後述），堪認被告依系爭合建契約之約定，應依原告主張之附錄、系爭房屋各層建築平面圖之內容，交付系爭房屋予原告。

本院依原告之聲請於109年6月1日囑託新竹市建築師公會鑑定：系爭房屋中C棟1至7樓、D棟1至7樓、E棟1樓部分，並未依上開附錄、系爭房屋各層建築平面圖之內容及依法應有之消防設備施作，或有施作但已材料老舊或損壞不堪使用，而需更換部分之項目為何；

及系爭房屋中C棟1至7樓、D棟1至7樓、E棟1樓部分，未標示於系爭房屋各層建築平面圖，而需拆除之項目為何；

暨施作、更換、拆除所須之修繕費用金額等事項（見本院卷三第193至194頁）。

新竹市建築師公會於110年1月20日完成鑑定報告（見本院卷四第7至522頁），本院審酌該會作成鑑定報告之前，到現場進行4次會勘（含初勘），且各次會勘均經2位建築師、原告庚○○或訴訟代理人、被告出席參與過程，此有會勘紀錄表在卷可參（見本院卷四第47至52頁），又鑑定人於鑑定報告內復基於其專業領域，翔實逐點分析，均未見偏頗不可信之處，應可憑採作為本件判決論斷之依據。

而依鑑定報告所載，系爭房屋中C棟1至7樓、D棟1至7樓、E棟1樓部分已依系爭合建契約附錄、各層建築平面圖及消防法規設置各項設備，惟部分項目之材料老舊或不堪使用而必須更換，同時上開房屋內亦有增設未標示於系爭合建契約附錄、各層建築平面圖內而須拆除之項目，應修繕、拆除之項目均如附件一所示（見本院卷四第15至17頁、第189至191頁），堪認原告主張被告於107年9月27日經強制執行程序點交予原告之系爭房屋欠缺系爭合建契約約定之品質乙節，應屬可採。

⑶再查，系爭房屋中C、D棟房屋建造執照【新竹市政府工務局（83）工建字第176號】於83年3月23日核發，系爭E棟房屋建造執照【新竹市政府工務局（83）工建字第172號】於83年3月24日核發，依系爭合建契約之約定，被告應於90日內即83年6月21日、22日開工，全部工程應自開工日起800日曆天內完工，故完工之期限為85年8月28日、29日，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），且依系爭合建契約第12條第3項、第4項之約定(見本院卷一第341頁)，被告應於完工後30日取得使用執照，並辦理建物所有權第一次登記，另應於水電內外管線瓦斯內外管線完成後即交屋，足見系爭合建契約係約定被告應交付原告甫建築完工之房屋，此與被告於107年9月27日點交予原告之房屋係一已完工逾22年之房屋顯然有別，又房屋之價值隨時間經過而減損，已建成22年之房屋相較於甫興建完成之房屋，其價值當有所減損，此為事理之當然。

另被告於107年9月27日之強制執行程序中自承系爭房屋中000號（即D棟）6樓房屋內曾有人燒炭自殺，此有執行筆錄在卷足憑（見本院卷一第126頁），而曾發生非自然死亡情事之房屋，考量一般社會大眾多存有嫌惡、畏懼之心理，影響購買意願及價格，致與周遭不動產市場比較，買賣價格較低乙節，亦屬本院職務上所已知之事實，而無庸舉證。

因此，原告主張被告交付之承攬工作之價值有所減損乙節，亦屬有據。

⑷復按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。

是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院98年度台上字第721號判決意旨參照）。

查原告於108年3月14日以存證信函通知被告系爭房屋內存有缺損與瑕疵，並定於函到7日內補正等情，有新竹英明街郵局000099號存證信函及回執存卷可參（見本院卷一第164至168頁），堪認原告已就系爭房屋內設備毀損之瑕疵部分，依民法第493條第1項之規定，定相當期限請求被告修補，而就系爭房屋折舊、D棟6樓房屋屬於凶宅等情，依其性質並無修補之可能。

且查，被告依系爭合建契約本負有依債之本旨交付系爭房屋予莊烟或其繼承人之義務，惟其於85年1月25日要求莊烟驗收時，即未依債之本旨提出給付（詳如後述），而從未履行給付義務。

