臺灣新竹地方法院民事-SCDV,112,勞簡上,2,20230809,1

臺灣新竹地方法院民事判決
112年度勞簡上字第2號
上 訴 人 侑廷商行
法定代理人 賴廷豪
被上訴 人 蔡侑家
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國111年12月23日本院新竹簡易庭111年度竹勞簡字第7號第一審判決提起上訴，本院於民國112年6月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付新臺幣壹拾玖萬陸仟伍佰壹拾柒元部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人方面除與原審陳述相同茲予引用外，另補稱：上訴人於原審即已提出系爭合夥契約（附於原審卷第241～253頁），原審不適用民法第545、547、678條第2項規定而為適法之判決，卻令上訴人給付所謂薪資於被上訴人，已有違誤，又被上訴人於「寫樂亭」之經營，與上訴人之間並不具備組織上、人格上、經濟上之從屬性，因為被上訴人自己就是經營決策權之合夥人，被上訴人主營便當訂購、外送，與上訴人之間算是水平合作關係，明顯不具上下指揮、監督關係，是與僱傭關係有別，除了甲方為賴廷豪（上1人為上訴人法定代理人，以下逕稱其姓名賴廷豪）、乙方為被上訴人也就是蔡侑家之民國108年8月5日合夥開店協議書（編上證1，附於本院卷第21～30頁，亦即系爭合夥契約），此外上訴人也有補充提出賴廷豪與被上訴人間之LINE對話記錄（編上證2，附於本院卷第31～40頁）、「寫樂亭」群組之LINE對話記錄（編上證3，附於本院卷第41～60頁）、結束營業清算之開會通知與存證信函、會議記錄（編上證4，附於本院卷第61～70頁），即明原審以兩造間有僱傭關係為其判決基礎，據此命上訴人給付被上訴人所謂薪資與預告工資暨資遣費云云，卻無視被上訴人於新竹市○區○○○街000號1樓「寫樂亭」店面從業，係為被上訴人自己執行合夥事務，最多也只是與其他合夥人有委任關係而已，原判決其認事用法均有錯誤，不能令人信服等語，爰提起上訴，上訴聲明：如主文所示。

二、被上訴人方面則以：被上訴人是自108年9月21日起至111年5月13日任職於「寫樂亭」，從上訴人開店起至收店為止，被上訴人都是受雇擔任店長，因為上訴人於111年5月間單方面終止「寫樂亭」之營運，並未提前告知，故被上訴人請求上訴人給付：A.111年4月該月份薪資新臺幣（下同）5萬7,403元；

B.111年5月不足1月之薪資3萬5,000元；

C.20天預告工資3萬8,260元；

D.資遣費7萬7,016元，以上共計請求20萬7,679元，雖原審為一部准許，即僅准許：A.111年4月薪資5萬7,403元；

B.111年5月1～13日共13天薪資2萬4,875元；

C.20天預告工資3萬8,260元；

D.資遣費7萬5,979元，以上合計准許19萬6,517元（敗訴部分未據被上訴人聲明不服），然原判決依據被上訴人於原審提出之存款明細及排班表，因而認定兩造間有僱傭關係，其結論並無錯誤，至上訴人於原審與本件準備程序中提出之「合夥開店協議書－侑廷商行（寫樂亭）」（亦即系爭合夥契約），是一樣的資料沒錯，且截至111年5月13日為止，被上訴人仍是合夥人，但是被上訴人領的是薪資，被上訴人於原審提出的存款明細，上面打的也是薪資獎金4個字，被上訴人還有職務津貼、特殊津貼，前者職務津貼像是員工、幹部、店長才有，後者特殊津貼是因為被上訴人要24小時待命，有事情都要被上訴人處理，可見本件上訴人到現在拿著系爭合夥契約，就要否認兩造間有僱傭關係並拒絕給付A.B.C.D各項，實無足取等語，爰答辯聲明：駁回上訴。

