三重簡易庭民事-SJEV,97,重簡更,3,20090320,3

臺灣板橋地方法院三重簡易庭民事判決
原 告 甲○○
癸○○
壬○○
子○○
丑○○
共 同
訴訟代理人 徐南城律師
共 同
複 代 理 人 戌○○
被 告 未○○○原名林陳
戊○○
辛○○
申○○
午○○○
丁○○
巳○○
辰○○原名林淑幸
卯○○
寅○○
丙○○
庚○○
酉○○
乙○○
上列十三人
共 同
訴訟代理人 己○○ 住台北縣三重市○○街9號4樓

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於中華民國98年3月6日
言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文
被告戊○○、辛○○、申○○、未○○○（即林陳其妹）應就如附表所示土地抵押權人林培櫓之抵押權辦理繼承登記後為塗銷登記。
被告午○○○、丁○○、巳○○、辰○○（即林淑幸）、卯○○、寅○○、丙○○、庚○○、酉○○、乙○○應就如附表所示土地抵押權人林樣之抵押權辦理繼承登記後為塗銷登記。
訴訟費用由被告連帶負擔。

事 實
甲、原告方面
壹、聲明
（一）請求判令第一至第四被告應就如附表所示土地抵押權人林培櫓之抵押權辦理繼承登記後為塗銷登記。
（二）請求判令第五至第十四被告應就如附表所示土地抵押權人林樣之抵押權辦理繼承登記後為塗銷登記。
（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述
一、如附表所示之土地之所有人林仁播，就其應有部分向林培櫓、林樣抵押借款，並於民國50年4月24日完成抵押權設定登記，清償日期為50年6月20日。
二、原告於96年3月15日完成系爭土地之繼承登記，其中原告甲○○之應有部分於97年5月22日移轉登記予戴福龍，原告癸○○之應有部分於97年5月6日移轉登記予葉雪貞，原告壬○○之應有部分於97年5月2日移轉登記予李意容，原告子○○之應有部分於97年5月6日移轉登記予賴俊成，其原因關係，係第一至第四原告等四人與訴外人李豊松間之買賣關係。
又戴福龍、葉雪貞、李意容、賴俊成係李豊松指定之登記名義人，買賣時本事件已繫屬鈞院（95年重簡字第4600號），故原告與李豊松約定必須負責塗銷抵押權，即就已進行之本事件必須繼續至判決終結，對此如被告否認，請傳訊李豊松，如原告不繼續進行本事件，即屬違約，故原告等就本事件仍有訴訟之利益，何況原告丑○○之應有部分尚未出售，原告丑○○仍得為全體共有人之利益，依民法第821條、第767條規定，本於所有權，請求塗銷抵押權。
三、查林培櫓於83年4月8日亡故，其繼承人為戊○○、辛○○、申○○、未○○○（林陳其妹），即第一至第四被告，林樣於84年4月2日亡故，其繼承人長子林種（日據時期記載其母林李貴，光復後曾記載其母林樣，後又變為其母林李貴），於94年4月30日亡，再繼承人為午○○○、丁○○、巳○○、辰○○（即林淑幸），卯○○、寅○○，次子林阿烓（日據時期其母為林李貴，光復後記載其母為林樣），於69年2月9日亡，由其子丙○○、庚○○代位繼承，三子酉○○、長女乙○○，故林樣之繼承人為午○○○、丁○○、巳○○、辰○○（即林淑幸）、卯○○、寅○○、丙○○、庚○○、酉○○、乙○○即第五至第十四被告。
四、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」民法第880條規定，故系爭抵押權於50年7月24日設定，迄今已45年又1個月，已因時效而消滅，故訴請塗銷抵押權，請判如訴之聲明。
五、「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權」民法第860條規定，「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準」最高法院72年台上字第2422號判例，「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限」民法第861條規定，「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」民法第873條第1項規定，故抵押權所擔保者為債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，並非為所有權之擔保或為信託之擔保，系爭抵押權登記，不容爭執，其效力亦不容爭執，被告卻就上開規定外，另主張為擔保林培櫓、林樣之購買土地持分或分得土地持分之權利，乃自行創設之權利，依法無據，此等主張不可採，亦無理由。
