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臺灣臺中地方法院民事判決 97年度沙簡字第437號
原 告 慶豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 乙○○
兼訴訟代理人 丁○○
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國九十八年三月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告乙○○就臺灣臺中地方法院九十六年度執字第七五八八０號強制執行事件聲明參與分配所主張之抵押債權不存在（即被告乙○○就被告丁○○所有坐落台中縣大肚鄉○○段一一０五地號、面積二二二五平方公尺、權利範圍十分之一土地，於民國九十四年十一月十八日以台中縣清水地政事務所清登字第二五五四八０號收件、民國九十四年十一月二十一日登記之本金最高限額新台幣參拾萬元抵押權所擔保之債權不存在）。
臺灣臺中地方法院九十六年度執字第七五八八０號強制執行事件，於民國九十七年八月一日所製作之分配表次序二併案執行費用新台幣貳仟零肆拾元、次序八被告乙○○受分配之金額新台幣貳拾伍萬伍仟元，均應予剔除，不得列入分配，剔除之金額重新分配予其他債權人。
訴訟費用新台幣貳仟柒佰陸拾元由被告共同負擔。
事實及理由
一、原告之聲明：㈠先位聲明：如主文第一項所示。
㈡備位聲明：⑴被告乙○○與被告丁○○向台中縣清水地政事務所於民國九十四年十一月二十一日以台中縣大肚鄉○○段一一０五地號為擔保所設定新台幣（以下同）三十萬元最高限額抵押權登記之抵押設定行為，應予撤銷，原分配表分配次序2、8應予除去，並重新分配。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、事實摘要：㈠原告主張：被告（即執行債務人）丁○○於民國九十四年七月九日向原告借款五十六萬元，惟上述借款僅繳至九十五年七月十日即未再繳納，尚積欠本金四十九萬九千五百二十九元及自九十五年八月十一日起至清償日止，按年息百分之十二點四一五計算之利息，暨自九十五年九月十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十加計之違約金。
經原告於九十七年四月二十五日，聲請併案強制執行被告丁○○所有坐落台中縣大肚鄉○○段一一０五地號及其地上建物（門牌號碼：台中縣大肚鄉營埔巷七十六號），該不動產業於九十七年六月五日，由本院民事執行處以九十六年度執字第七五八八０號強制執行程序拍定在案。
嗣經本院民事執行處通知就本件執行拍賣所得金額已作成分配表，並擇定九十七年八月一日實行分配。
然經原告聲請閱覽上開執行卷證後，對該分配表所載參與分配債權人乙○○就系爭執行標的物土地所設定之抵押權、抵押債權之真正及數額俱有爭執，經原告於對分配表聲明異議後，業於九十七年八月五日收到本院執行處通知，命原告應於收受上述通知起十日內提起訴訟，原告爰依法提起訴訟，並分述如次：⒈原告提起本訴，原係對被告乙○○就本院九十六年度執字第七五八八０號強制執行事件聲明參與分配所主張之抵押債權之真正及數額有爭執，而提起原分配表異議之訴，確認被告乙○○之抵押債權不存在，及將原分配表所列被告乙○○之債權及分配金額均更正為零元，並重為分配。
但本院九十七年九月十二日言詞辯論期日被告乙○○答辯稱「債務人丁○○於九十一年期間係向其借貸二十五萬元．．．」等語，即被告乙○○就本院九十六年度執字第七五八八０號強制執行標的物（即台中縣大肚鄉○○段一一０五地號土地）於九十四年十一月二十一日所設定之抵押權，其擔保之債權為被告丁○○於九十一年間向被告乙○○借貸所生之借款債務，因此原告認該抵押權設定行為已屬民法第二百四十四條之詐害債權行為，特追加備位聲明訴請撤銷被告乙○○與被告丁○○向台中縣清水地政事務所於九十四年十一月二十一日，以台中縣大肚鄉○○段一一０五地號為擔保所設定三十萬元最高限額抵押權登記之抵押設定行為，應予撤銷，原分配表分配次序二、八應予除去，並重新分配。
被告丁○○雖不同意原告為訴之追加，惟原告追加之訴，請求之目的及利益均與原訴相同，即在排除被告乙○○就系爭不動產之執行分配款有優先受償之權利，而將其原受分配款項再重為分配，亦均以異議權為訴訟標的。