三、經本院聽取兩造陳詞暨調查全部卷證後，結果如下：

（一）按，民法第697條規定：「（第1項）合夥財產，應先清償合夥之債務。

其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。

（第2項）依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。

（第3項）金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。

（第4項）為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。」

，而同法第694條清算人之選任則規定：「（第1項）合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。

（第2項）前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。」

。

查，被上訴人於本院準備期日在庭稱：我在111年5月13日出餐給台積電的資料請看原審第91～101頁，雖然賴廷豪跟我說「寫樂亭」做到111年5月3日，東西要收走，而我繼續出單給台積電，是因為契約是我簽的，人家也排進他們的行程裡面，最後結單日期是111年5月13日，我說做到5月13日，是因為台積電的押金，會打到賴廷豪的帳戶、「寫樂亭」店面地址確實是在新竹市○區○○○街000號1樓，但原審卷第91～103頁「寫樂亭」出給台積電的單，並不是在新竹市○區○○○街000號1樓做出來的，這個台積電的單是在新竹市○○街000巷00弄00號這個地址做出來的，這個新莊街沒有招牌，是別人的餐飲店，名字叫做「筠坊」，我只是借用別人的廚房把單出完而已等語在卷（見本院卷第93～97頁筆錄），經本院對照新竹市政府112年3月13日府產商字第1120042630號函覆資料，侑廷商行係108年8月29日經核准設立、組織為合夥、負責人為賴廷豪，歇業核准日期則為111年5月10日，最近一次本文本號申請類別為：歇業（註銷），負責人為賴廷豪、合夥人為被上訴人（見本院卷第81～84頁），是原審依照被上訴人於原審提出之其本人名義存簿內頁明細，向來約定對價給付即110年12月10日、111年1月10日、111年2月10日、111年3月9日、111年4月8日均有列印「侑廷商行、薪資獎金、57,403」(見原審卷第87～89頁原證5)，並以被上訴人有持續至111年5月13日出餐於台積電之情形，爰此判斷上訴人積欠被上訴人111年4月份該月及次（5）月份共13日之金錢債務，共：5萬7,403元＋5萬7,403元÷30×13＝5萬7,403元＋2萬4,875元，固非無據，然而賴廷豪與被上訴人2人俱為合夥事業即侑廷商行其解散後之清算人，故前開5萬7,403元＋2萬4,875元之金錢債務對於賴廷豪與被上訴人2人而言，彼2人皆為債務人，又迄至最後言詞辯論期日為止，賴廷豪與被上訴人2人並無推選清算人並進行清算乙情，有上訴人提出之結束營業清算之開會通知與存證信函、會議記錄各1件在卷可佐，則被上訴人於原審對上訴人請求5萬7,403元＋2萬4,875元之給付，無異係未先依法劃出保留合夥事業必須清償之債務，例如侑廷商行幾近全面歇業，而對於其他受雇勞工例如訴外人林威宏（上1人係上訴人於本院112年度勞簡上字第3號給付薪資等事件之他造當事人），應依勞動基準法及勞工退休金條例，須為給付預告工資與資遣費之債務，本件被上訴人逕行跳脫於清算程序，於合夥事業有無賸餘財產不明之情形下，先行求為滿足其本人之部分給付，自無從准許。

（二）依發文日期：74年10月14日、發文字號：司法院第七期司法業務研究會、法律問題：勞基法第11條第1款規定「歇業時雇主得預告勞工終止勞動契約」，所謂「歇業」之涵義如何？討論意見：【甲說】該款所稱之歇業應指申請歇業登記或勒令歇業，並繳銷或撤銷登記證而言，否則未依法定程序辦理歇業，雇主可隨時暫予歇業以解雇勞工，對勞工相當不利；

又該款既未明定「一部歇業」，且亦無一部歇業之登記，自不包括一部歇業在內。

【乙說】該款所稱之歇業係指事實上歇業而言，雇主如實際上真的不做了，已不需再雇用勞工，自可終止勞動契約，不因未辦理法律所規定之歇業程序而認非本款之「歇業」；

又該款雖未列「一部歇業」，惟參酌工廠法第30條第1款「工廠為全部或一部之歇業時得終止契約」之規定，本款之歇業似應亦包括一部歇業在內。

【結論】：採乙說。

【司法院第一廳研究意見】鑒於歇業之原因不止一端，及我國一般業主停止營業，多不重視辦理登記之習慣，勞動基準法第11條第1款所稱之歇業，應係指事實上歇業而言，並不以經辦理歇業登記為必要，祇須雇主並非為逃避給付退休金，亦非故意不當資遣勞工，而基於事實上需要而歇業者即得依法終止勞動契約。

