沙鹿簡易庭民事-SDEV,107,沙小,685,20190327,1

臺灣臺中地方法院民事判決 107年度沙小字第685號
原 告 劉金芳
被 告 劉金順
上列當事人間請求給付代墊款事件，本院於民國108年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。

兩造爭執之理由要領

一、原告主張：

(一)緣二造為兄弟關係，被告之父劉再興於民國101年6月19日死亡，依照民法1147、1148、1151、759條規定，二造之兄弟姐妹等繼承人在被繼承人死亡尚未辦理繼承登記前財產為公同共有。

被告於繼承後逞一己之私，欲單獨取得岷山段137地號路旁土地，向原告提起訴訟，經臺灣臺中地方法院以102年度重家訴字第31號判決兄弟姐妹6人各持土地1/6確定在案，原告及訴外人劉綢等於104年4月7日辦妥土地分別共有登記，大甲區岷山段208地號土地面積1,354平方公尺，每人持分1/6，是本件各共有人分別共有業已確定。

(二)原告因大甲區岷山段208地號違章倉庫(下稱系爭建物)遭被告佔用，向臺中市政府都發局檢舉違建，經臺中市政府都發局認定系爭建物為違章建築，應自行拆除之。

原告以存證信函(大甲存證號碼000324號)通知被告將於107年10月25日拆除系爭建物，並應支付1/6拆除及清理費用。

被告則以存證信函(大甲存證號碼000331號)答覆同意拆除208地號違建倉庫，但拋棄違建倉庫之一切權利，並不負擔拆除費及清理費。

依民法1174條第2、3項拋棄繼承權應於知悉其得繼承之時起3個月內，以書面向法院為之，如拋棄亦應連土地拋棄，故被告不符拋棄繼承之規定。

(三)被告未告知原告及訴外人劉綢等四人，擅自將倉庫內被繼承人物品、器具載走變賣，變賣款項均入被告私囊，實有竊盜之嫌，原告對被告保留法律追訴權。

(四)訴外人劉綢等4人均已給付原告拆除費及清理費，原告再以存證信函(大甲存證號碼000356號)通知被告給付原告代墊之拆除費及清理費，被告均置之不理。

(五)綜上所述，被告應給付原告代墊之拆除費及清理費用計7,485元。

並聲明：被告應給付原告7,485元，及自107年11月6日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。

二、被告抗辯：系爭違建物係訴外人即被繼承人劉再興生前所興建、使用，訴外人劉再興往生後，由其等繼承人共同繼續使用。

系爭違建物沒有保存登記，也沒有房屋稅籍。

被告於107年10月2日即以存證信函拋棄對糸爭違建物一切之權利，原告則於107年10月25日始拆除系爭違建物。

又拋棄對被繼承人劉再興之繼承權利與拋棄對系爭違建物一切之權利，係分別二件不同之法律關係，被告自得隨時拋棄對系爭違建物一切之權利，被告於107年11月2日存證信函已有聲明，原告將兩者混為一談，實不足採信，被告既拋棄對系爭違建物一切之權利在先，原告拆除系爭違建物於後，原告請求給付被告代墊款即無理由，並聲明：駁回原告之訴。

三、法院之判斷：

(一)按共有物之管理費及其他負擔，除契約另有約定外，應由各共有人按其應有部分分擔之。

共有人中之一人，就共有物之負擔為支付，而逾其所應分擔之部分者，對於其他共有人得按其各應分擔之部分，請求償還，民法第822條定有明文。

又物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅。

前項拋棄，第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之，民法第764條定有明文。

再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條亦定有明文。

再權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。

(二)經查：1、原告主張二造之父親即被繼承人劉再興於101年6月19日死亡 後，二造及訴外人劉山金、劉綢、劉環娥、劉桂梅等人，就 系爭建物等劉再建之遺產，經本院以102年度重家訴字第31號 判決分割確定在案，系爭建物為二造等共有人所分別共有， 為被告所不爭執，並有上開民事判決及確定證明書在卷可稽 ，堪以認定。

