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臺灣臺中地方法院民事判決 106年度沙簡字第371號
原 告 顏素冠
鄭踧麗
顏仕斌
顏沛詩
顏裕淵
柯顏秀燕
顏素月
蔡顏淑姿
上八人共同
訴訟代理人 高馨航律師
被 告 臺灣水泥股份有限公司
設臺北市○○區○○○路0段000號
法定代理人 張安平 住同上
訴訟代理人 黃右璁 住同上
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有如附表所示土地之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落臺中市清水區武秀段第886、886之1、886之2、886之3、887、887之2、931、931之2、931之4、937、937之2地號等十一筆土地（即附表所示之土地，下稱系爭土地）原來為原告之父親即顏進財所有（應有部分4分之1），嗣顏進財於民國86年間死亡後，顏進財之繼承人即原告因繼承登記而於106年4月7日取得系爭土地之所有權（公同共有4分之1）。
又顏進財前於69年間將系爭土地設定普通抵押權登記以共同擔保新臺幣（下同）50萬元之債權（存續期間自69年8月10日至69年12月9日，清償日期為69年12月9日，下稱系爭抵押權），並辦妥系爭抵押權之設定登記（收件年字號為0000000000號）後，被告經受讓而於71年8月31日辦妥系爭抵押權之讓與登記（即如附表所示）。
惟系爭抵押權擔保之系爭50萬元債權清償日期即69年12月9日屆至後，迄至原告提起本件訴訟（即106年6月16日繫屬本院），已逾三十餘年，期間被告未曾向顏進財或原告行使系爭50萬元債權之請求權，則自系爭抵押權擔保之系爭50萬元債權清償日期69年12月9日屆至迄今，已逾15年之請求權消滅時效（84年12月9日時效完成），又被告並未於系爭50萬元債權請求權之消滅時效完成後，五年間（即89年12月9日以前）實行抵押權，故系爭抵押權亦因五年除斥期間經過而消滅。
被告陳稱原告曾於106年4月間委託代書向被告表達還款意願，拋棄系爭50萬元債務之消滅時效利益乙節，與實情不符，原告否認之。
準此，被告迄今仍未塗銷系爭土地之抵押權登記（即如附表所示），已妨害原告對於系爭土地所有權之行使。
為此，原告爰依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被告將系爭土地之抵押權登記（即如附表所示）塗銷。
並聲明：如主文第一項所示。
二、被告抗辯：被告公司之業務承辦人員，於106年4月間接獲原告委託之代書陳正忠來電向被告表達還款意願，堪認原告就系爭50萬元債權業已拋棄時效利益。
並聲明：駁回原告之訴。
三、法院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
民法第767條定有明文。
請求權，因15年間不行使而消滅；
但法律所定期間較短者，依其規定。
消滅時效，自請求權可行使時起算。
又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第880條分別定有明文。
經查：⒈原告主張：系爭土地原來為原告之父親即顏進財所有（應有部分4分之1），嗣顏進財於86年間死亡後，顏進財之繼承人即原告因繼承登記而於106年4月7日取得系爭土地之所有權（公同共有4分之1）；
又顏進財前於69年間將系爭土地設定系爭抵押權以共同擔保系爭50萬元債權（存續期間自69年8月10日至69年12月9日，清償日期為69年12月9日），並辦妥系爭抵押權之設定登記（收件年字號為0000000000號）後，被告經受讓而於71年8月31日辦妥系爭抵押權之讓與登記（即如附表所示），有系爭土地之土地登記謄本在卷可按，且被告不爭執此部分之事實，堪認屬實。
⒉系爭抵押權所擔保之系爭50萬元債權之清償日期為69年12月9日，已如前述。
則系爭50萬元債權之債權人於69年12月9日即得向顏進財行使返還系爭50萬元債權之請求權，該請求權之15年消滅時效期間已於84年12月9日屆滿，又被告未於該15年請求權時效完成後之五年間即：89年12月9日以前實行抵押權，則系爭抵押權因五年除斥期間之經過而消滅，足堪認定。
⒊被告雖抗辯：系爭50萬元債權之消滅時效完成後，原告委託之代書陳正忠於106年4月間來電向被告表達還款意願，原告就系爭50萬元債權業已拋棄時效利益。
惟為原告所否認。
且被告就此有利於己之事實，並未舉證證明以實其說，已無從為有利被告之認定。
況且，時效利益之拋棄係處分行為之一種，公同共有人中一人未得全體共有人同意，向他人為拋棄時效利益之意思表示者，依法即非有效（參見最高法院53年台上字第2717號民事判例，亦同此旨）。
於此情形，縱認被告所稱該名代書陳正忠曾有與被告電話聯繫之情事，亦無從逕認該名代書陳正忠係在得到公同共有人即原告八人全體同意之前提下與被告電話聯繫，由此益見被告以原告就系爭50萬元債權業已拋棄時效利益等語置辯，並無可採。
依前所述，系爭抵押權所擔保系爭50萬元債權之請求權，已因15年消滅時效完成及經過五年之除斥期間而消滅，堪以認定。
從而，系爭抵押權既已消滅，被告迄今仍未塗銷系爭土地之抵押權登記（即如附表所示），業已妨害原告對於系爭土地所有權之行使，亦堪認定。
是原告主張其得依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被告將系爭土地之抵押權登記（即如附表所示）塗銷，自屬有據，堪予憑採。
㈡綜上所述，原告依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被告將系爭土地之抵押權登記（即如附表所示）塗銷，為有理由，應予准許。
四、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行。然本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴判決，倘判決之性質得為假執行，法院本應適用民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。
原告聲明願供擔保請准宣告假執行，然此屬促使法院依職權發動假執行之宣告，法院毋庸另為准駁之判決，合先敘明。
且按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」
強制執行法第130條第1項定有明文。
又原告如持有判令被告應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條規定，單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第27條第4款、第35條第3款之規定自明。
而強制執行法第130條第1項既然明定意思表示於判決確定時視為已為意思表示，如予宣告假執行，將使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故本件塗銷抵押權登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，其性質上不得宣告假執行。
準此，本件爰不依職權為假執行之宣告，併予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法78條。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 何世全
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），及繳納上訴審裁判費。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
書記官
附表：
┌────┬────┬───┬────┬────┬──────┬───────┐
│土地坐落│共有人 │權利種│設定權利│扺押權共│抵押權登記原│ 抵押權人及其 │
│ │ │類 │範圍 │同擔保債│因、日期、收│ 債權額比例 │
│ │ │ │ │權總金額│件字號 │ │
├────┼────┼───┼────┼────┼──────┼───────┤
│臺中市清│鄭踧麗 │抵押權│4分之1 │新臺幣 │讓與登記、登│台灣水泥股份有│
│水區武秀│顏仕斌 │ │ │50萬元 │記日期：民國│限公司，全部 │
│段第886 │顏沛詩 │ │ │ │71年8月31日 │ │
│、886之1│顏裕淵 │ │ │ │、清字第0210│ │
│、886之2│柯顏秀燕│ │ │ │00號 │ │
│、886之3│顏素月 │ │ │ │ │ │
│、887、 │顏素冠 │ │ │ │ │ │
│887之2、│蔡顏淑姿│ │ │ │ │ │
│931、931│（應有部│ │ │ │ │ │
│之2、931│分均為公│ │ │ │ │ │
│之4、937│同共有4 │ │ │ │ │ │
│、937之2│分之1） │ │ │ │ │ │
│號等十一│ │ │ │ │ │ │
│筆土地 │ │ │ │ │ │ │
└────┴────┴───┴────┴────┴──────┴───────┘
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