嗣經兩造纏訟多年，被告迄未補正上開瑕疵，甚於原告起訴請求交付系爭房屋時（案號：本院101年度重訴字第31號、臺灣高等法院102年度建上字第78號、最高法院104年度台上字第2435號），被告於訴訟中仍拒絕交付，直至被告應交付C棟1至7樓、D棟1至7樓、E棟1樓房屋判決確定後，始將該部分房屋經強制執行程序點交予原告。

被告抗辯原告主張之瑕疵均係因時間經過而產生，且系爭房屋拖延至107年9月27日始交付予原告係因原告受領遲延所致，故不可歸責被告云云，難認可採。

因此，原告主張被告於107年9月27日交付之系爭房屋欠缺約定之品質，且較通常情形價值有所減損而具有瑕疵，並為可歸責於被告之不完全給付等情，應屬有據，其經定期催告被告補正未果後，依民法第495條第1項、第227條之規定請求損害賠償，為有理由。

４被告雖抗辯其於85年1月25日已通知莊烟於85年1月29日驗收系爭房屋，嗣後再於同年2月2日、2月15日、2月29日以存證信函通知原告到場交屋，莊烟之代理人李○○在85年3月20日也至現場勘驗，其後卻刻意阻撓系爭房屋中C、D棟取得使用執照，故被告直至107年9月27日始交付系爭房屋予原告，實係肇因於原告之受領遲延云云。

惟查：⑴莊烟與被告簽訂系爭合建契約時，被告交付黃○○建築師製作之系爭房屋設計圖1份予莊烟，此份設計圖為系爭合建契約之一部分乙節，經莊烟與被告在臺灣高等法院92年度上更㈢字第158號事件中所不爭執，且該份設計圖中系爭房屋樑柱之配筋圖，每頁右下方均註明「FC=280KG/CM」，此經臺灣高等法院92年度上更㈢字第158號判決（嗣經最高法院93年度台上字第700號裁定駁回上訴確定）認定明確（見本院卷二第169至192頁），並經本院調取該事件及最高法院87年度台上字第2190號事件卷宗查閱前揭配筋圖記載情形屬實，堪認兩造確實曾就系爭房屋混凝土抗壓強度約定為每平方公分280公斤。

惟查，系爭房屋B、C、D棟之結構經臺灣高等法院89年度上更㈠字第63號事件囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定其結構是否與設計圖相符，及有無影響建物構安全，暨如有不符規範應補強之方式及費用等事項，該會於92年6月6日出具鑑定報告書，認定系爭房屋施工混凝土抗壓強度應為每平方公分210公斤，與兩造約定之每平方公分280公斤不符（見本院卷二第198至200頁），堪認被告縱已將系爭房屋建築完成，其提出之給付亦與系爭合建契約約定之內容不符。

被告雖抗辯原告之代理人李○○在「合約增修專篇」中載明：「FC=280KG/CM要改成FC=210KG/CM必須七天內取得建築師書面之認可，否則禁止繼續施工」等語（見本院卷五第89頁），而系爭房屋並未停止施工，足見建築師已為認可云云。

然查，上開「合約增修專篇」之約定適足證明兩造確有約定施工混凝土抗壓強度為每平方公分280公斤，而被告亦未提出「合約增修專篇」製作後7日內由建築師認可之書面，其抗辯已合意變更契約內容乙節，並無足採。

至於被告抗辯施工混凝土抗壓強度究為每平方公分280公斤或是210公斤之事與是否取得使用執照無關，只要建築師認可仍得申請使用執照，被告依系爭合建契約興建之各棟別房屋混凝土均相同，被告分得之A、B棟房屋及兩造分層取得之E棟房屋均已成功取得使用執照云云。

惟查，系爭房屋實際施作之每平方公分210公斤之施工混凝土抗壓強度與兩造契約約定之內容不符，已如前述。

縱使建築師簽證或主管機關審核之標準低於兩造之約定，而可發給使用執照，亦不得認被告可依該較低之標準提出給付，原告對於不符合債之本旨之給付，亦無受領之義務。

⑵次查，臺灣省結構工程技師公會92年6月6日鑑定報告載明：本案以建築物現況條件依申請建照當時建築法令之規定，採用內政部核可之結構分析程式「ETABS」重新予以分析計算，並將其結果與設計圖比對，發現部分樑、柱有配筋不足的現象，且現場勘查系爭房屋4棟建築物之結構確有部分不符合原設計圖，以鑑定標的物現況條件，經結構分析計算結果，研判有影響建築物結構安全之顧慮，又依據混凝土強度FC=210kg/c㎡及FC=280kg/c㎡分別進行完整結構分析，結果均顯示有部份構件配筋不足，系爭房屋多處橫樑及柱體有鋼筋量不足之情形須待補強，經結構專業技師設計及監造為結構性補強後，可達原設計法規之安全標準等語（見本院卷二第198至200頁），足見系爭房屋尚有結構不符合原設計圖、構件配筋不足等結構上瑕疵，而不適於通常之使用。