六、再查「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」民法第880條規定，系爭抵押權自設定至今已達四十多年之久，早已逾其除斥期間，其抵押權消滅，被告之主張亦不能使抵押權存在。
七、又被告提出之杜賣證書二份、土地共有人協議書，此三份文書簽約當事人林仁播、林培櫓等人之字跡乃為同一人，顯非親自簽字，又所載之持分與實際不符，且杜賣證書與土地共有人協議書內容矛盾，無法證明其為真正，私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三五七條前段規定，被告應舉證證明其真正，否則不可採，退一步，若有被告主張之權利，迄今亦四、五十年之久，早已罹於時效，一併敘明。
八、又被告主張之信託讓予擔保之法律關係，當時並無信託法，抵押權更無信託讓予擔保，如前述，又由土地共有協議書亦無從證明有所謂之此種法律關係，更無從所謂之終止信託關係，即無所謂無法履行時轉換為金錢賠償，再查被證2杜賣證書記載林仁播將其持分分別賣予林培櫓二十四分之六，林再生、林來福各二十四分之三，林種、林阿烓、酉○○各二十四分之二（以上買方之持分共計二十四分之十八）價款為38,728元，又被證1杜賣證書係林仁播將其持分全部賣給林培櫓，價金2,800元，此二份買賣與被證3之矛盾十分明顥，又如既為買賣，則僅發生林仁播是否履約，及買方是否請求履約之問題，更與信託讓予擔保之法律關係無關。
九、「依本法所為之登記，有絕對效力。」
土地法第43條規定，「依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力。
債權人殊難以該不動產之登記在實施查封以後為無效，認定第三人尚未取得所有權，並無足以排除強制執行之權利，而主張第三人執行異議之訴為無理由。」
（最高法院50年台上字第96號判例），系爭林仁播之權利係於44年12月30日完成繼承登記，登記原因繼承，繼承原因發生日期25年5月19日，即日據時期，林仁播之父為林春輝，既於日據時期死亡，其繼承關係應依日據時期之法令，登記有絕對效力，既由林仁播繼承登記，應為其他繼承人拋棄繼承或當時已為遺產協議分割，完成繼承登記，登記之所有人為林仁播，並於50年7月24日為抵押權設定登記，並記載抵押債權8萬元，此登記有絕對效力，被證1協議書係在民國50年成立，顯然在繼承登記後6年，與一般遺產協議分割之情形顯不相同，如44年12月30日已為協議分割，即不能再為第二次協議分割，又被證2買方林培櫓、林再生、林來福、林種、林阿烓、酉○○，又被證3林培櫓又買入林仁播之所有權全部，如林仁播繼承之持分於45年7月3日賣給林培櫓，何以在50年7月5日再賣給林培櫓、林再生、林來福、林種、林阿烓、酉○○，又如何再作協議表示信託登記，且持分顯不相同，其矛盾不實十分明顯，故姑不問杜賣證書有新莊地政事務所驗訖之章，但如此歧異矛盾抵觸之處，勢必使協議書不生其效力，不能以只看杜賣證書有所謂之驗訖章，即推定林仁播之印章真正，則協議書上林仁播印章亦相同，是則被告主張協議書為真正有效云云，亦無依據。
十、「按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。
故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。
縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。