況九十七年九月三十日本院開庭時為明被告乙○○主張抵押債權存在事實之真偽，亦認有傳訊丁○○為證人以取得證言之必要，故原告原訴聲明與追加之備位聲明，均在排除其抵押債權之存在及優先效力，請求之基礎事實同一，就請求之訴訟及證據資料之利用上亦具一體性，故原告先後兩個請求之主張並非無關聯，主要爭點具有共同性，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決。
本件之紛爭，此亦為八十五年十月九日公布施行之強制執行法第三十九條業將條文修正為「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者…，聲明異議」之精神所在。
又就原告備位聲明訴請撤銷系爭抵押權設定行為部分，其訴訟標的對於抵押權設定行為人等二人必須合一確定，故追加併列丁○○為被告，亦與民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款之規定相符。
綜上，原告本件訴之追加應屬合法。
⒉先位之訴部分：⑴否認被被告乙○○與被告丁○○於九十一年間有金錢借貸關係存在：被告乙○○主張其與被告丁○○間有金錢消費借貸之法律關係，惟金錢消費借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件，被告乙○○僅提出抵押權設定契約書及他項權利證明書等書類，借款憑證則為本票一紙，惟本票係支付證券，尚未能以本票之交付充當已為金錢交付之證明，被告之抵押債權是否確實存在？是否已受清償？若未受清償，債權金額若干? 此均影響原告受分配之權益。
被告乙○○主張參與分配之抵押債權既經原告否認，茍被告乙○○主張其確實有消費借貸之抵押債權存在，依前開最高法院見解，被告乙○○就所主張消費借貸債權存在「交付」借款之特別要件及尚未受償之債權數額等之積極事實，應負舉證責任自明。
⑵被告乙○○聲明參與分配所主張的票據債權不應列入優先債權而受分配：①按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」
（最高法院八十四年台上字第一六七號裁判要旨參照）。
又「最高限額抵押權所擔保之債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：..六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而於最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。
... 」，新修正後民法第八百八十一條之十二第一項第六款分別定有明文。
另最高法院七十八年第十七次民事庭會議決議「院長提議：為最高限額抵押權擔保之抵押物經第三人聲請執行法院查封後，抵押權人取得之債權，是否受查封效力影響？....，丙說：最 高限額抵押權之標的物，經第三人聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。
決議：採丙說。」
故最高限額抵押權所擔保之債權確定後，僅於確定時發生之債權為抵押權擔保效力所及，至嗣後所發生之債權，縱係源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非最高抵押權擔保效力所及，此為目前實務上所肯認。
②本院九十六年度執字第七五八八０號強制執行事件，被告乙○○主張其為本件執行標的物土地 (即台中縣大肚鄉○○段一一０五地號）之第一順位抵押權人，而依執行標的物不動產登記簿謄本所載，該抵押權為最高限額抵押權，登記日期係九十四年十一月二十一日，擔保債權總金額為本金最高限額三十萬元，存續期間自九十四年十一月十七日至九十五年十月十五日，清償日期為九十五年十月十五日，利息、遲延利息及違約金均無（參執行卷附不動產登記簿謄本）。
而依抵押權人即被告乙○○九十七年六月二十三日聲明參與分配所附之債權憑證為執行債務人即被告丁○○於九十四年十一月十七日所簽發面額三十萬元，到期日九十五年十月十五日之本票一紙。
本件被告乙○○所主張之參與分配債權為上開本票所載之票據債權，惟依票據法第三條規定：「稱本票者，謂發票人簽發一定之金額，於指定之到期日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票據」，又「匯票到期不獲付款時，執票人於行使或保全匯票上權利之行為後，對於背書人發票人及匯票上及他債務人得行使追索權」，票據法第八十五條第一項定有明文，同法第一百二十四條本票並有準用之規定。
從而，被告乙○○所執上開本票到期日既為九十五年十月十五日，自應於該到期日後始取得上開票據債權自明。
