沙鹿簡易庭民事-SDEV,109,沙簡,284,20201027,1

臺灣臺中地方法院簡易民事判決 109年度沙簡字第284號
原 告 合作金庫資產管理股份有限公司

法定代理人 蔡見興



訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 張國祐

被 告 巫萬進



上 一 人
訴訟代理人 江來盛律師
上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國109年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告巫萬進對被告張國祐所有坐落於臺中市○○區○○○段○○○○段00000地號、66-17地號（權利範圍皆為1/4）之土地，於民國88年9月20日設定登記，新臺幣300萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。

被告巫萬進應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：被告張國祐經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：原告與被告張國祐間清償債務事件，原告對被告張國祐之所有坐落如附表所示不動產（系爭不動產）聲請強制執行，由鈞院108年度司執字第121754號受理在案。

因被告張國祐所有系爭不動產載有被告巫萬進之抵押權，以此擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元，而鈞院核定之拍賣最低價額合計僅757,000元，不足清償優先債權及預估之執行費用，顯無拍賣實益。

今被告間就系爭不動產所為之抵押權設定行為及抵押權所擔保之債權存在與否不明確，恐影響原告受償之權利，使原告在私法上之地位有受侵害之危險，故有提起確認之訴排除此項危險，受有確認之利益。

原告既對被告提起確認抵押權不存在之訴訟，應由被告就債權存在之事實負舉證責任。

又若被告間債權性質及債權發生後有時效完成的可能性存在，然被告迄今仍未為此項請求，原告為保全權益，得代位主張時效消滅。

基於抵押權之從屬性，抵押權即失所附麗，原告得依民法第242條及第767條中段規定代位行使除去妨害，請求塗銷該抵押權登記。

為此，提起本件訴訟。

並聲明：1、確認被告巫萬進對被告張國祐所有坐落於台中市○○區○○○段○○○○段00000地號、66-17地號（權利範圍皆為1/4）之土地，於88年9月20日設定登記，300萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。

2、被告巫萬進應將上開抵押權設定登記予以塗銷。

3、訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯：

（一）被告巫萬進：被告張國祐向被告巫萬進借款300萬元，被告張國祐為擔保該借款債權，除與訴外人張洪碧雲共同開立面額300萬元之本票一紙外，並提供其所有如附表所示不動產及其他不動產共十筆土地設定抵押權，藉以擔保該300萬元借款債權。

該300萬元借款債權因已屆89年9月16日清償期而未清償，被告巫萬進乃依法聲請拍賣抵押物，並取得拍賣抵押物事件確定證明，此後，被告巫萬進又向法院聲請強制執行，經鈞院90年民執善字第16930號強制執行事件受理在案。

被告張國祐向被告巫萬進借款事實經過可參考鈞院91年度簡上字第354號及90年度中簡字第1672號判決。

且被告巫萬進對被告張國祐債權之請求權時效並未消滅。

故原告以被告間關於抵押權所擔保之債權不存在為由，起訴請求塗銷被告系爭抵押權設定登記，自屬無理由。

並聲明：1、原告之訴駁回；

2、訴訟費用由原告負擔。

（二）被告張國祐未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、法院之判斷：

（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。

原告起訴主張被告間就附表所示不動產所設定登記之抵押權擔保之債權已全部不存在，是此債權之存否不明確，且上開抵押權既為普通抵押權，以其所擔保之債權存在為前提，易言之，其債權存在，抵押權始存續，否則，抵押權即隨之消滅，此即抵押權之從屬性。

準此，倘上開抵押權所擔保之債權存否不明確，勢將導致原告在私法上之地位處於不安之狀態，如經法院判決確認該債權不存在，因抵押權亦隨之消滅，原告自得請求被告塗銷抵押權登記，使其得以全完行使所有權，而除去上開不安狀態，則原告有即受確認判決之法律上利益，應無疑義，其提起本件確認之訴部分，自有確認利益，先予敘明。

（二）次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。

又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院42年台上字第170號判例意旨、98年度台上字第1265號判決意旨參照）。

經查： 1、本件被告巫萬進固提出本票影本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本院89年度拍字第3916號裁定及確定證明書、91年度簡上字第354號民事判決、90年度中簡字第1672號民事判決、90年度執善字第16930號進行單及函文、90年度執善字第14373號函文、109年度司執梅字第63316號函文等為證。