⑶再查，系爭房屋編號5之C3柱，於地下層（地下室）與地面層（一樓）銜接處有凹陷深度約為22公分之凹槽，造成柱5該處裸空，鋼筋不連續，柱的力量無法傳遞發揮支撐的效果；

另編號柱17之C3柱，原工程圖說就該柱位於地下室及一樓之長、寬設計尺寸均為60×40公分，在施工後於地下室尺寸為62×33-38公分，於一樓尺寸則為62×50公分，尺寸明顯不一致，而導致該柱之中心有偏移未能連貫等情形，均經臺灣高等法院99年度上易字388號刑事判決認定如前，該判決並維持本院96年度易字第573號判決，即認被告犯違背建築術成規罪，處有期徒刑陸月(得易科罰金)確定，有臺灣高等法院99年度上易字388號刑事判決書在卷足憑（見本院卷二第317至336頁）。

益徵被告提出之給付與債之本旨不符，且其未按建築師之設計圖說施工，違背建築成規之情節明確。

⑷按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定。

物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。

查被告所提出交付之系爭房屋與系爭合建契約訂定之內容不符，亦不適於通常之使用，均經認定如前，且莊烟及其繼承人以系爭房屋之結構瑕疵為由拒絕受領，亦無違反誠信原則之處，故被告抗辯系爭房屋興建完成後其通知莊烟到場驗收，即已提出給付，莊烟及其繼承人拒絕受領應負受領遲延責任云云，並無理由。

至於被告另抗辯其已拋棄系爭房屋之占有云云，惟依民法第241條之規定，有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，始得拋棄其占有，而莊烟並無受領遲延之情事，故被告不得以拋棄占有而免除依系爭合建契約約定交付系爭房屋之義務。

從而，被告抗辯原告應就系爭房屋因時間經過所致之損害自行負責，不得主張為承攬工作之瑕疵或不完全給付而請求被告賠償損害，並無可採。

㈡、被告抗辯原告縱有損害賠償請求權，依系爭合建契約第11條第1項之約定，其遭沒收100萬元之保證金，已填補原告之損害，原告不得另行請求賠償，並無可採：１按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

而所謂違約金有屬於損害賠償約定之性質者，有屬於懲罰性之性質者，依其約定內容復可分為因給付不能、拒絕給付、或因遲延給付、或因不完全給付時，應支付之違約金。

違約金既係債務人於不履行債務時支付，其屬損害賠償預定性之違約金者，如係為給付遲延而約定，即與民法第231條第1項規定之損害賠償額相當。

其為給付不能而約定者，則與民法第226條規定之損害賠償額同。

兩者性質既異，其為遲延給付約定之違約金不能同時亦為給付不能約定之違約金（最高法院80年度台上字第1718號判決意旨參照）。

依上可知，契約當事人如於契約內約定有違約金條款，應依其真意判斷該為約金條款係因債務人給付不能、拒絕給付、或因遲延給付、或因不完全給付時，應支付之違約金，如經解釋契約當事人真意而認定違約金之類別者，法院不得逕以該違約金替代他項債務不履行情節之損害賠償。

２經查，被告於簽約、設計藍圖完成分配房屋建物時及建照執照核准下來時，應先後交付保證金300萬元、100萬元、100 萬元共計500萬元；

被告未依建造執照期限建築完成並辦妥交屋，願將已付之保證金全部歸由莊烟沒收，作為違約賠償；

莊烟如有違約行為，致造成被告工期之延誤，願將前向被告所領保證金全部退還被告，並加2倍賠償被告；

5樓結構體完成時，莊烟應返還100萬元，房屋完工交屋時，莊烟應返還100萬元，分別為系爭合建契約第4條第1項第1、2、3款、同條第2項及第11條第1項約定明確（見本院卷一第335頁、第338頁），而實際上被告交付原告之保證金僅100萬元，則為兩造所不爭執。

