三重簡易庭民事-SJEV,109,重簡,2418,20210304,1

臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決
109年度重簡字第2418號
原 告 高伯瑞
訴訟代理人 吳存富律師
郭哲銘律師
被 告 林宏昭

訴訟代理人 張皓帆律師
複代理人 李佳珣律師

上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，於民國110年2月22日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應於原告給付新臺幣貳萬伍仟捌佰陸拾叁元之同時，將訴外人林素華所有坐落新北市○○區○○段○○段○○○○○地號、權利範圍一萬分之一一九之土地；

同段第六六之二四地號、權利範圍一萬分之一之土地，及其上建號同段第六八一九號、門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○號六樓之三，權利範圍全部之房屋，共同由新北市三重地政事務所於民國一百零二年十二月十六日為登記日期，重登字第308900號設定登記，以被告為權利人、原告為債務人兼設定義務人，擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之普通抵押權登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序方面：

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。

其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。

本件原告起訴請求塗銷抵押權登記等係因不動產之物權涉訟，且該抵押權之標的物即訴外人林素華所有坐落新北市○○區○○段○○段000000000地號土地、同段0000-0000地號土地，及其上同段00000-000建號即門牌號碼新北市○○區○○路○段000號六樓之三建物係位於本院轄區，是本院自有管轄權，合先敘明。

二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款及第7款定有明文。

再抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在。

債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第307條定有明文。

債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記（最高法院77年度第6次民事庭會議決議參照）。

(一)本件原告起訴原聲明：一、確認兩造間就原告所有坐落於「新北市○○區○○段○○段000000000地號土地（權利範圍一萬分之一一九）、同段0000-0000地號土地（權利範圍一萬分之一），及其上同段00000-000建號即門牌號碼新北市○○區○○路○段000號六樓之三建物（權利範圍全部）」（下稱系爭房地）於民國102年以重登字第308900號收件，設定以原告為債務人，擔保權利價值新臺幣（下同）50萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權均不存在。

二、被告應將前項抵押權登記予以塗銷。

更於110年1月14日言詞辯論期日庭呈之民事準備(一)暨聲請調查證據狀變更訴之聲明第一、二項為：一、確認兩造間就訴外人林素華所有坐落系爭房地於102年以重登字第308900號收件，設定以原告為債務人，系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。

二、被告應將前項系爭抵押權登記予以塗銷。

核原告原係以民法第767條為本件請求，嗣變更為本於債之關係請求被告塗銷系爭房地之系爭抵押權設定登記，原告所為上開聲明之變更係屬訴之變更，其請求權基礎已有所不同，非僅係攻擊防禦方法之變更，債務人即原告本於債之關係請求抵押權人塗銷系爭抵押權所擔保債權之設定登記，其聲明之變更係基於兩造間就系爭房地設定之系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在之同一基礎事實所為，雖原告已非系爭房地之所有權人且被告亦不同意原告上開聲明之變更（見本院卷第138、155頁），然原告所請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬基礎事實同一，依上開規定及民事庭會議決議之意旨，於法並無不合，自應予准許。

(二)嗣本件原告復於110年2月18日提出之民事變更聲明暨準備(三)狀追加預備聲明為：一、確認兩造間就林素華所有坐落於系爭房地於102年以重登字第308900號收件，設定以原告為債務人，擔保權利價值50萬元之抵押權中「違約金：每佰元每日一角」及「其他擔保範圍約定：因債務不履行之賠償金加計賠償金新臺幣壹拾萬元整」之兩項違約金數額共酌減至週年利率百分之五計算。

二、確認兩造間就前項抵押權所擔保之債權本金、利息均不存在。

三、確認兩造間就第一項抵押權所擔保之違約金債權於逾法院酌定之違約金範圍部分不存在。

四、原告給付前項之違約金同時，被告應將第一項抵押權登記予以塗銷。

五、訴訟費用由被告負擔。

經查，原告起訴及第一次變更聲明之主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在而請求塗銷系爭抵押權之登記，與上開追加預備聲明（酌減違約金及請求為附條件之判決）之基礎事實同一，亦即均係以兩造間就102年12月10日所成立之系爭抵押權所擔保之消費借貸債務關係是否已因原告清償而消滅，應認二者主要爭點有共同性，各請求利益、辯論及調查證據之範圍為相同，在社會生活上可認為同一或關連，並無礙本件訴訟之終結及對被告之防禦，雖被告不同意原告之追加（見本院卷第215、218頁），然就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬基礎事實同一，依上開規定於法並無不合，自應予准許。

