三重簡易庭民事-SJEV,101,重勞簡,11,20121031,1

臺灣板橋地方法院三重簡易庭民事判決
101年度重勞簡字第11號
原 告 李明德
訴訟代理人 葉光洲律師
被 告 揚瀚企業有限公司
法定代理人 張森喜
訴訟代理人 葉繼學律師
上列當事人間給付資遣費等事件，於民國101年10月17日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬陸仟玖佰陸拾玖元，及自民國一百零一年三月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

被告應開立非自願離職證明書交付原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔十分之一，餘由被告負擔。

本判決第一項得假執行；

但被告以新臺幣貳拾肆萬陸仟玖佰陸拾玖元或同額第一商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、原告主張:

一、原告自民國89年6月5日起任職於被告揚瀚企業有限公司，擔任廚具組裝作業員職務，月薪為新台幣（下同）28,000元（計算式：底薪26,500元+全勤獎金1,500元），工作期間均盡心盡力，且無任何違規情事。

詎料，被告公司於100年12月23日下午竟無預警通知原告，自即日起無限期休無薪假，使原告之生活頓失依靠、無所適從，查被告公司雖係告知原告無限期休無薪假，實則係片面將原告解雇，且其亦無法提出原告有任何具體違規之事證，此有被告公司於前所述兩次勞資調解會議之主張、及調解會議調查結果附呈可稽，準此，原告自得依法向被告公司請求預告工資及資遣費等共275,333元，茲說明如下：

（一）預告工資2萬8,000元部分：原告於89年6月5日起任職於被告公司已如前述，是原告於被告公司繼續工作已有十餘年，依前開勞動基準法第16條第1項第3款之規定，被告公司自應於30日前向原告預告，始得終止勞動契約，今被告公司未依法預告即片面終止與原告間之勞動契約，依前開勞動基準法第16條第3項之規定，原告自得向被告公司請求預告期間，即30日之工資2萬8,000元，洵屬有據。

（二）資遣費24萬7,333元部分：查原告任職於被告公司期間為89年6月5日起至100年12月23日止，其工作期間橫跨94年6月30日勞動基準法、勞工退休金條例之新制前後（實施新制前：自89年6月5日起至94年6月30日止，工作期間共計6年又26日；

實施新制後：94年7月1日起至100年12月23日止，工作期間共計5年5個月又23日），依前開勞動基準法第17條、及勞工退休金條例第12條第1項之規定，被告公司應給付原告資遣費24萬7,333元（計算式：<舊制：28,000*6個月+28,000*1/12個月=170,333> + <新制：28,000*5個月/2+28,000*6/12個月/2=77,000>），依法核屬正當。

（三）綜上，被告公司實應給付原告積欠之預告工資及資遣費共275,333元。

二、被告辯稱並未於100年12月23日告知原告放無薪假，亦未於斯時片面解雇原告，而係原告拒絕上工，甚至經被告公司會計聯絡其前往公司領取該月份薪資，原告亦遲不露面，此亦即所以於101年1月6日兩造於新北市政府勞資爭議調解程序中，資方代表所主張該員任職期間配合度差。

惟查，100年12月23日時，被告確係告知原告無限期放無薪假，原告於接獲此通知後，透過證人即里長潘素珍與被告溝通，均未獲被告善意積極處理，此由證人潘素珍與被告承辦人員間之談話內容即可證被告當時即片面解雇原告之事實，且原告於遭被告片面解雇後亦曾寄發存證信函予被告，由其內容記載「茲因揚瀚企業有限公司於民國100年12月23日無預警宣布無限期休無薪假…」，而被告亦無表示反對之意思，益證被告斯時即係告知原告無限期放無薪假，洵無可疑。

且查，被告於100年12月23日片面解雇原告後，兩次與原告進行勞資爭議調解時，均係以原告任職期間配合度差為由解雇原告，此觀該兩次調解紀錄上均載有「該員任職期間配合度差，公司於100年12月23日予以解雇」即知，且被告既均稱係於100年12月23日即將原告解雇，豈有可能再以原告於100年12月23日之後未上工為由解雇原告？又查，原告於前開勞資爭議調解會後，因被告一再指稱係因原告任職期間配合度差而解雇原告，然於兩次調解會議中又提不出原告配合度差之證明，此有調解會議紀錄之「調查事實結果」中記載「資方未能提出勞方李明德具體違規事證，只有一張告知本協會之說明書，有欠說服力」在卷可稽，是原告於調解會後遂再次寄發存證信函予被告，由其上記載「茲因揚瀚企業有限公司於民國101年1月6日調解會議時主張本人任職期間配合度差予以解雇，請台端出示本人任職期間因故意或過失之證明…」，益證被告初始即係以原告任職期間配合度差（然卻始終提不出證明）為由，將原告解雇，詎料，被告於始終無法提出原告任職期間配合度差之證據之情況下，竟轉而改稱係因原告自己拒絕上工而予以解雇，其前後說詞反覆不一，居心實屬可議。