次查，系爭房屋中C、D棟房屋建造執照於83年3月23日核發，E棟房屋建造執照於83年3月24日核發，規定竣工期限為27個月內完工，惟被告未於建造執照期限建築完成辦妥交屋，且此係因被告未依債之本旨提出給付所致，業經臺灣高等法院105年度建上更㈠字第3號判決認定屬實（見本院卷一第107頁），並經最高法院106年度台上字第1365號判決駁回此部分之上訴，是被告依系爭合建契約第4條約定給付之保證金100萬元，業經判決確定原告毋庸返還。

再觀諸系爭合建契約第11條第1、2項之約定，該條款旨在約定被告利用莊烟所有之系爭土地興建房屋卻不能如期完工時，應如何分擔損害之問題，其等約定被告應擔保於建造執照期限內建築完成，如不能完工交屋則應任原告沒收保證金100萬元，惟莊烟如有違約行為導致工程延誤，則由被告加倍返還保證金200萬元。

堪認系爭合建契約第11條第1項著重「被告交付系爭房屋之時間」，即針對被告無法於建造執照期限內完工交屋之債務不履行類別約定違約金，故應解釋為債務人因遲延給付時應支付之違約金，與民法第231條第1項規定之損害賠償額之性質相當。

３被告抗辯系爭合建契約第11條第1項所約定原告得沒收之100萬元保證金並未特別約定其性質，當屬損害賠償額預定性之違約金，並應視為被告因債務不履行而生損害之賠償總額，原告不得於本件訴訟另行請求損害賠償云云。

惟查，系爭合建契約第11條第1項所約定原告得沒收之100萬元保證金，係因被告遲延給付時應支付之違約金，已如前述。

況且，被告陳稱A、B、C、D、E棟房屋合計興建之工程款約5,000萬元（見本院卷一第291頁），如就全部債務不履行之情形，即包含房屋之瑕疵等事項，僅約定最高100萬元之損害賠償額預定性之違約金，顯然不足以填補全部損害，難認此為莊烟與被告簽訂系爭合建契約之真意。

依上開最高法院判決意旨，該違約金不得替代被告因不完全給付或給付具有瑕疵時所應給付對原告之損害賠償，被告上開抗辯為無理由。

㈢、被告抗辯原告本件損害賠償請求權已罹於時效，於原告主張設備毀損部分為無理由，惟就系爭房屋因時間經過而折舊、D棟6樓為凶宅部分，為有理由：１第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張；

工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年；

定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第498條第1項、第499條、第514條分別定有明文。

次按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。

又定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。

前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之；

後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之（最高法院109年度台上字第2882號判決意旨參照）。

準此，定作人如於瑕疵發見期間內發見瑕疵，並於發見後，於第514條第1項規定之1年短期時效期間內行使權利，其依民法第495條規定所主張之瑕疵擔保責任損害賠償請求權，及依民法第227條第1項所主張之瑕疵給付損害賠償請求權即未罹於時效。

２經查，系爭合建契約中關於被告交付系爭房屋之義務，應適用承攬契約之規定，且屬於工作為建築物之類型，依民法第499條之規定，應適用5年之瑕疵發見期間，且應自工作交付後開始起算。

因此，原告如於112年9月26日以前發見瑕疵，並於發見瑕疵之日起1年內行使損害賠償請求權，依上開規定及最高法院判決意旨，其損害賠償請求權即未罹於時效。

再查，原告於101年間起訴請求被告交付系爭房屋，經臺灣高等法院105度建上更㈠字第3號判決被告應將系爭房屋中C、D棟1至7樓，及E棟1樓房屋交付原告，並經最高法院106年度台上字第1365號判決駁回被告之上訴確定。

原告於107年5月30日以上開判決聲請強制執行，經本院民事執行處於107年9月27日強制執行點交予原告，此為兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)，原告於當日觀察屋內情形即可發見系爭房屋有設備毀損、因時間經過而折舊等情事，被告並於當日於強制執行程序中陳稱D棟6樓屋內曾有人燒炭自殺一事，亦足使原告發見該部分之瑕疵。

原告嗣就系爭房屋內設備毀損之瑕疵，以存證信函定期催告被告於7日內補正，此有新竹英明街郵局000099號存證信函及回執在卷可稽（見本院卷一第164至168頁）。

原告再於108年9月20日提起本件訴訟，主張系爭房屋內設備毀損瑕疵之損害賠償，此距原告於107年9月27日發見該部分之瑕疵尚未滿1年期間，故被告針對原告此部分之損害賠償請求權為時效抗辯，並無理由。