原審並未查明系爭抵押權於被上訴人對於尚業公司提起台灣台北地方法院81年度重訴字第215號請求給付工程款事件前已否消滅，徒以被上訴人對尚業公司之工程款債權業經上開判決確定，即認該債權之請求權尚未因時效而消滅，抵押權除斥期間無從進行，進而認系爭法定抵押權尚未消滅，自嫌速斷。」
（最高法院89年台上字第1476號判決），抵押權已因除斥期間之經過而消滅，其請求權亦因時效而消滅，則系爭林仁播之應有部分是否如被告等主張尚有林瑞興、林培櫓、林樣之信託登記，不影響原告請求抵押權之塗銷登記，何況被告主張之信託登記之矛盾及是否有其效力，如前述。
、「惟按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。」
（最高法院85年台上字第3105號判決），此為登記制度所必然之解釋，故系爭抵押權之設定內容，已如前述，不容爭執否認，且查如有信託登記之事，50年7月24日設定時又何必記載清償日期及債權額？退一步言，假設有此信託登記，既約定有清償日期，即雙方約定依協議書履行之期限，此項履行之期限既已逾15年，依民法第125條規定，該請求權因15年間不行使而消滅，原告及林仁播其他繼承人皆得拒絕，被告亦無法履行協議書請求回復。
、被告仍辯稱系爭抵押權非金錢借貸，而為擔保性質，抵押權設定依設定契約書及登記為準，前已論明，不再贅述，但查協議書並非真正，原告已再三敘明，被告雖以杜賣證書之印章作為佐證協議書真正之用，被告主張之杜賣證書為私文書，並非地政機關辦理所有權移轉登記或抵押權設定登記，預告登記之移轉契約或設定之契約（俗稱為公契），且該私文書更非土地登記規則第34條規定應檢附之資料，依土地登記規則第34條，既未規定應檢附，且登記文件之提出不需有聲請登記之行為，始有檢附核對，若為一般私契，無關移轉登記、設定登記、預告登記，地政機關不可能為驗證或為任何處分行為，此由土地登記規則第一節登記之聲請，第二節申請登記之文件之規定見之，第四節登記處理程序見之，登記處理之程序為1.收件2.計收規費3.審查4.公告5.登簿6. 繕發書狀7.異動整理8.歸檔，且聲請需由權利人及義務人共同聲請，單獨申請登記應以土地登記規則第27條規定之情形，被告未能提出林仁播與其先人林培櫓共同申請登記之申請書，亦未有林培櫓單獨登記之申請書，既無申請書，地政機關豈能只就杜賣證書為驗訖之行為？是則該地政不可能在其上蓋上驗訖之章。
、謹就協議書之效力及真正性及其是否具有信託關係敘明，協議書其書寫日期五50年，未載月日，與一般書寫契約俱記明年月日有別，何況協議書係針對林春輝之遺產，而林春輝在25年5月19日亡故，如有遺產之分割或協議，應當在當時，不應在其死亡後25年之久，或在林仁播於44年12月30日辦理繼承登記時，不可能在辦理繼承登記後6年之50年才書寫協議書，以上俱與社會習慣及常理有違，再查如協議書有其效力時，依協議書前言記載「立協議書人林仁播（甲方）林瑞興（乙方）林培櫓（丙方）林樣（丁方）等（四人緣因同人等係為房親其先代遺下座落三重埔段菜寮小段四三九、四三九之一地號土地各持分六分之一經以甲方名義繼承產權在案）該產權本當四房均分各取得二十四分之一由甲方名下移付乙丙丁三人各持分二十四分之一惟因該土地現與其他共有人及建築關係至為混雜殊難排解，同人等均悉情事願以左列情形暫予處理一俟日後連同本土地其他共有人能得交換分割時再行商討善策」，第6條約定「上開處理方法係暫時性一俟日後該土地與其他共有人能得交換處分時，甲丙丁三人另議定方法辦理之。」
，協議書之內容及約定，係以如附表所示之土地仍與其他共有人為交換處分，則甲乙丙丁四房因協議處理方法，所謂之處理方法並無明確之交待，但所謂之四房均分各有二十四分之一，由甲方移付乙丙丁方，各持分二十四分之一之信託關係，在該協議書內並未如此表彰，故所謂「本當四房均分…」，雖表示應該由四房取得，但在協議之結論，則約定「俟日後連同本土地其他共有人能得交換分割時再行商討善策」「甲丙丁三人另議定方法辦理之」，顯然未明確交待日後將如附表之土地，四房各分四分之一，故最後結論並非必然由四房各分得四分之一，因此依協議書之內容，無法證明有被告主張之信託關係存在，被告主張並非有據，「解釋當事人之約定之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