2、按100年4月20日以前之既存違建（含原舊違建），符合臺中 市違章建築執行原則第4條第1至11款情形之一者，拍照建檔 列管暫免予認定，簡化行政流程。

但經各目的事業主管機關 認定有妨礙消防安全、公共通行或古蹟保存維護者，應查報 拆除，臺中市違章建築執行原則第4條定有明文。

查，系爭建 物自二造之父親即被繼承人劉再興興建時起，即一直為違章 建築，此據原告陳明無誤(見本院卷第114頁)。

系爭建物於起 造人劉再興死亡後，經二造及其他繼承人繼承，並經本院以 102年度重家訴字第31號判決分割確定在案，嗣原告因認系爭 建物遭被告單獨占用，乃向臺中市政府都市發展局檢舉系爭 建物為違建，嗣臺中市政府都市發展局即於106年1月3日為中 市都違字第1050227029號「違章建築認定通知書」，認定系 爭建物為既存違章建築，該「違章建築認定通知書」備註欄 第一點亦僅記載系爭建物已違反建築法及違章建築處理辦法 等規定，依法不得補辦建築執照，經認定為既存違章建築， 該局將列管辦理等語，另備註欄第二點係記載救濟方法，第 三點係記載相關法令依據，有該違章建築認定通知書在卷可 按(見本院卷第31頁)，原告亦直陳上開違章建築認定通知書 並沒有說系爭建物必須拆除乙節(見本院卷第114頁)，足認系 爭建物雖屬既存違建，但臺中市政府都市發展局上開「違章 建築認定通知書」僅表示該局將列管辦理，並未認定應即予 拆除，更未要求原告等繼承人應自行拆除。

3、系爭建物經臺中市政府都市發展局於106年1月3日以中市都違 字第1050227029號通知書，認定系爭建物為既存違章建築後 ，原告直至107年9月25日始以存證信函向被告表示：系爭建 物經臺中市政府都市發展局以106年1月3日中市都違字第0000 000000號「『函』通知拆除」，原告併依土地法第34條之1規 定，處理拆除系爭建物，並訂於107年10月25日拆除系爭建物 ，拆除費用及清理費用共有人每人負擔六分之一，被告放置 在系爭建物內之物品，請於107年10月24日前取走搬離，如未 搬離則於拆除時視同廢棄物意旨。

旋被告即於107年10月2日 以存證信函向原告表示：系爭建物於劉再興往生後，由其等 繼承人繼續使用，被告願拋棄對系爭建物之一切權利，如原 告要拆除系爭建物，被告沒有意見，但被告既已拋棄對系爭 建物之一切權利，自不再負擔任何義務，從而系爭建物拆除 之相關費用，概由原告負責之意旨。

原告乃又於107年10月26 日寄存證信函向被告表示：被告前所為拋棄繼承權之意思表 示，於法無據之意旨，有上開三封存證信函(見本院卷第33至 51頁)在卷可按。

則依被告所寄上開存證信函內容意旨以觀， 被告顯係向原告表示其要拋棄對系爭建物之一切權利，被告 既已拋棄對系爭建物之一切權利，原告要拆除系爭建物，被 告自無意見，且與被告無關，被告無須分擔費用，尚難認被 告係以該存證信函同意要拆除系爭建物。

4、再按物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第764條 亦定有明文，所謂拋棄，係指物權人不以其物權移轉於他人 ，而使其物權絕對歸於消滅之行為而言，最高法院32年上字 第6036號判例意旨可資參照。

又因拋棄為單獨行為，係法律 行為之一種，自須以意思表示為之，且因所拋棄者為動產或 不動產物權，以及有無相對人而異其方法。

又不動產物權之 拋棄，雖有民法第758條之適用，非經登記，不生效力，惟就 未辦理保存登記之建築物拋棄時，雖因未辦理保存登記致不 能辦理所有權拋棄之登記，致該建築物之所有權不能發生拋 棄之效力，但共有人仍非不得拋棄該建築物之事實上處分權 於其他共有人。