３惟查，原告主張系爭房屋因時間經過折舊、D棟6樓內曾有人燒炭自殺屬於凶宅而導致價值減損部分，其既已於107年9月27日發見瑕疵，然卻未於108年9月20日提起本件訴訟於起訴狀內請求損害賠償，而係於110年3月29日始具狀請求被告賠償系爭房屋因時間經過折舊之損害，復於110年3月30日始再主張凶宅所致之價值減損之損害賠償，此有原告提出民事聲請調查證據狀、民事準備書(三)狀在卷可參（見本院卷五第43至44頁、第57至65頁），自堪認原告就此二部分之損害賠償請求權已經罹於時效，被告得拒絕給付。

㈣、被告抗辯原告對本件損害之發生及擴大與有過失，應免除或減輕賠償金額，並無可採：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條定有明文。

被告固抗辯系爭房屋之損害實係未取得使用執照，故無法接通水、電正常使用、管理所致，而未能取得使用執照則肇因於原告惡意不同意變更設計，原告對於本件損害之發生應負全部責任云云。

惟查，被告迄未依系爭合建契約之內容交付系爭房屋予原告，不生提出給付之效力，原告拒絕受領並不負受領遲延之責任，業經認定如前。

因此，縱認原告主張系爭房屋之損害確係基於未取得使用執照，而無法接通水、電正常使用、管理所致，亦應歸責於被告興建系爭房屋有施工混凝土抗壓強度不足、結構不符合原設計圖、部份構件配筋不足，橫樑及柱體鋼筋量不足之嚴重瑕疵，而不得謂原告與有過失。

況且，原告於101年間即起訴請求被告交付系爭房屋，被告仍不予同意，直至最高法院106年度台上字第1365號判決駁回被告之上訴確定，經原告以上開判決聲請強制執行，被告始於107年9月27日經強制執行程序點交予原告（見不爭執事項㈢），又使系爭房屋之損害續行擴大。

從而，被告抗辯其應依民法第217條之規定免除或減輕損害賠償金額云云，並無理由。

㈤、原告得請求被告賠償之損害金額為2,802,425元： １經查，新竹市建築師公會受本院囑託針對系爭房屋中C棟1至7樓、D棟1至7樓、E棟1樓部分如附件一所示項目之施作、更換、拆除，及拆除後之修復費用進行鑑定，該會於110年1月20日出具之鑑定報告載明修復工程之總價為2,802,425元，各工項之直接工程費用、間接工程費用、利潤、稅捐及管理費之金額則分別如附件二整理修復金額估算表所示。

而依鑑定報告之分析，上開估價係依鑑定人現場會勘及測量結果，先臚列出如附件一所示各項須更換及拆除工程並拆除後之修復項目內容明細，再參考電梯及消防設備廠商現場會勘後提出之估價單後，由鑑定人所編列（見本院卷四第15頁、第195至219頁）。

本院審酌鑑定人已詳列應施作之工程項目，並就須由專業廠商施作之電梯、消防設備部分提出估價之依據，其餘項目則係依據鑑定人之專業知識經驗編列預算，且無顯不合理之處，故應認原告得請求之損害賠償金額，應如附表二之計算之修繕費用，總金額為2,802,425元。

２被告抗辯電梯及消防設備係社區共同使用之設備，應交付設體全體區分所有權人共同使用，原告不得單獨請求，且被告已經在85年間將電梯及消防設備交付予社區之代理人，已經交付之設備隨時間經過自然老化，不應由被告負責云云。

惟查，依系爭合建契約之約定，被告負有交付系爭房屋予原告之契約上義務，且系爭合建契約約定被告應依所附之設計圖興建房屋，契約附錄並約定電梯之廠牌（見本院卷一第341頁、第345頁），再參酌一般社會交易之情節，皆足認被告交付系爭房屋之義務除應交付原告分得房屋之專有部分外，尚應包含交付設計圖所示之共有部分，及依據法規應設置之消防設備。