準」（最高法院49年台上字第303號判例），「契約文字業已表示當事人真意無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，業經本院著為判例」（最高法院59年台上字第3739號判決），「解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘限於契約之文字，但契約文書業已表示當事人真意無須別事探求者，即不能反捨契約文字，而更為曲解」（最高法院59年台上字第4458號判決），故應依契約文字為解釋，不能自行曲解，此情在台灣民事習慣常有分產時，某房多分某房少分，甚至於不分，依法固然每一房應當均分，但事實上則依彼此之約定分配遺產，而非依法律規定，例如訴外人謝金印亡故，其遺產暫登記其弟謝金得名義，但又約定由另房之謝玉鳴、謝玉濱、謝政雄、謝玉仁分得，本件林春輝之遺產於44年12月30日登記林仁播名義，即有此含義，登記當時已將其他三房排除，焉有在50年又回復之理。
系爭抵押權既罹於時效，抵押權以登記為準，與兩造之先人有無信託關係或擔保關係無關。
、依據被告在另案所提出之林春輝死亡記事之戶籍謄本，林春輝係於35年5月18日死亡，故原告依據土地登記簿謄本登載原因發生日期25年5月19日，登記原因繼承，此項登記顯然錯誤，原告依據土地登記簿謄本所為之主張，主張繼承登記應依日本民法繼承篇，係屬錯誤，合先敘明。
、林春輝既在35年5月18日亡故，其繼承登記，自應依我國民法繼承篇及土地登記規則第八章繼承登記規定辦理，按「申請繼承登記，除提出第34條第1項第1款及第3款之文件外，並應提出下列文件：一. 載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。
二. 繼承人現在戶籍謄本。
三. 繼承系統表。
四. 遺產稅繳（免）納證明書或其他有關證明文件。
五.繼承人如有拋棄繼承，應依下列規定辦理：（一）繼承開始時在中華民國74年6月4日以前者，應檢附拋棄繼承權有關文件；
其向其他繼承人表示拋棄者，應加附印鑑證明。」
「第一項第三款之繼承系統表，由申請人依民法有關規定自行訂定，註明如有遺漏或錯誤致他人受損害者，申請人願負法律責任，並簽名或蓋章。」
土地登記規則第119條第1項第1至5款第3項規定，故林春輝亡故，其繼承登記必須由其他繼承人出具拋棄繼承有關文件，並加附拋棄者之印鑑證明，則由林仁播辦理繼承登記，林培櫓、林瑞興、林幼英應出具拋棄文件，並檢具印鑑證明。
、林培櫓、林瑞興、林幼英既為拋棄繼承，並檢附印鑑證明，其等之拋棄繼承之意思表示，已屬確定，則焉有在50年再立協議書，回復其等繼承權之理，且其等既已為拋棄繼承，同時訂立信託契約書或類似之文書，表明由林仁播一人繼承，其他人為信託，50年所為協議書，其中林樣非當時之拋棄繼承人，則此協議書之性質又如何，法律效力實有疑問，原告又焉能憑此協議書主張權利。
參、證據
證物2至28:土地登記簿謄本影本。
證物29至30:戶籍謄本影本。
證物31:繼承系統表影本。
證物32至37:戶籍謄本影本。
證物38:繼承系統表影本。
證物39至48:戶籍謄本影本。
證物50:繼承系統表影本。
證物51至56:戶籍謄本影本。
證物：57.鬮分合約書影本一份。
證物：58.戶籍謄本影本一份。
乙、被告戊○○、辛○○、申○○、午○○○、丁○○、巳○○、辰○○（即林淑幸）、卯○○、寅○○、丙○○、庚○○、酉○○、乙○○方面
壹、聲明
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述
一、戴福龍、葉雪貞、李意容、賴俊成各別所有之三重市○○○段菜寮小段439、439-16至439-41地號土地應有部份內設有抵押權，抵押權人為林培櫓及林樣，原告無權請求被告辦理繼承登記後為塗銷登記，原告不適格，亦不符合訴訟程序。
二、信託法未制定之前，法雖無明文規定信託關係，然實務上存在多樣化之信託關係，尤以本件案例之樣態為多，而「信託讓予擔保」之法律關係，於法院實務上亦特肯定之見解（證一：62年台上字第2996號判例參照），否則信託法制定前之類此法律關係將無所依循。
