三重簡易庭民事-SJEV,109,重簡,2354,20210226,1

臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決
109年度重簡字第2354號
原 告 張汶財
訴訟代理人 朱健興律師
被 告 何玉貞（即吳愛蓮之繼承人）



上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國110年2月19日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

確認如附表編號一、二所示土地所設定之同一筆抵押權所擔保之同一筆新臺幣壹拾伍萬元之債權，對於原告不存在。

被告應就前項抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

一、原告起訴主張：如附表編號一、二所示之土地（下稱系爭土地），設定有同1筆抵押權（下稱系爭抵押權），該抵押權所擔保之同一筆債權為債權金額新臺幣（下同）15萬元（下稱系爭債權），權利人原為被告之繼承人吳愛蓮，惟原告於民國109年4月間因房屋有老舊重建之需求，向地政機關調取土地登記謄本，始發現系爭土地設定登記有系爭抵押權，然因原告與吳愛蓮素不相識，不可能向吳愛蓮借貸任何款項，且依民事審判實務見解（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239號判決要旨參照），不能僅憑土地登記謄本而逕認系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，且被告復未就系爭債權存在負舉證責任，況縱認吳愛蓮對於原告有系爭抵押權所擔保系爭債權存在（假設語），然系爭債權約定清償期為72年1月22日，依民法第125條規定，請求權因15年間不行使而消滅，且吳愛蓮及被告於其債權請求權消滅時效完成後，5年間復未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，其抵押權亦消滅，又吳愛蓮已於85年10月22日死亡，被告為其繼承人，是以原告自得訴請被告就應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，並確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。

為此，爰提起本件訴訟，並聲明請求：如主文第1項、第2項所示等事實。

二、被告則求為判決駁回原告之訴，並辯稱：原告若未向其母親吳愛蓮借錢，為什麼會設定系爭抵押權。

系爭抵押權所擔保之系爭債權，原告都沒有清償，原告雖主張系爭債權不存在，惟抵押權之設定必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，原告並無理由任憑他人請求而為系爭抵押權之設定。

退萬步言之，縱原告就系爭債權不存在之主張為真，原告受有利益，係無法律上原因，且被告自收受本件起訴狀繕本始知悉上情，被告仍有該不當得利請求權存在等語。

三、原告主張之前揭事實，業據其提出系爭土地登記第一類謄本為證，被告則以前揭情詞置辯。

經查：

（一）按「普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實。」

（最高法院79年台上字第2722號判決要旨參照）又按「消極確認之訴，應由被告負立證責任（本院十九年上字第三八五號判例參照）。

又原告主張被告欠其借款，經被告否認後，原告即須就被告向其借款之積極事實負舉證責任。

本件系爭抵押權所擔保之債權關於超過二百萬元部分，既為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉證責任。

至於被上訴人所提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此認為被上訴人已盡舉證責任。」

（最高法院97年台上字第1096號判決要旨參照）本件原告對於被告所謂積欠其母親吳愛蓮系爭債權之借貸關係之說既予以否認，且被告迄無法提出任何證據足以證明原告曾因借貸關係向吳愛蓮收取15萬元之事實為實在，則被告並無法據以繼承系爭債權，則原告提起本件確認之訴，主張系爭債權對於原告不存在，核屬有據。

（二）次按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明文；

又按抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

」此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。

是抵押權人於不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物時，不動產設定之抵押權即因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

另按民法對於因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處分（民法第759條參照）。

是抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記〔司法院81年11月06日（81）廳民一字第18571號研究意見參照）。

本件被告並不能證明系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，系爭抵押權之成立即因欠缺從屬性而無效，，且縱認吳愛蓮對於原告有系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，然系爭抵押權所擔保之系爭債權清償日期為72年1月22日，被告於繼承後自72年1月23日起即得行使請求權，則系爭抵押權所擔保之債權請求權最遲於87年1月23日即已罹於時效而消滅，且被告復未證證明於系爭債權消滅時效完成後5年內即於92年1月22日前曾實行其抵押權，則系爭抵押權亦因而消滅，然系爭抵押權之設定登記仍然存在，顯會妨礙原告就系爭土地所有權之圓滿狀態。

因此，原告主張被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬有據。

至於被告所辯對於原告有不當得利請求權，乃兩造間另一法律關係是否存在之問題，與本件之認定無涉，附此敘明。

四、綜上所述，原告提起本件訴訟，並聲明請求：如主文第1項、第2項所示，均有理由，應予准許。

中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
法 官 趙義德
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
書記官 張裕昌