而本件系爭執行標的物之土地依執行卷附不動產登記簿謄本顯示，他債權人台中商業銀行九十五年七月間向本院民事執行處聲請假扣押執行，並經本院以九十五年度執全果字第三四五七號受理並於九十五年七月十日辦理查封登記在卷。
故系爭執行標的物土地由被告乙○○所設定最高限額抵押權所擔保之抵押債權於九十五年七月十日遭執行查封之後即告確定，而被告乙○○主張參與分配主張之本票債權係於票載到期日九十五年十月十五日始發生，依上開最高法院七十八年第十七次民事庭會議決議見解，於查封之後所發生之債權顯非最高限額抵押權所擔保之債權，故被告乙○○所主張之該票據債權自不應列入優先債權而受分配自明。
⑶綜上所陳，原告認第一順序抵押權人即被告乙○○所主張三十萬元之抵押債權並不存在，自不應列入分配，故被告依本院民事執行處所作成分配表，原受分配之二十五萬五千元（即表一分配次序八）及國庫因其行使抵押權所代扣之執行費二千零四十元（即表一分配次序二）均應一併去除。
又依強制執行法規定，提起分配表異議之訴之原告，必以對分配表聲明異議之債權人或債務人始足當之，對分配表聲明異議為提起分配表異議之訴之前置必要程序，故強制執行之債權人未對分配表聲明異議者，分配表所載就各該債權部分即已確定，而原告依原分配表所載尚有不足受償債權四十五萬八千四百九十七元，從而本案應重新分配之款項二十五萬七千零四十元自應重新分配。
為此，起訴請求判決如先位訴之聲明第一項所示。
⒊備位之訴部分：縱被告乙○○能證明確實對被告丁○○有債權存在，惟：⑴被告二人間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，屬無償行為：被告乙○○主張其對系爭不動產於九十四年十一月二十一日所設定之抵押權，其抵押債權乃被告丁○○九十一年間向其為金錢借貸而來；
果此，被告乙○○就系爭不動產所設定之抵押權既係本次即九十四年十一月二十一日抵押權擔保設定前即已發生之債務，依上開最高法院見解，該抵押權設定顯無相當之對價，應評價為無償行為，惟被告乙○○竟得以抵押權人之地位參與分配而優先受償，顯已違債務人財產為所有債務之總擔保之衡平法則，並已侵害原告債權受償之權益，原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷被告間之抵押權設定行為。
⑵被告二人間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，屬損害債權之行為：本件被告丁○○對原告所負債務尚未清償以前，卻於九十四年十一月二十一日，將名下尚具價值之不動產提供抵押權設定予被告乙○○，以擔保其九十一年間對被告乙○○所負之金錢消費借貸債務，此將被告乙○○原僅屬普通債權之金錢借貸提升為具優先受償效力之行為，所致減損債務人即被告丁○○資力之結果，顯已違反「債務人財產為全體債權人債權之總擔保及債權平等性」原則，導致被告乙○○得於系爭不動產遭本院執行處以九十六年執字第七五八八０號強制執行拍定時，以抵押權人之地位優先分配，顯已造成損害原告之債權及分配之正確性，原告自得依民法第二百四十四條規定，主張撤銷其抵押權設定行為。
又被告乙○○係以實行抵押權之方式參與分配，並未對其主張之抵押債權取得有效之執行名義。
從而，退萬步言，縱被告乙○○主張對被告丁○○有金錢借貸之債權存在，惟其抵押權設定行為既經撤銷，因被告乙○○依現行強制執行法規定，無執行名義無法參與分配，故本院九十六年度執字第七五八八０號強制執行事件所製作之分配表，其中就原受分配之二十五萬五千元（即表一分配次序8）及國庫因其行使抵押權所代扣之執行費二千零四十元（即表一分配次序2）均應一併去除。
為此，起訴請求判決如備位訴之聲明第一項所示。
⒋對被告抗辯之陳述：⑴被告乙○○於九十七年六月二十三日聲明參與分配所附之抵押債權憑證為被告丁○○九十四年十一月十七日所簽發面額三十萬元，到期日九十五年十月十五日之本票一紙。
被告乙○○於九十七年九月十二日言詞辯論期日中辯稱「其係於九十一年間與被告丁○○有金錢之借貸關係，因考量本票時效性已屆仍無法受償，故於九十四年十一月十七日請求被告丁○○重新開票... 」，顯見被告乙○○就系爭不動產於九十四年十一月二十一日所為抵押權設定登記之行為並無相當之對價關係存在，被告亦無法提出該抵押債權憑證即本票之法律關係成立原因之事實，故被告乙○○該次抵押權設定登記所擔保之債權並不存在，自不許被告乙○○以抵押權人之地位優先受償而受分配，此乃當然之理。
⑵被告乙○○主張其係於九十一年間即與被告丁○○有金錢之借貸關係存在，原告予以否認：被告乙○○對系爭執行標的物之抵押債權是否真正存在？是否已全數清償？如經部分清償，其受清償之時間、方法為何？未受清償之債權多寡？此均影響原告執行債權於分配表中受分配之利益，被告乙○○自應負舉證責任。