且自土地共有人協議書中載明「四人緣因同人等係為房親，其先代遺下座落三重埔段菜寮小段439、439-1地號土地，各持分六分之ㄧ，經以甲方名義繼承產權在案」即彰明係以林仁播「名義」繼承，並非其餘三人拋棄繼承之義，否則即無其後各條款之處理方式，且亦無交換分割或設定抵押權之必要。
益證抵押權之設定，確係為擔保林培櫓、林瑞興、林樣等人之土地返還登記請求權、當無庸置疑。
另查，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，是以本件設定抵押權用以擔保土地返還請求權，自無不可（95年台上字第1496號參照）。
三、按47年台上字第535號判例裁判要旨「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。
故契約當事人如訂定以將來發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」
即抵押權所擔保者，原可由契約當事人自行約定，所以依「土地共有人協議書」約定，而設定抵押權用以擔保土地返還請求權，自無不可。
復按66年台再字第42號判例裁判要旨：「按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法(實質民法)有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，……」，本案信託關係雖發生於民國85年1月26日信託法公佈施行前，基於前述理由，故本信託關係自屬有效。
查本件系爭抵押權之設定，並非真有金錢借貸，乃係林仁播與林瑞興、林培櫓、林樣等四人，於50年間為繼承先祖遺下之土地而共同訂立「土地共有人協議書」（證物一），載明「四人緣因同人等係為房親，其先代遺下座落三重埔段菜寮小段439、439-1地號土地，各持分6分之1，經以甲方名義繼承權產在案，該產權本當四方均分各取得24分之1，----惟因該土地現與其他共有人及建築關係至為混雜，殊難排解，同人等均悉情事，願以左列情形暫予處理，俟日後連同本土地其他共有人能得交換分割時再行商討----」。
其第三條載「439地號之內約65坪為丙、丁二人設定抵押權新台幣捌萬元整作為保全其權益。」
第五條載「前記丙、丁二人與甲方設定抵押權係為保全丙、丁二人之權益而為之，實非有貸借行為此明之」。
由此協議書之約定，顯見本件抵押權之設定實屬「信託讓予擔保」之法律關係，抵押權所擔保之債權乃信託人於終止信託關係後得主張之信託物返還請求權，且此項請求權於受託人無法履行時尚得轉換為金錢損害賠償之債權。
再按70年台上字第307號判例裁判要旨所載「信託契約在未終止前，其信託關係仍繼續存在，並非得終止時而不終止，其信託關係當然消滅，必俟信託關係終止後，始得請求返還信託財產，故信託財產返還請求權消滅時效，應自信託關係終止時起算。」
，而由「土地共有人協議書」所建立之信託關係，迄今上訴人等尚未主張終止信託關係，故亦無請求權時效消滅之問題。
況抵押權為物權，本不因時效而消滅。
但抵押權為從權利，債權為主權利，債權如消滅時效完成後，抵押權不消滅，使權利狀態永不確定，且主權利已消滅，從權利不消滅亦屬矛盾，故訂有民法第880條：「以抵押權擔保之債權，........。」
。
然而「土地共有人協議書」第五點指出，「五、前記丙丁?人與甲方設定之抵押權係為保全丙丁? 人之權益而為之，實非有貸借行為批明之。」
，可見本案抵押權所擔保者並非債權，即不適用民法第880條之規定。
末以「土地共有人協議書」係基於信託關係而簽訂，本件抵押權設定既在擔保土地所有權移轉，與單純擔保金錢債務不同，亦即民法第880條為普通法，而信託關係之約定與法律為特別法，基於特別法優先於普通法適用之原則，至少應依信託之法律關係決定當事人間之權利義務，而不應且不能適用民法第880條規定。
四、另就前揭「土地共有人協議書」之真正，可自協議書上均蓋有立書人等之印鑑，該等印鑑均符合原告及被告等人於他件土地買賣公契上所蓋用之印鑑，足堪認定為真正。
