三重簡易庭民事-SJEV,106,重簡,34,20170428,5

臺灣新北地方法院三重簡易庭民事簡易判決
106年度重簡字第34號
原 告 陳德山
訴訟代理人 陳宜芬
被 告 宗韋企業有限公司
法定代理人 張勝涵(即莊張素珍)
張文穗
張嘉宏
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國106年4月18日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍四分之一）及其上同段五四０建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○○號（權利範圍一分之一），於民國七十一年三月十九日經新北市新莊地政事務所所登記設定本金最高限額新臺幣伍拾萬元、存續期間自民國七十一年三月十二日至民國七十二年三月十一日之抵押權登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由甲、兩造聲明及陳述要旨：

一、原告起訴主張：緣原告於民國71年間與被告約定以原告所有坐落新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍4分之1）及其上同段540建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄00○0號（權利範圍1分之1）之不動產（以下簡稱系爭不動產）設定新臺幣（下同）50萬元最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權），並約定存續期間自71年3月12日起至72年3月11日止，惟於上開最高限額抵押權期間內，原告與被告間並未有任何金錢及票據等往來，故該抵押權實則並無存在任何擔保之債權，依據抵押權從屬性，原告自得請求塗銷抵押權設定登記，退步言之，縱於系爭最高限額抵押權存續期間內仍有擔保之債權存在，惟迄今亦已罹於時效而消滅。

然系爭抵押權之設定登記仍然存在，此會妨礙原告所有權之圓滿狀態。

為此，爰依民法第767條第1項中段之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷如主文第一項所示。

二、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

乙、程序方面：

一、解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；

公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定；

公司之清算，以全體股東為清算人。

但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之1、第113條準用第79條分別定有明文。

本件被告業經臺北市政府77年7月25日建一字第39915號函撤銷登記在案，有本院依職權調取被告公司設立登記全部卷宗可佐，是被告即應行清算，而被告司並無清算事件及選任清算人，亦有臺灣臺北地方法院106年1月20日北院隆民科如字第1060000331號函可參，依上述說明，自應由其全體股東為清算人，是本件訴訟程序，被告之法定代理人應為莊張素珍、莊文章、張文穗、張嘉宏及張結利，合先敘明。

二、次按「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」

，民事訴訟法第401條第1項定有明文。

經查：本件系爭不動產所有權於訴訟繫屬後移轉登記為陳宜芬（即本件原告訴訟代理人）所有，陳宜芬即為原告之繼受人，揆諸前開說明，判決效力及於陳宜芬，又被告受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

丙、得心證理由：

一、原告主張：為系爭不動產之所有權人，其上設定有系爭抵押權，被告為抵押權人且迄未塗銷之事實，業據提出土地異動索引、系爭不動產登記第二類登記謄本各1份為證，被告未到庭爭執，堪認原告之主張為實在。

二、按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

，此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。

是故抵押權人於系爭不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1476號判決意旨參照）。

再按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；

後者則係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保；

至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，則非所問（最高法院90年度台上字第1022號判決意旨參照）。

三、再按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第767條中段定有明文。

此係指所有人，於其所有權之圓滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去之權利。

行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權之人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態仍然存在時，即得行使。

又「請求權，因十五年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。」

，民法第125條定有明文。

經查：系爭抵押權設定之存續期間為71年3月12日至72年3月11日，有系爭不動產登記謄本可佐，顯見系爭最高限額抵押權所擔保之債權請求權時效最長應自上開所載存續期間之72年3月11日起算，而被告亦未提出任何證據足以證明於本件抵押權設定之存續期間有擔保債權之存在且其請求權時效尚未完成之事實，則抵押權所擔保債權之請求權之借款返還請求權最遲於87年3月11日即已罹於時效而消滅甚明，被告又未於該債權消滅時效完成後5年內即92年3月11日前行使抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權即已消滅，然系爭抵押權之設定登記仍然存在，此會妨礙原告所有權之圓滿狀態。

從而，原告援引民法第767條中段所有權人物上請求權之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。

訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
法 官 李昭融
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本庭（新北市○○區○○路0段000號）提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 王敏芳