然查： （1）上開本票影本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本院89年度拍字第3916號裁定及確定證明書、90年度執善字第16930號進行單及函文、90年度執善字第14373號函文、109年度司執梅字第63316號函文等資料，乃為被告巫萬進對被告張國祐取得執行名義並實施強制執行之紀錄。

此執行名義之取得，並非經法院確定之終局判決，其債權債務關係是否確實為真，並無法由上開資料予以證明。

因此，被告巫萬進所提出之上開證據部分，並不足以作為被告巫萬進對於被告張國祐確實有300萬元債權存在之證明。

（2）再者，被告巫萬進雖另提出本院91年度簡上字第354號民事判決、90年度中簡字第1672號民事判決為證，然該判決之訴訟當事人即原告為訴外人張朝欽、被告為訴外人巫佑光與本件被告巫萬進，其案由容為確認本票債權不存在，原告起訴之聲明內容為：「（一）、確認被告巫佑光持有，原告及訴外人張國祐共同簽發，發票日民國八十八年十月七日，票面金額新台幣（下同）壹仟萬元，票據號碼：393610之本票一紙，關於原告部分之票據債權不存在。

（二）、確認被告持有，訴外人張國祐簽發，原告背書，發票日八十九年三月十八日，票面金額壹仟參佰萬元，票據號碼：010293之本票一紙，關於原告部分之票據債權不存在。

（三）、確認原告所有坐落台中市○○區○○段○○○○地號土地，地目建，面積二百六十五點零六平方公尺，權利範圍二分之一，及原告所有同段第一九五地號土地，地目建，面積一千五百六十二點七三平方公尺，權利範圍二分之一，為被告巫佑光設定壹仟萬元，存續期間自八十八年十月七日起至八十九年十月七日止，之共同抵押權不存在（登記次序一，收件字號：八十八年第四八四三九號），被告巫佑光並應將前開抵押權予以塗銷。

（四）、確認原告所有坐落同前段第一九二地號土地，地目建，面積二百六十五點零六平方公尺，權利範圍二分之一，及原告所有同段第一九五地號土地，面積一千五百六十二點七三平方公尺，權利範圍二分之一，為被告巫萬進設定壹仟參佰萬元，存續期間自民國八十九年三月十八日起至九十年三月十八日止，之共同抵押權不存在（登記次序三，收件字號八十九年第九三三八號），被告巫萬進並應將前開抵押權予以塗銷。」

，該判決之訴訟標的並非被告巫萬進與被告張國祐間關於300萬元債權債務關係是否存在，因此，並無從依上開確定判決認定，被告二人間關於附表所示不動產所設定之抵押權，其擔保之債權確實存在。

2、而除上開證據外，被告巫萬進並未提出其他證據證明其所述為真，而被告張國祐復未到庭，亦未提出任何事證，是本件依被告巫萬進所提事證，尚難認定被告2人間就附表所示不動產抵押權所擔保之300萬元債權確實存在。

（三）依上開說明，本件無從認定被告2人間就附表所示不動產抵押權所擔保之300萬元債權確實存在，應認系爭抵押權不成立。

惟系爭抵押權既經登記，就系爭不動產之交易價值顯有不利之影響，被告張國祐依系爭不動產所有人之地位，自得依民法第767條第1項中段請求排除侵害即塗銷之，惟被告張國祐怠於行使其權利，則原告基於被告張國祐之債權人之地位，為保全債權，自得依民法第242條規定代位行使張國祐之權利。

（四）從而，原告依民法第242條、第767條之規定，請求確認被告巫萬進對被告張國祐所有坐落於臺中市○○區○○○段○○○○段00000地號、66-17地號（權利範圍皆為1/4）之土地，於88年9月20日設定登記，300萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在，暨代位被告張國祐請求被告巫萬進應將上開抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 劉國賓
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
書記官 許宏谷

附表：
1、臺中市○○區○○○段○○○○段00000地號，權利範圍4分 之1之土地。
2、臺中市○○區○○○段○○○○段00000地號，權利範圍4分 之1之土地。