另查，被告辯稱原告經被告會計聯絡其前往公司領取12月份薪資，原告亦遲不露面之事實，並無證據可資證明，亦全非事實，按若被告願給付原告該薪資，原告豈會於100年12月30日及101年1月6日之勞資調解會議中，向被告主張該薪資？且觀101年1月6日之勞資調解會議紀錄記載「調解結果：不成立，原因：資方堅持不給付資遣費、12月份工資…」，益證被告豈有可能主動聯絡原告前往公司領取該薪資？被告之陳述顯非事實。

三、須強調者，被告於100年12月23日係告知原告無限期放無薪假，此於一般社會大眾之認知，均可知係將原告解雇之意，絕非如被告所稱，係原告於100年12月23日後拒絕上工而自行曠職，蓋就一般社會經驗法則以觀，若原告係自行曠職，被告若希望原告能盡速返回工作崗位，則會盡全力挽留，例如登門拜訪或以電話或書面通知原告前來上班，惟被告並未通知原告再回去上班，亦未提出其他任何證據證明有慰留原告之行為，顯與一般社會經驗法則相違，被告叫原告無限期放無薪假，係避重就輕之語，被告雖辯稱於100年12月26日要求原告上班遭拒絕後將原告解雇，然兩造勞動契約已於100年12月23日即已終止，對於已終止向後失效之勞動契約，無從再生終止勞動契約之效力，至為灼然。

綜上，被告初始皆稱係因原告任職期間配合度差，於100年12月23日即將原告解雇，惟因始終無法提出原告配合度差之證據，始全盤推翻之前之說詞，改稱係因原告拒絕上工而於100年12月26日後將原告解雇，並強行曲解其於勞資調解會議中本即清楚明白之主張，且又以公司會計有聯絡原告回公司領取薪資等不實陳述，扭曲事實，顯不足採信。

四、又縱認原告依勞動基準法第17條之規定請求被告給付資遣費為無理由，然被告於100年12月23日片面違法解雇原告後，亦未給付原告100年12月份之薪資，甚至於兩次勞資調解會議中亦堅持拒絕給付予原告，有該調解會議紀錄在卷可稽，是以，揆諸前揭勞動基準法之規定，原告自得不經預告終止兩造之勞動契約，實屬合法。

而原告遂於101年1月10日以存證信函向被告表示終止兩造之勞動契約，並請求被告依法給付資遣費，是兩造之勞動契約確已合法終止，併此陳明。

並聲明:一、被告應給付原告275,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

二、被告應開立「非自願離職證明書」予原告。

三、原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、原告起訴請求被告公司給付其預告工資、資遣費等，無非以被告公司雖於100年12月23日下午無預警通知原告自即日起無限期休無薪假，實係片面將原告解雇，故原告依勞動基準法第16條第1項第3款及同法條第3項之規定，請求被告公司給付其預告工資28,000元，並依勞動基準法第17條、第16條第1項、第11條及勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告公司給付其資遣費共24萬7,333元云云，為其理由。

惟依勞基法之規定，雇主終止勞動契約而需給付勞工資遣費及預告期間之工資者，僅限於雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約之情形。

查原告起訴主張被告公司應給付其資遣費之理由，如前所述，乃以被告公司於100年12月23日告知原告無限期休無薪假，實則係片面將原告解雇云云。

然而所謂「無薪假」，一般而言，係指資方不支付勞方休假期間工資的休假行為，其性質上無論如何，均無從認為係終止勞雇雙方間勞動契約之表示；

既與勞基法第17條規定雇主應給付勞工資遣費及預告期間工資之五種終止勞動契約之情形無一相符。

從而，原告前開主張所謂雇主告知其放無薪假之情形縱使屬實(假設語氣，被告公司否認告知原告放無薪假)，原告之主張亦與前引勞基法規定之內容不符，被告公司應無給付其資遣費及預告工資之義務。

原告之訴，顯無理由。

應予駁回。

二、本件之事實乃原告自100年12月23日下班後，即拒絕上工。甚至經被告公司會計聯絡其前往公司上班或領取該月份薪資，原告亦遲不露面，此節亦經證人汪淑芬於101年8月31日到庭證實。

