三重簡易庭民事-SJEV,108,重簡,914,20190802,1

臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決
108年度重簡字第914號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司

法定代理人 李憲章
訴訟代理人 呂建達
訴訟代理人 楊仁傑
被 告 鄭道隆

上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國108年7月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告與呂玉如間就如附表編號一、二所示之不動產所設定如附表抵押權登記事項所示之抵押權不存在。

被告應將附表所示抵押權登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序部分：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。

次按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要（最高法院93年度台上字第1987號裁判參照）。

查本件原告主張其係呂玉如之債權人，而呂玉如所有如附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產），設定抵押權擔保債權新臺幣（下同）100,000元（下稱系爭抵押權）予被告之抵押權不存在，被告與呂玉如既分別為權利人及義務人，就系爭抵押權本身而言，乃有根本之對立性，實際上之利害則可能有不同之立場，無論如何，均無要求被告與呂玉如須為共同被告之道理，又被告系爭抵押權之存在與否，對普通債權人之原告是否獲清償之地位即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，應以確認判決將之除去，揆之前揭規定及說明，應認原告提起本件確認訴訟，有確認利益，當事人亦適格。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：㈠原告為訴外人呂玉如之債權人，已取得執行名義。

原告於申調呂玉如所有財產時，發現尚有系爭不動產，然因估價拍賣底價不足清償被告之設定系爭抵押權優先債權，至執行無果告終。

㈡呂玉如除系爭不動產外，已無其他財產可供原告取償，又該不動產設定於被告之系爭抵押權，於民國76年5月26日登記，約定在75年10月19日清償，迄今均已於清償期20年，被告自75年10月19日即得行使權利，至90年10月19日系爭抵押權擔保債權請求權即罹於時效，依法被告應於前揭時效完成5年內至遲應於95年10月19日實行抵押權，仍未見其實行，依民法第125條、第880條規定，系爭抵押權已因5年除斥期間之經過而消滅。

㈢因呂玉如怠於塗銷系爭抵押權登記，妨礙原告債權之行使，爰依民法第242條、第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵銷權登記等語。

並聲明：求為判決如主文第1、2項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：㈠按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」

「消滅時效，自請求權可行使時起算。」

民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。

次按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

是以抵押權人於抵押之不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就抵押之不動產取償，則該不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年期間之經過而歸於消滅。

次按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」

民法第767條第1項中段定有明文。

此係指所有人於其所有權之圓滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去之權利。

行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權之人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態仍然存在時，即得行使。

又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；

但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明定。

㈡查系爭抵押權登記之權利存續期間自75年7月4日起至75年10月19日止，所擔保之債權金額為10萬元，而清償日期為75年10月19日，有系爭不動產之登記謄本可佐，而經本院依調閱該抵押權設定登記資料，經三重地政事務所函覆因已逾保存年限已銷毀，有該函文在卷可參，則系爭抵押權究有無存在，自應由被告舉證證明之，惟被告經通知未到庭爭執，復未提出書狀為利己作答辯或聲明證據以供調查，且徵之系爭抵押權設定登記迄今，已逾30年，被告亦從未主張債權並實行抵押權等，堪信系爭抵押權亦已消滅，然抵押權登記尚存在，足以妨礙系爭不動產所有權之圓滿狀態，而原告對系爭不動產所有權人呂玉如擁有債權並取得執行名義，有本院107年度司壯字第34818號債權憑證等件可證。

從而，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定請求確認系爭抵押權不存在並塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。

四、本件雖係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。

原告請求被告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。

五、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第436條第2項、第78條。

中 華 民 國 108 年 8 月 2 日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
法 官 陳嘉宏
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 2 日
書記官 林穎慧
附表：
┌──┬──────────┬────────┬──────┐
│編號│不動產名稱          │面積（平方公尺）│權利範圍    │
│    │                    │                │            │
├──┼──────────┼────────┼──────┤
│一  │新北市三重區仁愛段  │103.00          │40分之1     │
│    │726-12地號土地      │                │            │
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│二  │新北市三重區仁愛段  │層次面積：65.10 │8分之1      │
│    │4597建號建物（門牌號│陽台：8.37      │            │
│    │碼：新北市三重區仁忠│                │            │
│    │街77號四樓）        │                │            │
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│抵押權登記事項：                                          │
│(1)收件年期、字號：76年重登字第016988號                   │
│(2)登記日期：76年5月26日                                  │
│(3)權利人：鄭道隆                                         │
│(4)擔保債權總金額：新臺幣10萬元                           │
│(5)存續期間：75年7月4日至75年10月19日                     │
│(6)清償日期：75年10月19日                                 │
│(7)利息(率)：無                                           │
│(8)遲延利息(率)：無                                       │
│(9)違約金：每百元日息兩角                                 │
│(10)共同擔保地號：仁愛段726-12                            │
│(11)共同擔保建號：仁愛段4597                              │
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