被告乙○○因無法舉證其所持有抵押債權之憑證，即被告丁○○九十四年十一月十七日所簽發面額三十萬元，到期日九十五年十月十五日之本票其法律關係成立原因之事實，復因原告主張該所持本票於票載到期日前，因遭他債權人台中商業銀行於九十五年七月十日依本院民事執行處九十五年度執全果字第三四五七號辦理查封登記，致已失去抵押權優先受償權利之事實，雖於本院九十七年九月十二日言詞辯論期日中辯稱「其係於九十一年間與被告丁○○有金錢之借貸關係，因考量原簽發之本票時效已屆仍無法受償，故於九十四年十一月十七日請求被告丁○○重新開票．．．」，惟被告乙○○並未能提出被告丁○○九十一年間所簽發之本票以實其說，縱其能提出被告丁○○於九十一年間因金錢消費借貸所簽發之本票，惟被告乙○○所持有之本票既係已自認係基於與被告丁○○間金錢消費借貸之原因關係而生，自應由被告乙○○就所主張之金錢消費借貸法律關係存在及成立消費借貸法律關係之特別生效要件即「交付金錢」與被告丁○○之積極事實，負舉證責任自明。
⑶被告乙○○於九十七年九月三十日答辯時所言之金錢來源「一部分是我自己由郵局領出來的．．．」，又於九十七年十一月十八日答辯時言「九十一年度六月三日我用卡片提款四萬元，再連同我母親借我的二十四萬元．．．」，然依被告乙○○郵局存摺交易資料顯示，觀其當日結存金額之餘額尚餘三十萬九萬二千零五元，顯應有相當之財力可立即提供予被告丁○○，何需向其母親即證人林春幸借款二十四萬元，又被告乙○○於九十七年九月十二日答辯時所言「被告乙○○於九十一年間借貸金錢予被告丁○○，因被告丁○○沒有按時還款，故於九十四年間又換一張本票給我．．．」，又於九十七年十一月十八日答辯時言「後來丁○○還了上開款項，另外在九十四年十一月十六日再向我借三十萬元．．．」，按被告乙○○開庭時陳述，其供詞內容前後不一致無法交代清楚，單憑九十一年度郵局交易紀錄亦未必能證明其所提領之用途，故原告認被告乙○○所言不足採信。
又被告丁○○前於九十七年九月三十日答辯時之證詞「被告乙○○是我舅舅的女兒。」
倘與證人林春幸於九十七年十一月十八日答辯時所言「當時她（被告乙○○）告訴我有朋友需要用錢，要我借她十萬元。」
之詞，即被告乙○○前已表示與被告丁○○之關係為表兄妹，若此，為何被告乙○○仍需以朋友需用錢為由而向證人林春幸借錢呢？讓人匪夷所思，故原告仍認為被告及證人均隱瞞事實且所言均非事實陳述。
再者，因金錢消費借貸契約為要務契約，當以金錢之交付為生效要件。
惟被告乙○○之九十一年度郵局帳戶雖有交易紀錄，然九十七年九月三十日答辯時所言「被告丁○○九十一年度向我借三十萬元，陸續有還款，九十四年他說要買車，再向我借錢．．．」。
然被告乙○○郵局九十四年十一月間無大筆資金提領之交易，故原告認為被告間無金錢交付之事實。
⑷被告丁○○於九十七年十一月十八日答辯時所言「九十一年及九十四年間自己從事一些事業，但是都虧本，所以需要資金，九十四年間我有開了一家釣蝦場，也需要資金。」
又被告乙○○於九十七年九月三十日答辯時所言「被告丁○○九十一年度向我借三十萬元，陸續有還款，九十四年他說要買車，再向我借錢．．．」，然被告間之金錢消費借貸，從被告兩人所陳述借貸資金之用途已顯不相當，且所述內容多有出入，經查，被告乙○○郵局帳戶九十四年十一月間並無大筆資金提領之交易，故原告認被告丁○○及乙○○間之金錢消費借貸，欠缺金錢交付之生效要件自難認其有債權存在。
又被告乙○○所提供的交易明細，並未看到大筆的金錢提領，尤其在九十一年六月間他雖然提領了四萬元，但是結存金額還有三十萬九千二百零五元，被告乙○○為何沒有從郵局提領借給被告丁○○，仍有疑問。
又被告二人陳述在九十四年十一月十六日，被告乙○○借款三十萬給被告丁○○做為買車及開設釣蝦場之用，但被告丁○○購車的時間是在九十四年的八月，時間上並不符合，被告所述不實。
㈡被告之抗辯：⒈被告乙○○以：被告丁○○在九十一年間向其借三十萬元，陸陸續續還款，另於九十四年間，被告丁○○計畫購買車輛及開設釣蝦場，再向其借款約三十萬元。
被告一部分是由其郵局帳戶提領出來，一部份金額由其向娘家家人先行調借。
嗣為確保債權，被告丁○○於九十四年十一月十七日簽發面額三十萬元之本票一紙交予被告乙○○，並以被告丁○○所有之上開不動產，為被告乙○○設定本金最高限額三十萬元之抵押權。
被告二人間確實有金錢借貸之法律關係，原告先位及備位之聲明，均無理由等語置辯。