依被告等於答辯㈠狀中所提杜賣證書二份，係用以證明林仁播與林培櫓、林瑞興、林樣等四人於土地共有人協議書上之印鑑為真實，至其內容則尚與本件無關。
至於杜賣證書其上蓋有台北縣政府驗證章，性質上同於今之公證買賣契約書，其真實性自不容否認，從而可證明上開土地共有人協議書為真正。
且「杜賣證書」依其製作程式：其上蓋有台北縣政府關防，且有地政事務所驗證章可憑，形式上為公文書，依民事訴訟法第355條規定應推定為真正。
且比對台北縣土地登記簿，亦可核對出確有該2筆買賣，是以「杜賣證書」已足徵真實無疑。是以原告如主張前開證書非真正，應負舉證責任。
五、次按被上訴人主張本抵押權已因時效而消滅，且一再否認「土地共有人協議書」為真正，實已違反「誠信原則」，殊不知法律的最終目的在於實現正義。
今被上訴人為時效之抗辯，已違誠信原則，故不應准許（最高法院97年度台上字第268號判決參照）及民國97年2月27日聯合報之剪報資料。
六、末查，原告於97年12月19日所提民事準備書狀內事實理由第二點稱：「…, 故原告與李豐松約定必須負責塗銷抵押權，…」。
然而，詳李豐松與壬○○所簽立土地買賣契書 (證物1) 第五點：「…，甲方並同意相關交易風險願自負全責，乙方不擔保確能辦妥所有權移轉登記，亦不負權利及物之瑕疵擔保責任。」
，詳李豐松與子○○所簽立土地買賣契書 (證物2)第五點：「…，甲方並同意相關交易風險願自負全責，乙方不擔保確能辦妥所有權移轉登記，亦不負權利及物之瑕疵擔保責任。」
，詳李豐松與甲○○所簽立不動產預定買賣契書 (證物3)第五點：「…，甲方並同意相關交易風險願自負全責，乙方不擔保確能辦妥所有權移轉登記，亦不負權利及物之瑕疵擔保責任。」
，詳李豐松與癸○○所簽立不動產預定買賣契書 (證物4)第四點：「本約不動產均按現況移交，排除地上佔有物及土地權利負擔，概由甲方負責處理，與乙方無關。」
，可知原告所言：「原告與李豐松約定必須負責塗銷抵押權。」，係臨訟杜撰之詞。
參、證據除聲請傳喚證人林順情、許憲宗之外，並提出: 證物1:62年台上字第2996 號判例影本乙份。
證物2:95年台上字第1496號判例影本乙份。
證物3:杜賣證書正本兩份。
證物4:土地共有人協議書正本乙份。
證物5:台北縣土地登記簿。
證物6:土地買賣契約書。
丙、被告未○○○（即林陳其妹）方面
本件被告未○○○（即林陳其妹）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未具狀作何聲明或陳述（按其於本院95年度重簡字第4600號審理時曾陳述稱: 系爭抵押權依法是否應予塗銷，被告並無意見，如鈞院認為依法應辦理塗銷登記，被告亦同意辦理）。

理 由
一、本件塗銷抵押權登記事件，其訴訟標的對於同為設定登記義務人林仁播之繼承人即原告等5人必須合一確定而應共同起訴，本院因原告甲○○聲請業已裁定確定追加原告癸○○、壬○○、子○○、丑○○同為本件塗銷抵押權登記事件之原告。
又按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響，為民事訴訟法第254條第1項前段所明定。
此所謂移轉，祇問有移轉事實，不問移轉之原因究係基於法律行為抑法律規定，且無論權利移轉或義務移轉或請求標的物之占有移轉，均包括在內（最高法院85年台上字第380號判決意旨參照）。
查原告甲○○於提起本件訴訟後，於訴訟繫屬中即97年5月22日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人戴福龍，原告癸○○於提起本件訴訟後，於訴訟繫屬中即97年5月6日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人葉雪貞，原告壬○○於提起本件訴訟後，於訴訟繫屬中即97年5月2日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人李意容，原告子○○於提起本件訴訟後，於訴訟繫屬中即97年5月6日將其系爭土地之應有部分移轉登記予訴外人賴俊成等情，有土地謄本在案可稽，並為兩造所不爭執，自可信為真正。