又該款係參照工廠法第30條第1款「工廠為全部或一部之歇業時得終止契約」之規定而訂定，故所稱之歇業，自應包括一部歇業在內。

依此說明，可知本件上訴人應對其所屬受雇勞工，依勞動基準法第11條第1款、第16條第1項第2款、第3款、第17條第1項及勞工退休金條例第12條第1項規定，須為給付預告工資與資遣費，並無疑問。

（三）惟勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約以具有從屬性為其特質，而從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性，指勞工對於自己工作時間不能自行支配（臺灣高等法院90年度勞上易字第23號民事裁判意旨參見）、對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務，且勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。

如勞務提供者與所稱僱主間並不具備人格上、經濟上、組織上之從屬性，則雙方所訂之契約非為僱傭契約。

查，本件被上訴人於侑廷商行歇業核准日期則為111年5月10日之後，仍借用別人廚房，繼續為「寫樂亭」營業出單於台積電乙情，業如前述，又被上訴人於本院準備程序時稱：當時合夥的有說可以，合夥人賴廷豪說可以，做到最後5月13日云云乙節，業經賴廷豪當場否認並稱：伊沒有同意做到5月13日，當初是說做到5月3日，5月9日拆遷費都進來了，如果伊有同意，怎麼可能5月9日就開始拆等語在卷（見本院卷第93～94頁筆錄），本院審酌被上訴人於111年5月中旬仍替「寫樂亭」而為營業，繼續出單於台積電，而上訴人於本院指定之第1次期日以前，一直以為被上訴人係以「竹取鶴」而為營業出單（見原審卷第269頁賴廷豪提出111年5月17日竹取鶴…專業外送截圖及藍色原子筆手寫：改名但圖沒改），嗣經被上訴人於本院指定之第1次期日當庭解釋：這個台積電的單被上訴人是在新竹市○○街000巷00弄00號借用「筠坊」的廚房把單出完等語如上，是被上訴人主張其已獲得合夥人賴廷豪同意故繼續出單云云乙節，既經他造否認，復未舉證以實其說，則難信為真，被上訴人事實上既可獨立為「寫樂亭」活動營運、對外完成交易，可見被上訴人與侑廷商行之間並不具人格上及組織上之從屬性，此情甚為明顯。

（四）且據被上訴人於本院指定之第1次期日在庭稱：「（受命法官：為何你自己可以在本院卷37頁《指上證2，賴廷豪與被上訴人間之LINE對話記錄》決定自己要幫大家省錢，薪水一個月肆萬都沒有？）要幫員工加薪的時候，因為賴廷豪不肯，所以從我自己的薪水扣掉。

（受命法官：是賴廷豪用你的薪水扣還是你用你自己的薪水扣？）我用我的薪水扣。

他也知道。

（受命法官：有無叫賴廷豪把你的薪水補回來？）之後，那時候我的薪水有調漲，員工的薪水沒有調漲。」

等語在卷（見本院卷第100頁筆錄），茲僱傭契約原則上係繼續性及專屬性契約，勞、雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間；

又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約（民法第482條規定參看），本件被上訴人既可悖於侑廷商行負責人賴廷豪明確之不加薪指示（指揮），自行決定侑廷商行對他人即所屬受雇勞工所發生之繼續性債務而為加薪，可見被上訴人於「寫樂亭」之營運，其名為店長，實則乃係為自己營業而為從業勞動，與侑廷商行之間亦無人格上、經濟上之從屬性，此情亦為灼然。

四、從而，原審判決結果命上訴人給付5萬7,403元＋2萬4,875元之部分，因侑廷商行之合夥人即被上訴人係先行跳脫於清算程序，於合夥事業有無賸餘財產不明之情形下，逕行求為滿足有關其本人提供勞務之向來約定對價給付，自無從准許，故原判決此部分無從維持；

又原審判決結果命上訴人給付3萬8,260元＋7萬5,979元之部分，因被上訴人與侑廷商行間不具組織上、人格上、經濟上之從屬性，經核其與侑廷商行間並非僱傭關係，故原審以兩造間係僱傭關係為基礎，而命上訴人對被上訴人給付預告工資與資遣費，此部分亦無從維持。

是原審所命上訴人給付19萬6,517元（計算式：5萬7,403元＋2萬4,875元＋3萬8,260元＋7萬5,979元＝19萬6,517元），及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，皆有未洽，結論既有錯誤，不能維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文各項所示。

五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、所提證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
勞動法庭 審判長法 官 彭淑苑
法 官 傅伊君
法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 徐佩鈴