三、再確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度臺上字第1031號判決要旨參照）。

本件原告主張確認兩造間就訴外人林素華所有坐落於下稱系爭房地於民國102年以重登字第308900號收件，設定以原告為債務人，擔保系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在。

惟為被告所否認，則原告私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對於被告之確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，併予敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

(一)緣原告於102年12月10日向被告為消費借貸而簽立本票，借貸金額為40萬元（下稱系爭債務），約定清償日期為103年3月9日，並以原告當時所有（現為訴外人林素華所有）之系爭房地，設定以原告為債務人，擔保權利價值50萬元之普通抵押權，另於104年6月23日兩造就系爭債務為協商時，原告當場交付發票日104年6月23日、支票號碼EJ0000000號、受款人為被告、面額40萬元之國泰世華商業銀行（下稱國泰銀行）本行支票1紙（下稱系爭支票）予被告，並經被告於系爭支票影本載明「茲收到高伯瑞先生給付之還款支票，如影本所示林宏昭6/23」，此有系爭支票及104年6月23日兩造就系爭債務為協商之錄音對話可證。

又原告於104年6月3日雖已將系爭房地所有權移轉予訴外人林素華，原告已非系爭房地之所有權人，惟依最高法院77年度第6次民事庭會議決議之意旨，原告本屬系爭房地抵押權設定所擔保債權之債務人，亦為兩造間抵押權設定契約之當事人，且為系爭抵押權設定登記之共同聲請人之一，原告既已清償系爭債務，系爭抵押權所擔保之債權已因清償關係而消滅，原告自得立於利害關係人之地位，依前揭決議意旨、民法第307條、抵押權從屬性原則及民法第767條之規定，本於債之關係請求被告塗銷系爭房地之抵押權設定登記。

並聲明：請求判決確認兩造間就訴外人林素華所有而設定於系爭房地之系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在且被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。

(二)又雖兩造於102年12月10日所簽立之土地登記書申請書暨抵押權設定契約書上有載明：「民國102年12月10日消費性借款；

違約金：每佰元每日1角；

其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金新臺幣壹拾萬元。」

，惟此一記載僅得認定系爭抵押權所擔保之範圍，僅生外部關係之絕對效力，至於當事人間是否將違約金列入擔保債權，仍應就當事人間個人契約之內部關係觀之，無從據以推認兩造間就系爭債務有上述違約金之約定。

再者，縱認兩造間就系爭債務確有上述違約金之約定，自約定清償日103年3月9日之翌日起算至實際清償日104年6月23日，加計債務不履行賠償金，其違約金實屬過高，應酌減至年息百分之五，並本於雙務契約之對待給付同一法理，命原告給付相當數額之違約金後，被告應將系爭抵押權塗銷之附條件判決。

(三)對於被告抗辯之陳述：被告指稱兩造間於101年7月1日所約定450萬元、101年4月2日所約定3萬元及102年7月4日所約定6萬元之債務，既未登記為系爭抵押權所擔保之債權，自非系爭抵押權效力所及，因此兩造間並無前揭借貸關係。

又民事訴訟係採當事人進行主義及辯論主義，證據之蒐集及提出，均屬當事人之義務，苟對當事人私下所取得證據排除其證據能力，對當事人憲法上之訴訟權利，將無由保障，故原告提出之錄音光碟及譯文為有證據能力之證據，得為本件認定事實之證據，雖被告爭執該錄音光碟及譯文之形式上真正，惟原告所提之證據係兩造間於第三人得以共見共聞之公開場合對話時之錄音，非係於電話通話中所為之錄音，被告上開爭執並無可採，故該錄音光碟及譯文得以作為原告已清償系爭債務之證據。

二、被告則抗辯：

(一)兩造間有數筆被告借貸予原告之金流，於101年間原告因欲經營大通達旅運有限公司向被告借款，嗣於101年7月1日簽立書面借據2紙，並簽發同額本票2紙且記載原告不得將當時名下址設「新北市○○區○○路○段000號6樓之3」房屋處分，作為兩筆借款共450萬元（其中200萬元為股金、其餘250萬元為週轉金）之還款擔保，此筆債權業經被告向鈞院聲請核發支付命令，並經鈞院核給109年度司促字第16249號支付命令，且於109年6月5日確定。