⒉被告丁○○以：其在九十一年至九十四年間經營事業均虧損，故需資金周轉而向被告乙○○借錢，對於金錢來源並不清楚。
九十四年間被告丁○○開設「好朋友釣蝦場」並購買車輛，其向被告乙○○所借金錢，均用在釣蝦場之營業及購車上，釣蝦場已辦理課稅資料，購車亦有繳款記錄可資佐證。
被告丁○○向被告乙○○借款時間係九十四年七月，被告乙○○為確保債權，才由其簽發本票交予被告乙○○，並為其設定抵押權等語，資以抗辯。
三、法院之判斷：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；
若因執行法院對於前條之異議認為並非正當，而經到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對之陳述，致異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段定有明文。
查原告為本院九十六年度執果字第七五八八０號號民事執行事件之債權人，執行法院做成分配表後，原定於九十七年八月一日實施分配，原告則於九十七年七月二十五日具狀聲明異議，對於該執行事件分配表所載被告乙○○之三十萬元債權不同意，而經執行法院認為異議不正當，異議人應於十日內提出分配表異議之訴，否則仍依原定分配表分配，致異議並未終結等情，業經本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實。
足見原告已在分配期日前向執行法院聲明異議，則原告對於被告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款，分別定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行再相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁定參照）。
本件原告原起訴聲明請求判決：確認被告乙○○就本院九十六年度執字第七五八八０號強制執行事件聲明參與分配所主張之抵押債權不存，原分配表（表一）分配次序二、八應予除去，並重新分配。
嗣於訴狀送達後另追加備位聲明，請求判決：被告乙○○與被告丁○○向台中縣清水地政事務所於九十四年十一月二十一日以台中縣大肚鄉○○段一一０五地號為擔保所設定三十萬元最高限額抵押權登記之抵押設定行為，應予撤銷，原分配表分配次序二、八應予除去，並重新分配。
被告丁○○雖不同意原告所為訴之追加，惟本院認原告追加之訴，其目的與原訴均在於否認被告乙○○就系爭不動產之執行分配款有優先受償之權利，基礎事實同一，且不甚礙被告二人之防禦及訴訟之終結，本院認為原告追加部分，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款之情形，依上開規定，應予准許，合先敘明。
㈢原告主張，被告丁○○於九十四年七月九日向其借款五十六萬元，惟僅清償至九十五年七月十日即未再清償，尚積欠本金四十九萬九千五百二十九元及自九十五年八月十一日起至清償日止，按年息百分之十二點四一五計算之利息，暨自九十五年九月十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十加計之違約金。
被告丁○○所有之系爭不動產，經其他債權人查封並聲請拍賣，原告於九十七年四月二十五日聲請併案強制執行被告丁○○所有之系爭不動產，該不動產業於九十七年六月五日由本院民事執行處以九十六年度執字第七五八八０號受理並經強制執行拍定在案。
嗣經本院民事執行處通知就本件執行拍賣所得金額已作成分配表，並定九十七年八月一日實行分配，原告聲請閱覽上開執行卷證後，對該分配表所載參與分配債權人即被告乙○○就系爭執行標的物土地所設定之抵押權、抵押債權之真正及數額俱有爭執，經原告對分配表聲明異議後，業於九十七年八月五日收到本院執行處通知，命聲明異議人即原告應於收受上述通知起十日內提起訴訟，原告爰依法提起訴訟等情，已據原告提出本院執行處九十六年度執字第七五八八０號強制執行金額計算書分配表、分配結果彙總表、被告乙○○主張票據債權之本票影本及土地登記謄本等件，在卷可憑，亦為被告二人所不爭執，原告此部分之主張，自堪信為真正。
㈣原告另主張，被告丁○○為被告乙○○並無消費借貸之法律關係，上開最高限額抵押權並非有效。
被告二人則均抗辯稱，被告乙○○確實借款三十萬元予被告丁○○，系爭抵押權所擔保之債權為真正，抵押權設定亦有效等語置辯。