嗣後，被告公司突然接獲新北市政府勞工局通知勞資爭議調解之通知，獲知原告捏造公司放無薪假之事實，並蠻橫要求公司給付其資遣費及預告期間工資等等；

被告公司方決定以勞基法第12條第1項第6款規定，原告連續曠工達三日以上之事實及理由，終止雙方間之勞動契約。

並於101年1月6日雙方調解時，通知原告終止兩造間之勞動契約。

此有被告公司遲至101年1月6日，方辦理原告勞工保險及國民健康保險停保及轉出手續，足以證明原告捏稱公司要求其放無薪假實則終止契約之主張，純屬無稽。

此亦即所以101年1月6日兩造於新北市政府勞資爭議調解程序中，資方代表主張：「該員任職期間配合度差(指被告公司100年12月24日後要求原告上班，遭原告拒絕)，公司於100年12月23日(原告於被告公司打卡上班之最後一日)予以解僱。」

之真意。

從而依勞基法第18條之規定，原告既不得請求雇主即被告公司加發預告期間工資及資遣費，本件原告之訴，自屬無法律上之理由，應予駁回。

三、查原告傳喚上開證人潘素珍之目的，無非希望藉由證人與所謂被告公司老闆娘之對話內容，證明被告公司有放原告無薪假之事實。

然查證人對於其在電話中對話之對象究竟何人?既無從確定，亦無法排除與證人對話之第三人乃與被告公司完全無關之第三人，從而原告所為被告公司放其無薪假之主張，自然無從獲得證實。

此外，依證人之證述內容，存證信函係於上述電話對話結束後，當場由在場第三人代為撰寫，並由原告寄給被告公司。

然前開存證信函所載之日期乃101年1月10日，而被告公司早在101年1月6日之調解會議中以原告無故曠職多日，拒絕回公司上班，配合度差之理由，通知原告終止兩造間之勞動契約，並於101年1月6日辦理原告勞工保險及國民健康保險停保及轉出手續，已如前述。

試問：被告公司既然業於101年1月6日以原告無故曠職，配合度差之理由終止與原告間之勞動契約，如何可能在終止契約後之101年1月10日與證人電話對話中，仍主張或附和放原告無薪假之說法？甚至如證人所述，說將來有工作就會叫原告回來做（上班）?證人所述之內容，毫無邏輯可言，絕非事實，顯不可採，由此可見一斑。

四、查本件原告主張被告公司應給付其預告工資及資遣費之事實略為被告公司雖於100年12月23日下午無預警通知原告自即日起無限期休無薪假，實係片面將原告解雇且原告起訴之法律依據，仍係勞動基準法第16條第1項第3款、同法條第3項、第17條、第16條第1項以及第11條等規定。

換言之，原告起訴主張之事實及法條規定，在在均以雇主（即被告）係發動終止兩造間勞動契約之主體，為其主張之基礎事實。

從而，本件原告從未主張其已依勞動基準法之規定終止雙方間之勞動契約，事甚明顯。

由原告101年1月10日存證信函內容中，從未有任何終止勞動契約之意思表示，依民法第258條及第263條之規定及最高法院56年台上字第2009號判例之意旨，顯無終止勞動契約之效力，且兩造間之勞動契約既然已於101年1月6日經被告公司合法終止，雙方間之勞動契約法律上及事實上均已不存在，原告亦顯然無從仍於事後之101年1月10日再次終止已不存在之勞動契約。

並聲明：一、原告之訴駁回。

二、如受不利益之判決，原告願供現金或第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。

參、得心證理由：

一、本件原告主張其自89年任職於被告公司，擔任廚具組裝作業員，月薪28,000元，原告自94年7月1日起適用勞工退休新制。

被告無預警於100年12月23日終止兩造勞動契約，並將原告勞保及健保辦理退保及轉出，就此原告曾向新北市政府聲請調解，請求被告給付資遣費245,000元、100年12月工資28,000元、預告工資30天28,000元，共計301,000元，兩造分別於同年1月6日及1月13日，由社團法人新北市勞資關係關懷協會進行調處，惟調解不成立，被告嗣於101年3月27日將12月份薪資19,884元匯至被告戶頭等情，為被告所不爭執，並有新北市政府政府勞資爭議調處記錄（見本院101年度重勞簡調字第14號卷第9至第13頁）、第一商業銀行取款憑條、勞工保險被保險人投保資料表、中央健康保險局保險對象投保歷史在卷可稽（見本院卷），自堪信為真實。

二、原告另主張被告自100年12月23日下午無預警通知原告，無限期休無薪假，實係片面將原告解雇，而原告自得依勞動基準法第11條、第16條、第17條及第19條之規定請求資遣費247,333元、預告工資28,000元及非自願離職證明書。