另於102年12月間原告又向被告借款，被告因原告前帳未清且無擔保物，除前開借款外，原告又多次向被告小額借款（含101年4月2日現金交付3萬元、102年7月4日匯款至原告國泰銀行三重分行帳戶之6萬元），被告遂要求原告應將當時為原告名下之系爭房地設定普通抵押權，以供擔保其借款債權，並約定：清償日為103年3月9日、違約金「每佰元每日1角」、其他擔保範圍約定「債務不履行之賠償金新臺幣壹拾萬元整」，且土地登記申請書暨抵押權設定契約書上，除蓋印有原告印文外，原告亦有親簽於上，故被告方於102年12月16日分別匯款30萬元、10萬元予原告之前開帳戶，此有借據2紙、本票2紙、支付命令及其確定證明書、匯款單據4紙為證。

(二)又被告並未查核到原告所述系爭支票之兌現，且兩造間之借款債權並非僅40萬元，則原告如何特定其所清償者係系爭抵押權所擔保之債權或僅是前債之利息？被告亦否認與原告間就系爭抵押權所擔保之債權達成清償之合意，就原告所提之錄音對話光碟暨譯文，係未經被告同意，被告爭執形式上之真正。

再者，即便如原告主張102年12月10日借款債權本金僅有40萬元，然兩造就系爭抵押權所擔保債權之清償日訂於103年3月9日且另有前述違約金、債務不履行之賠償約定，縱原告於104年6月23日所交付之國泰銀行本行40萬元支票亦經被告兌現，亦仍不足以清償逾期之違約金及債務不履行賠償金，且民法以契約自由為最大原則，故除法律有強制或禁止規定外，契約自由應予尊重，因此系爭抵押權設定契約書約定所擔保之債權範圍應包含系爭債務、違約金、債務不履行之賠償金，若借貸者即原告得以請求法院酌減違約金獲准，即罔顧貸予者即被告於借款後亦須面臨追償之成本及精神、經濟等壓力，當不符公平原則等語為辯，併為答辯聲明：原告之訴駁回。

三、法院之判斷：

(一)按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；

抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限；

得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限，民法第八百六十條、第八百六十一條定有明文。

又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院四十七年台上字第五三五號判例參照）。

是普通抵押權所擔保之範圍，除契約約定排除外，本不以原債權為限，尚包括原債權之利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，且當事人非不得約定以將來可能發生之債權為抵押債權。

⒈本件原告於102年12月10日向被告借款40萬元，並於同日簽立土地登記申請書暨抵押權設定契約書將系爭房地共同設定普通抵押權以擔保對被告之40萬元借款債務，其上載明原告以系爭房地所有權（系爭房地現所有權人為訴外人林素華）共同設定以被告為權利人、原告為債務人兼義務人、擔保債權總金額50萬元、擔保原告對於被告102年12月10日之消費借貸契約債務、債務清償日為103年3月9日、違約金每佰元每日1角、債務不履行之賠償金10萬元計算，有土地登記申請書暨抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷第156至166頁），是本件抵押權設定登記時，原告對於被告確有40萬元之消費借貸契約債務存在，且兩造之抵押權設定契約明定本件抵押權所擔保債權尚包括將來可能發生之違約金債權、債務不履行賠償金、債務清償日暨違約金計算方式，揆諸首揭判例、說明，本件抵押權於法自無不合，參諸原告遲至104年6月23日始清償前開40萬元之消費借貸債務，此經原告自承不諱，亦有系爭支票、國泰銀行存匯作業管理部110年1月22日國世存匯作業字第1100010489號函在卷可佐（本院卷第153頁、限閱卷），且原告遲誤約定之清償日103年3月9日，已有1年餘之久，難認無違約情事而應依約計付違約金（詳見後述），依前開約定，應負給付違約金之責，堪以認定。

則於原告清償違約金之前，本件抵押權所擔保之債權尚未完全消滅，原告以已清償系爭債務為由，請求確認兩造間就訴外人林素華所有坐落系爭房地於102年以重登字第308900號收件，設定以原告為債務人，系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，且被告應將前項系爭抵押權登記予以塗銷，即難認有據。

