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臺灣臺中地方法院民事判決 98年度沙簡字第469號
原 告 匯聯汽車股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 丁○○
被 告 乙○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告丁○○所有台中縣后里鄉○○段272-11地號土地上收件年期：民國90年、字號：豐登字第008280號、登記日期：民國90年1月16日、權利人：被告乙○○、擔保債權總金額新台幣120萬元之抵押權，其擔保債權總金額於超過新臺幣70萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，本院依職權由原告一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：原告主張：㈠被告丁○○於民國93年間向原告借款新臺幣（下同）18萬元，惟其屆期未依約清償，原告乃於94年間向法院聲請本票裁定確定在案。
詎被告丁○○為求製造虛偽之假債權以圖原告求償無門，竟夥同另一被告乙○○互相為通謀之虛偽意思表示，就被告丁○○所有台中縣后里鄉○○段272-11地號土地（以下簡稱272-11地號土地）虛偽設定120萬元抵押權及年租金3萬元之地上權予被告乙○○。
㈡被告丁○○、乙○○間虛偽設定之抵押權，依民法第87條第1項前段規定，為無效之法律行為，且抵押權係從屬於債權而存在，被告丁○○、乙○○間既無實際授受借款，則系爭抵押權即自始不存在。
而被告丁○○、乙○○間虛偽設定抵押權，又主張渠等間有債權債務關係存在，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告即有依法對被告丁○○、乙○○請求確認之必要。
另被告丁○○、乙○○間就被告丁○○所有272-11地號土地所為之地上權設定，期間自90年1月12日起至100年1月12日止共10年，其租期過長，租金偏低，又未言及租金如何調整，且日前原告執行查封該土地時，並未有農務、耕作、種植之情事，凡此均與一般經驗有違，顯見該地上權設定確係被告二人間之通謀虛偽意思表示而為無效之法律行為。
被告丁○○、乙○○間虛偽設定地上權，又主張渠等間有約定地上權設定關係存在，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告即有依法對被告丁○○、乙○○請求確認之必要。
㈢再者，原告為求實現債權，日前曾向鈞院聲請強制執行被告丁○○所有之272-11地號土地（98年度司執秋字第794號），詎料於該強制執行程序中，被告乙○○陳報債權共計315萬元，明顯已不足抵扣第一優先債權，故遭鈞院以無拍賣實益而撤銷上開執行程序。
今原告察覺被告二人間除上開抵押權及約定地上權之設定，更以年利率百分之二十計算其利息，實有違一般民間常理。
㈣末查，被告丁○○明知其與被告乙○○間所設定之抵押權及約定地上權係屬虛偽，並無真實債權存在，被告丁○○又怠於行使其權利，訴請抵押權人塗銷該抵押權之設定登記，則原告因保全債權，自得依民法第242條前段規定行使代位權，請求被告乙○○塗銷本件抵押權、約定地上權之設定登記。
㈤並聲明：⒈確認被告乙○○對於被告丁○○所有272-11地號土地於90年1月16日登記所設定之抵押權，及該抵押權所擔保之120萬元債權均不存在；
⒉確認被告丁○○與被告乙○○間，就被告丁○○所有272-11地號土地於90年1月16日登記之約定地上權設定不存在；
⒊被告乙○○應將前開抵押權、約定地上權之設定登記予以塗銷；
⒋訴訟費用由被告負擔。
被告乙○○抗辯：原告於93年間始對被告丁○○取得債權，其與被告丁○○間之抵押權及地上權設定登記時間是在90年間，當時丁○○是透過第三人向其借款才設抵押權及地上權，而因該筆土地上尚有未辦理保存登記之建物，為了強制執行上不會被借款人提出異議，才設定地上權；
又其債權證明是70萬元，丁○○有簽1張借據及簽發3張本票，該抵押債權為70萬元等語。
並聲明：㈠原告之訴駁回；
㈡訴訟費用由原告負擔。
被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
參、得心證之理由：原告主張被告丁○○於93年間向原告借款18萬元，屆期未依約清償，原告已向法院聲請本票裁定確定在案；
及被告丁○○於90年間將其所有272-11地號土地設定120萬元抵押權及年租金3萬元之地上權予被告乙○○之事實，業據原告提出臺灣彰化地方法院94年度票字第29號民事裁定、確定證明書及272-11地號土地登記第二類謄本等為證，足堪信為真實。
原告雖主張被告丁○○為使原告求償無門，竟夥同被告乙○○通謀虛偽設定前開抵押權及地上權。
惟查，系爭抵押權及地上權係於90年1月16日完成設定登記，而原告對被告丁○○之債權是於93年3月間始取得，則原告指陳被告丁○○為使原告求償無門，竟夥同被告乙○○通謀虛偽設定前開抵押權及地上權云云，顯屬無稽。
又按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」
最高法院48年台上字第29號判例可資參照。
本件原告雖以系爭抵押債權以年利率百分之二十計算其利息，及地上權約定之租期過長，租金偏低，又未言及租金如何調整，與一般經驗有違，因而認為系爭抵押權及其擔保之抵押債權暨地上權之設定行為，均為被告二人間之通謀虛偽意思表示而無效。
惟抵押債權之利息、地上權之期間及租金等應如何約定，係屬契約當事人之自決事項；
況且被告二人間前述抵押債權利息、地上權期間及租金之約定，並無明顯不合理之處。
原告以此指摘系爭抵押權及其擔保之抵押債權暨地上權之設定行為，均為被告二人間之通謀虛偽意思表示而無效，尚非有據。
此外，原告就前開主張之事實，未再舉出任何事證以實其說，所稱系爭抵押權及其擔保之抵押債權暨地上權之設定行為均為被告二人之通謀虛偽意思表示而無效云云，顯非可採。
末查，系爭抵押權登記之擔保債權總金額為120萬元，惟被告乙○○自承其對被告丁○○之抵押債權僅有70萬元。
準此，系爭抵押權登記之擔保債權總金額於超過70萬元部分，顯然是被告二人通謀虛偽增加之債權，依民法第87條第1項前段規定，應屬無效。
綜上所述，原告請求確認被告乙○○對於被告丁○○所有272-11地號土地於90年1月16日登記設定之抵押權所擔保之120萬元債權，於超過70萬元部分不存在，為有理由，應予准許。
其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
本院酌量兩造勝敗情形，仍命原告負擔本件全部訴訟費用。
肆、一造辯論及訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第433條之3、第79條。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 游文科
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
書記官
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