又縱認本件被告非係依勞動基準法第11條之規定終止系爭勞動契約，然被告100年12月23日片面解雇原告，亦未給付原告100年12月以後之工資，是原告自得依同法第14條第1項第5款不經預告終止兩造勞動契約並請求資遣費，原告並於101年1月10日以存證信函向被告表示終止兩造勞動契約，則為被告所否認並以前詞置辯，是本件之爭點應在於（一）被告是否已依勞動基準法第11條之規定終止兩造勞動契約？（二）被告主張其已依勞動基準法第12條之規定終止兩造勞動契約有無理由？（三）原告主張其已依同法第14條第1項第5款不經預告終止兩造勞動契約有無理由？茲就各爭點分析如下：

（一）被告是否已依勞動基準法第11條之規定終止兩造勞動契約？按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。

二、虧損或業務緊縮時。

三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。

四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。

五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

勞動基準法第11條定有明文。

本件原告固主張被告已依勞動基準法第11條之規定終止兩造勞務契約，然為被告所否認。

經查，依本件原告所主張，被告係以讓原告放無限期無薪假，而達實質終止兩造勞動契約，惟所謂無薪假係指資方於一定期間內使勞工休假，而不支付薪資之行為，尚非為終止勞動契約之意思表示。

再者，本件被告於社團法人新北市勞資關係關懷協會進行調解時係主張原告任職期間配合度不佳而予以解雇，尚非依第11條規定終止。

是被告主張原告已依第11條之規定終止兩造勞動契約，容屬誤會。

（二）被告辯稱其已依勞動基準法第12條之規定終止兩造勞動契約有無理由？本件被告固辯稱，由於被告於100年12月23日下班後，即拒絕上工，被告即決定依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，不經預告而終止兩造勞動契約，被告並於101年1月6日辦理原告勞工保險及國民健康保險停保及轉出手續。

惟查，證人潘素珍於本院結證稱：「（法官問：是否曾經代原告致電給被告公司反應放無薪假的事）原告有來告訴我被告公司放他無薪假，我建議原告打電話給老闆娘，電話中談了還是沒有結果，且老闆娘口氣不好，後來我接電話跟老闆娘談，我向老闆娘說原告無薪假還要放多久，老闆娘說他也不知道，因為現在沒工作，如果有工作會叫被告來做。」

。

（詳見本院101年8月31日言詞辯論筆錄）而證人潘素珍與兩造並無利害關係，其證言應屬可採，是原告主張被告曾於100年12月23日告知原告無限期休無薪假應屬可採。

而被告既告知原告無限期休無薪假，自不得再以原告曠職超過3日為由終止兩造勞動契約。

再者，被告於調解期間主張解雇原告之理由係以原告配合度差為由，而非以被告曠職三日以上為由解雇原告，此有新北市政府勞資爭議調解記錄在卷足稽（見本院101年度重勞調簡字第14號卷第9至第13頁）。

又證人汪淑芬固證稱：「老闆有告訴我要電話通知原告回來上班，我記得我應該有打，協調會記錄上我所謂的配合度差，是指說原告協調會前有1至2個禮拜，沒來上班，要向調解委員說配合度差是老闆指示我這樣講的」云云。

（詳見本院101年8月31日言詞辯論筆錄）然查，證人汪淑芬既稱原告於調解前有1、2個禮拜即無上班且其曾打電話通知原告回來上班，自得於調解時即明確說明原告因曠職而遭被告解雇，而非僅於調解當時僅以概括之配合度不佳為被告解雇原告之理由，是證人汪淑芬之證言尚無可採。

綜上，被告辯稱其已依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止兩造勞動契約，尚無可採。

（三）原告主張其已依同法第14條第1項第5款不經預告終止兩造勞動契約有無理由？按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。

勞動基準法第14條第1項第5款定有明文。

查本件被告自100年12月23日即通知原告無限期休無薪假，且並未給付12月份之薪資，縱被告雖於101年3月27日將薪資匯入原告帳戶，然被告之行為仍屬構成雇主不依勞動契約給付工作報酬，是依前揭勞動基準法第14條第1項第5款規定，原告自得終止兩造勞動契約。

經查，原告已於101年1月10以郵局存證信函終止兩造勞動契約，有存證信函在卷可稽（見本院101年度重勞調簡字第14號卷第15頁）。

被告雖辯稱101年1月10日存證信函內容中，從未有任何終止勞動契約之意思表示，且依民法第258條及第263條之規定及最高法院56年台上字第2009號判例意旨，顯無終止勞動契約之效力。