⒉雖被告否認原告已清償系爭債務之40萬元借款，並主張原告仍有多筆借款（450萬、3萬、6萬元）未清償，其中3萬及6萬元部分亦應受抵押權效力所及，且否認與原告間達成以40萬元支票之兌付為清償系爭抵押權所擔保債權之合意。

經查，原告就其已清償40萬元部分，業據其提出系爭支票1紙予被告，並經被告於系爭支票影本載明「茲收到高伯瑞先生給付之還款支票，如影本所示林宏昭6/23」，此有系爭支票影本及104年6月23日兩造就系爭債務為協商之錄音對話可證，且被告於本院審理時先稱：「原告之實際借款應為49萬元（包含101年4月2日3萬元，有被證3為據。

102年7月4日6萬元，有被證4為據。

及102年12月16日匯款30萬元及10萬元，有被證5為據）」（見110年1月7日言詞辯論筆錄），嗣繼稱：「（法官問：兩造之依據系爭抵押契約係擔保102年12月10日消費性借款即40萬元，且已清償？（提示國泰銀行函）、（兩造答稱：沒錯。

）」（見110年2月4日言詞辯論筆錄），被告先後陳述不一，足見其否認原告已清償系爭抵押權擔保債權40萬元之辯並非可採。

又雖被告爭執該錄音光碟及譯文形式上之真正，惟按民事訴訟法並無如刑事訴訟法，為保障人權，使被告免於受強大公權力之不正當侵犯，而定有證據證明力之排除及禁止公權力機關以不正當之方法取得證據之規定，且民事訴訟係採當事人進行主義及辯論主義，證據之蒐集及提出，均屬當事人之義務，苟對當事人私下所取得證據排除其證據能力，對當事人憲法上之訴訟權利，將無由保障，故原告提出之錄音光碟及譯文為有證據能力之證據，得為本件認定事實之證據，原告所提之證據係兩造於第三人得以共見共聞之公開場合對話時之錄音，非係於電話通話中所為之錄音，被告上開爭執並非可採，故該錄音光碟及譯文得以作為原告已清償40萬元之證據。

又系爭抵押權所擔保者係102年12月10日之消費借貸債務，被告所執之多筆借款並無法證明係受系爭抵押權所擔保之範圍內，且借款日期為土地登記申請書暨抵押權設定契約書簽定之日即102年12月10日，其所執多筆借款僅有借據、匯款證明等，並未登記為系爭抵押權所擔保之債權，被告亦未提出相關證據以資佐證，故被告前開之辯並不足採。

(二)第按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項前段規定甚明。

約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；

約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；

債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請塗銷抵押權登記，然若抵押人聲明：於清償該擔保之債務後，抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲明，與雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理，仍非不可准許（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號、79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判例參照）。

是以，本件抵押權設定登記時，被告對於原告確有40萬元之消費借貸債權存在，且兩造之抵押權設定契約明定本件抵押權所擔保債權包括將來可能發生之違約金及債務不履行賠償金之債權、債務清償日暨違約金計算方式，又該債務不履行之賠償金應係原告不履行該系爭債務而生損害之賠償總額，依民法第250條之規定，應可認係違約金之性質，故本件兩造間之系爭抵押權包括系爭債務、違約金及債務不履行之賠償金，於法並無不合。

原告遲至104年6月23日始清償前開40萬元之消費借貸債務，遲誤約定之清償日103年3月9日，共1年又107日，應負給付違約金之責，於原告給付違約金之前，本件抵押權所擔保之債權尚未全部消滅，惟本件兩造間土地登記申請書暨抵押權設定契約書所載之違約金即按每佰元每日1角及不履行之賠償金10萬元，以年息近百分之五十六計算之數額顯然過高，應以週年利率百分之五計算為適當，則被告得向原告收取之違約金應予酌減為25,863元〔計算式：400,000×0.05×(1+107/365)＝25,863，元以下四捨五入〕。

是本件原告請求本院酌減違約金至相當數額，為命原告給付相當數額之違約金後，被告應將本件抵押權塗銷之附條件判決為有理由。

從而，原告本於債之關係請求被告於原告給付25,863元之違約金後，塗銷本件抵押權，洵屬有據，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
法 官 彭松江
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
書 記 官 許雁婷