是以，本件所應審究者為：被告丁○○為被告乙○○所設定之本金最高限額三十萬元之抵押權所擔保之債權是否存在？被告乙○○是否得以抵押權人之地位參與分配並優先受償？茲分述如下：⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。
最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第八百八十一條之一第一項、第二項，分別定有明文。
是以，最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。
故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。
準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。
該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。
至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認屬有效（最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決意旨參照）。
又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。
因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院八十四年台上字第一九六七號判例意旨參照）。
本院依職權調閱本院執行處九十六年度執果字第七五八八０號卷宗，依被告乙○○所提出聲請參與分配之抵押權設定契約書所載，抵押權所擔保之債權，係被告丁○○對被告乙○○，於存續期間即九十四年十一月十七日起至九十五年十月十五日止，本金最高限額三十萬元內之「債權全部」，而債務範圍為「債務全部」，此有抵押權設定契約書影本一份，在卷可稽。
上開約定泛稱言「全部債務」均在擔保範圍，又無其他契約書或附件得認定被告乙○○與被告丁○○間之基礎法律關係為何，而土地登記謄本、建物登記謄本就抵押債權之清償日期記載為九十五年十月十五日，其餘利息、遲延利息、違約金，均無明確記載。
是依上開文件，均無從知悉被告乙○○與被告丁○○間有何契約關係，實無從認定本件最高限額抵押權所擔保之基礎法律關係為何。
依據上開說明，即屬概括最高限額抵押權，就擔保債權發生原因之基礎法律關係無從加以特定，非但違反抵押權從屬性原則，且因債務人與抵押權人間所生一切債權均可能成為擔保範圍，抵押人可能負擔不可預期之債務，對其他債權人亦有無法預測抵押物應負擔擔保程度之弊害，被告二人間上開最高限額抵押權之設定是否確有基礎法律關係存在，尚有可疑。
⒉次按票據固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。
惟執票人自承所持票據係債務人交付作為借款之憑據，而認該票據交付之原因關係為消費借貸者，自應由執票人就該消費借貸關係存在之事實負舉證責任（最高法院八十九年度台上字第五０五號判決意旨參照）。
再者分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第三十九條、第四十一條可明，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之事實負立證責任（台灣高等法院九十五年度上更㈡字第一八一號民事判決意旨參照）。
查本件被告丁○○雖自認其簽發面額三十萬元之本票一紙，並以其所有之上開土地，為被告乙○○設定本金最高限額三十萬元之抵押權，作為向被告乙○○借款之擔保。
則系爭本票交付之原因關係即為消費借貸，而原告否認被告二人間有該消費借貸關係存在，最高限額抵押權人即被告乙○○並無實際債權存在，而提起本件分配表異議之訴。
依前揭說明，自應由被告乙○○就該消費借貸關係存在之事實負舉證責任。
經查：⑴按票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。
本件被告乙○○固持有被告丁○○簽發之系爭本票，然依前揭說明，尚不能憑此即足證明被告二人間確有消費借貸關係存在。
⑵被告乙○○抗辯，其與被告丁○○間有消費借貸法律關係之事實，固據其聲請本院調閱大肚郵局存簿儲金第000000-0號帳戶往來明細，並聲請訊問證人林春幸。
惟查：①依被告乙○○上開郵局往來資料，充其量僅足證明被告乙○○金錢提存紀錄，然尚不足以證明被告乙○○提款後，係將金錢交付予被告丁○○。
是縱認被告乙○○自郵局帳戶提領款項，亦不能據此即足證明上開款項係借予被告丁○○。