被告未經莊烟同意，將電梯及消防設備交付予85年間同社區之住戶成立之管理委員會，自不能認已履行上開契約義務。

再者，被告於107年9月27日始將系爭房屋交付予原告，並非肇因於原告之受領遲延，而係可歸責於被告，亦經認定如前，被告逾契約所訂之時期交付系爭房屋予原告，仍應依契約約定之品質交付，如交付因時間經過而毀損之物，自屬承攬工作之瑕疵，故被告抗辯電梯、消防設備已超過廠商之保固期間，應由原告負責云云，並無可採。

至於被告抗辯系爭房屋內之磁磚、油漆係因時間經過而毀損，且與未完成交屋而無人管理有關云云，亦同此理，被告於實際交付系爭房屋時仍負有依系爭合建契約約定內容交付之義務，系爭房屋經鑑定人會勘發現磁磚具有破損之瑕疵，則鑑定報告將磁磚破損修復費用4萬元納入修繕費用計算，並無不當。

３被告另抗辯鑑定報告估計之電梯修繕費用過高，且電梯廠商至現場勘查時發現重要零組件遺失，當時電梯已經由原告保管，自不應由被告負責零組件遺失之修復云云。

惟查，電梯修繕費用係鑑定人向崇友實業股份有限公司（下稱崇友公司）詢價之結果，有鑑定報告所附報價單在卷可稽（見本院卷四第197至207頁），難認其價格有不合理之處。

另新竹市建築師公會109年8月14日會勘紀錄表固載明：「本日經電梯廠商說明電梯組件有失竊現象，並說明去年到現場報價發現的」等字樣（見本院卷四第51頁），堪認系爭房屋電梯確有零組件失竊情形，惟被告既自承C、D棟未接電力，電梯亦無法運作，故原告無法於受領房屋當下檢查電梯零組件是否完整，不得逕認被告交付當時電梯之零組件皆為完整，且原告於108年3月14日之存證信函中即已通知被告表示電梯應行修繕（見本院卷一第167頁），上開會勘紀錄亦顯示崇友公司人員108年至現場勘查時即有發現失竊之情事，則原告主張其於受領系爭房屋後，發現有電梯故障之瑕疵，故請電梯廠商人員估價之事實，並無違反常理之處。

被告抗辯電梯零組件係於原告保管期間失竊，且原告對此知情等情，則皆未舉證證明，難認有據。

４至於被告抗辯原告系爭房屋中C、D棟目前未接電力，故造成電梯毀損，且若無水、電，後續電梯、瓦斯爐之修繕，及拆除結構體之工程均難以進行云云。

惟查，原告未配合系爭房屋申請使用執照之各項程序，係基於被告未依債之本旨給付系爭房屋，故不能認原告違反定作人之協力義務。

因此，縱使系爭房屋因未取得使用執照而未接水、電，進而造成或加速屋內設備在交屋前毀損，亦不影響被告應負擔之修繕費用。

至於系爭房屋未接水、電，實際上是否難以進行修繕之問題，因原告於本件訴訟僅請求被告給付修繕工程所需之費用，而未主張被告應代為修繕，故並非本件訴訟應審酌之事項。

５被告復抗辯原告應先依民法第494條之規定請求減少承攬報酬，不應逕主張民法第495、227條之損害賠償云云。

惟按民法第495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」。

於承攬工作發生瑕疵時，定作人固應先定相當期限請求承攬人修補瑕疵，惟於承攬人不於期限內修補時，定作人可選擇自行修補並請求承攬人償還費用、減少承攬報酬或請求損害賠償，且上開各項競合之權利間，並無特定之適用順序。

因此，被告抗辯原告不得捨民法第494條規定之承攬報酬，而逕主張民法第495條之損害賠償云云，容有誤會，難認有理。

況且，原告於本件訴訟主張之請求權基礎，亦包含民法第227條之規定，該規定所定之損害賠償屬於不完全給付之，與民法第493至495條之請求權類別相異

六、綜上所述，依民法第495條第1項、第227條之規定請求被告賠償系爭房屋修繕費用2,802,425元，及自起訴狀繕本送達翌日(即108年12月26日；

見本院卷一第278頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。

而系爭房屋因折舊、曾於屋內發生自殺事故而減損價值部分，原告主張之損害賠償債權固然存在，惟已罹於時效而經被告抗辯，原告該部分之請求為無理由，至其餘部分之請求，則因未證明該部分損害存在，亦無理由。

七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 李珮瑜
法 官 楊明箴
法 官 李宇璿
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
書記官 王恬如