查，被告前揭對原告為拋棄系爭建物之一切 權利之意思表示，是否有民法第764條第2項之情形，而非經 原告同意，不生效力之情形，已非無疑。

5、況查：(1)上開臺中市政府都市發展局於106年1月3日中市都違字第0000 000000號「違章建築認定通知書」，僅認定系爭建物為既存 違章建築，該通知書備註欄亦僅記載系爭違建將列管辦理， 並未認定應即予拆除，更未要求原告等繼承人應自行拆除， 既如前述，原告復陳明：系爭建物是由除了被告以外的共有 人共同決定要拆除，被告沒有同意要拆系爭建物，因為是由 被告單獨占有系爭建物。

被告雖沒有共同決定要拆除系爭建 物，但因為一直以來是被告侵占，我們是依土地法34條之1提 起本件起訴等語(見本院卷第113至114頁)。

惟查，土地法第3 4條之1規定係如附件所示，又部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣之共有 人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出 賣之共有人之應有部分；

此種處分權乃係基於實體法規定而 發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買 受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不 發生何等法律關係(最高法院88年度臺上字第1703號判決意旨 參照)，是土地法第34條之1之規定，尚不足以作為原告本件 請求被告分擔給付拆除費用之請求權基礎。

(2)本件依原告上開所陳情節，系爭建物於二造父親興建時即係 違章建築。

又原告如認系爭建物，共有人間無分管或分割之 共識，復不滿被告單獨使用系爭建物，其本應循民事途逕解 決共有人間之民事糾紛。

其不為此，為不讓被告繼續使用系 爭建物，乃向臺中市都市發展局檢舉其父所遺留之系爭建物 為違章建築，又上開臺中市政府都市發展局於106年1月3日中 市都違字第1050227029號「違章建築認定通知書」，係認定 系爭建物為既存違章建築，該通知書備註欄亦僅記載系爭違 建將列管辦理，並未認定應即予拆除，更未要求原告等繼承 人應自行拆除，尚難認臺中市政府都市發展局106年1月3日中 市都違字第1050227029號「違章建築認定通知書」，有通知 系爭建物應予拆除之意，原告復未舉證證明系爭建物有何立 即拆除必要，足見其係因不滿被告單獨使用系爭建物，為阻 止被告繼續使用系爭建物，乃一方面與不含被告之其他共有 人決定並拆除系爭建物，以使被告無法繼續單獨使用系爭建 物，一方面復以存證信函向被告表示臺中市政府都市發展局 以106年1月3日中市都違字第1050227029號「『函』通知拆除 系爭建物」(本院按實係以該號「違章建築認定通知書」認定 系爭建物為既存違章建築，該局將列管辦理)，要求被告分擔 拆除費用，則原告所為實有違誠實信用，權利濫用之嫌。

況 原告等其他共有人，在系爭建物尚無拆除必要之情況下，不 經被告同意，即決定並拆除系爭建物，要難認原告上開所為 拆除系爭建物行為所產生之拆除相關費用，係屬因共有物之 管理費及其他負擔，而應由被告依比例分擔之必要費用。

(三)綜上，原告提起本件訴訟，聲明請求被告給付原告7485元，及自107年11月6日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，核為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。

五、另原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，然此僅為預備其勝訴時促使法院依職權宣告假執行，自無另為准駁諭知之必要，附此說明。

六、本件訴訟費用額確定為1,000元（即原告繳納之第一審裁判費），依民事訴訟法第436條之19及第78條，應由原告負擔之。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
沙鹿簡易庭 法 官 江奇峰
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應表明一、原判決所違背之法令及其具體內容；
二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 洪玉堂
附件：
土地法【民國 100 年 6 月 15 日 修正】
第 34-1 條 （共有土地或建物之處分、變更及設定）：
共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。
第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。
於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。
其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。
共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。
依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。