②證人即被告乙○○之母林春幸到庭證稱：「（乙○○的先生過世後你有無幫他保管親友所送的奠儀？）有，當時乙○○拿了十萬元寄放在我那裡」、「（被告乙○○何時把那十萬元拿回去？）大約是在九十四年間」、「（乙○○除了將奠儀拿會去之外，是否還有向你借錢？）有，當時他告訴我朋友需要用錢，要我借他十萬元」等語（本院九十七年十二月二日言詞辯論筆錄參照）。
證人林春幸證述之內容，雖可證明被告乙○○自證人處取得二十萬元，但此與被告乙○○是否借款三十萬元予被告丁○○，實屬二事。
換言之，被告乙○○自證人處取得金錢之時間、地點，均不甚明確，亦與被告二人間之消費借貸契約之成立時間及最高限額抵押權設定時間有別。
證人林春幸所證情節，亦不足據以證明該款項係被告乙○○貸予被告丁○○之借款。
被告乙○○上開抗辯，均難採信。
⑶被告丁○○雖抗辯稱，其向被告乙○○所借款項，係用於開設釣蝦場及購買汽車云云。
然查，被告丁○○開設「好朋友釣蝦場」，並於九十四年十二月二十八日，向當時之稅務主管機關財政部台灣省中區國稅局沙鹿稽徵所申請辦理娛樂稅設籍課稅，再於九十五年三月二十八日變更負責人為訴外人陳榮泉等情，有台中縣地方稅務局沙鹿分局九十八年二月十二日，中縣沙分服字第０九八四００一五六二號函暨所附「好朋友釣蝦場」之通報課稅資料及該行號九十四年十二月二十八日斯時負責人丁○○於該局娛樂稅之設籍課稅資料影本合計十五頁，在卷可憑。
又被告丁○○於九十四年八月三十一日購買車牌號碼4369-LQ自用小客車，於九十五年一月二十日質當予大亞當舖一節，亦有交通部公路總局台中區監理所九十八年一月八日，中監車字第０九八００００五八九號函暨所附車號4396-LQ汽車車籍及相關資料影本四份；
交通部公路總局台中區監理所彰化監理站九十八年一月十日中監彰字第０九八００００六五四號函暨所附牌照號碼4396-LQ號汽車過戶、異動登記書等資料影本二紙，在卷可查。
由上述被告丁○○所述之資金使用情形觀之，「好朋友釣蝦場」辦理設籍課稅之時間為九十四年十二月二十八日，變更負責人之時間為九十五年三月二十八日，僅三個月之時間。
而被告丁○○購買車牌號碼4396-LQ自小客車之時間為九十四年八月三十一日，質當予大亞當舖之時間為九十五年一月二十日，時間不滿五個月。
然被告丁○○並未提出開設釣蝦場及購車之成本，其將釣蝦場頂讓予他人，將汽車質當予當舖業者後，虧損之金額多寡，亦未見被告丁○○舉證說明。
則被告丁○○是否有向被告乙○○借貸之金錢，並用於開設釣蝦場及購車等情，實難遽認為真正。
再者，被告丁○○於九十四年七月九日向原告借款五十六萬元，則被告丁○○開設釣蝦場及購車之資金，或有可能係向原告借款而來，但仍未見其提出證據證明之。
足見被告丁○○以開設釣蝦場及購車為由，抗辯係向被告乙○○借款之資金，不足採信。
⒊綜上所述，被告乙○○與被告丁○○間最高限額抵押權之設定所擔保之債權，並不明確，且被告二人所舉之證據均不足以證明其等間有借款債權存在。
則不論原告是否能舉證證明被告二人間有虛偽設定抵押權之事實，被告乙○○既未能就消費借貸之法律關係存在之事實負舉證責任，則原告依強制執行法第四十一條第一項提起本件分配表異議之訴，於先位聲明，請求確認被告乙○○就本院九十六年度執字第七五八八０號強制執行事件聲明參與分配所主張之抵押債權不存在，被告乙○○不得於該強制執行程序參與分配，原分配表次序二執行費用二千零四十元及次序八被告乙○○原受分配之金額二十五萬五千元部分，應予剔除，剔除之金額重新分配予其他債權人，為有理由，應予准許。
㈤至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
㈥末按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。
如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判（最高法院九十四年度台簡上字第三六號判決意旨參照）。
本院既認原告先位之訴為有理由，自無庸就備位之訴為裁判，附此說明。
㈦本件訴訟費用額確定為二千七百六十元，由敗訴之被告共同負擔。
㈧訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 林三元
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
書記官
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