且兩造間之勞動契約既然已於101年1月6日經被告公司合法終止，雙方間之勞動契約法律上及事實上均已不存在，原告亦顯然無從仍於事後之101年1月10日再次終止已不存在之勞動契約云云。

惟查，本件被告主張依勞動基準法第12條之規定終止兩造勞動契約並不生終止之效力已詳如前述，自不生原告終止已不存在之勞動契約之問題。

又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平。

查本件被告無正當理由於100年12月23日告知原告無限期休無薪假，並未按期給付12月份之薪資已如前述，原告乃向新北市勞資爭議調解委員會申請調解，並於101年1月6日調解會議時主張被告非法使原告放無薪假，並要求給付預告工資、資遣費及非自願離職證明書等情，並於101年1月10日以存證信函為前開相同主張，有調解紀錄及存證信函在卷可稽，原告於調解時及存證信函中雖未明示依勞動基準法14條第1項第5款之規定終止兩造間勞動契約，然原告非專習法律之人，甚難苛求其以法律專業用語表明其真意，而綜合判斷原告既已於調解時，主張被告違法告知使其無限期休無薪假，並請求工資、資遣費、預告工資、退休金及非自願離職證明書，並於101年1月10日以存證信函重申請求資遣費等情，足認原告前開存證信函之真意係主張因被告違反勞動基準法，原告要依法終止系爭勞動契約無訛。

是原告主張其已於101年1月10日以存證信函主張因被告違反勞動基準法，已向被告為終止系爭勞動契約之意思表示，並於101年10月17日言詞辯論期日庭呈準備書（二）狀追加以勞動基準法第14條第1項第5款為本件請求權依據，依法即均屬可採。

三、按勞工依勞動基準法第14條第1項規定，不經預告終止與雇主間勞動契約者，依同條第4項準用同法第17條規定，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。

二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。

未滿1個月者以1個月計。

再按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。

本件原告已於101年1月10日依勞動基準法第14條第1項第5款合法終止勞動契約，業如上述，又原告於94年7月1日起適用新制勞工退休制度，此亦為兩造所不爭執，則原告依勞動基準法第14條第4項準用第17條（下稱舊制）及勞工退休金條例第12條第1項（下稱新制）之規定請求被告給付資遣費，自屬有據。

其中，原告於舊制工作期間為89年6月5日起至94年6月30日止，年資為3年又26日，依上開勞動基準法第17條規定，應以3年1月計之。

又原告之平均工資為28,000元，為兩造所不爭執，則依舊制規定計算，原告得請求此部分之資遣費為170,333元【計算式：28,000×（6＋1/12）＝170333.33元，元以下四捨五入】；

而原告新制工作年資為94年7月1日至101年1月10日，但原告僅主張計算至100年12月23日，本院當受其主張之拘束，則以上開期間為5年5個月又23日，依勞工退休金條例第12條第1項規定計算，原告得請求此部分之資遣費為76,636元【計算式：28000×（5+173/365）×1/2＝76635.61，元以下四捨五入】。

合計原告請求被告應給付資遣費於246,969元【計算式：170,333+76,636＝246,969】範圍內，自屬有據，逾此部分請求，則應予駁回。

又本件不生被告依勞動基準法第11條終止契約之問題，則無依同法第16條第2項請求預告工資的問題，則原告請求預告工資28,000元，於法尚屬無據，不應准許。

四、按就業保險法所稱「非自願離職」，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項定有明文。

本件原告於101年1月10依勞動基準法第14條規定以存證信函終止兩造勞動契約係屬合法已如前述，則原告自符合就業保險法所稱之「非自願離職」，自得依就業保險法第25條第3項規定，請求原投保單位即被告發給非自願離職之證明，是原告請求被告開立「非自願離職證明書」交付原告，應予准許。

肆、綜上所述，被告依勞動基準法第12條第1項第6款終止兩造勞動契約，於法不合，兩造間勞動契約仍存續，嗣原告於101年1月10日依勞動基準法第14條第1項第5款終止勞動契約則屬合法，兩造勞動契約因此終止。

故原告依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條暨勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付資遣費246,969元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即101年3月27日起至清償日止，按年利率5％計算之法定遲延利息，並命被告發給原告非自願離職證明書，均有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。

伍、本判決第一項係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行；

並依被告之聲請，宣告其如預供主文第5項所定之擔保金額，得免為假執行。

至本判決第二項命被告開立非自願離職證明部分，經核其主文乃命被告為一定意思表示之旨，按強制執行法第130條第1項既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故就本判決第二項部分，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

柒、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
臺灣板橋地方法院三重簡易庭
法 官 呂安樂
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 蕭欣怡