即原告甲○○、癸○○、壬○○及子○○於訴訟繫屬中固將訴訟標的之法律關係移轉於第三人，依民事訴訟法第254條第1項規定及上揭判決意旨所載，於訴訟無影響，原告自仍得本於所有人之物上請求權對被告為請求至明。
是被告抗辯原告甲○○、癸○○、壬○○、子○○非所有權人，不得進行民事訴訟云云，尚無足採。
二、本件被告未○○○（即林陳其妹）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准到場對造之聲請，由其一造辯論而為判決，亦先敘明。
三、原告起訴主張如附表所示之土地之所有人林仁播，就其應有部分向林培櫓、林樣抵押借款，並於50年4月24日完成抵押權設定登記，清償日期為50年6月20日；
又林培櫓於83年4月8日亡故，其繼承人為戊○○、辛○○、申○○、未○○○（林陳其妹），即第一至第四被告，林樣於84年4月2日亡故，林樣，於84年4月2日亡故，其繼承人長子林種（日據時期記載其母林李貴，光復後曾記載其母林樣，後又變為其母林李貴），於94年4月30日亡，再繼承人為午○○○、丁○○、巳○○、辰○○（即林淑幸），卯○○、寅○○，次子林阿烓（日據時期其母為林李貴，光復後記載其母為林樣），於69年2月9日亡，由其子丙○○、庚○○代位繼承，三子酉○○、長女乙○○，故林樣之繼承人為午○○○、丁○○、巳○○、辰○○（即林淑幸）、卯○○、寅○○、丙○○、庚○○、酉○○、乙○○即第五至第十四被告等語，為被告所不爭，復據提出土地登記簿謄本影本、戶籍謄本影本及繼承系統表影本等件為證，自堪信為真實。
四、原告復以「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」民法第880條定有明文，故系爭抵押權於50年7月24日設定，迄今已45年又1個月，已因時效而消滅，故訴請塗銷抵押權等語；
惟為被告所否認，並以本件系爭抵押權之設定，並非真有金錢借貸，乃係林仁播與林瑞興、林培櫓、林樣等四人，於50年間為繼承先祖遺下之土地而共同訂立「土地共有人協議書」，載明「四人緣因同人等係為房親，其先代遺下座落三重埔段菜寮小段439、439-1 地號土地，各持分6分之1，經以甲方名義繼承權產在案，該產權本當四方均分各取得24分之1，- ---惟因該土地現與其他共有人及建築關係至為混雜，殊難排解，同人等均悉情事，願以左列情形暫予處理，俟日後連同本土地其他共有人能得交換分割時再行商討----」。
其中第3條約定「439地號之內約65 坪為丙、丁二人設定抵押權新台幣捌萬元整作為保全其權益。」
、第5條約定「前記丙、丁二人與甲方設定抵押權係為保全丙、丁二人之權益而為之，實非有貸借行為此明之」。
由此協議書之約定，顯見本件抵押權之設定實屬「信託讓予擔保」之法律關係，抵押權所擔保之債權乃信託人於終止信託關係後所得主張之信託物返還請求權，且此項請求權於受託人無法履行時尚得轉換為金錢損害賠償之債權。
而迄今被告等人尚未主張終止信託關係，自無請求權時效消滅之問題。
是以原告主張本件抵押權所擔保之債權已因時效消滅請求塗銷抵押權云云，與事實不符，並無理由等語資為抗辯。
五、惟查，
(一)按「按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。
所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。
信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立。
應認委託人有隨時終止信託契約之權利。」
，此有最高法院66年台再字第42號判例可參；
又按「八十五年一月二十六日信託法公佈施行前，所謂信託行為，係指委託人為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為。
故信託行為雖非法定要式行為，無以訂立書面契約為必要，惟仍須基於委託人與受託人之合意，方能成立。」
，亦有最高法院94年台上字第709號判決可資參考；
則於85年1月26日信託法公佈施行前，當事人自得以合意成立信託契約，本件兩造系爭之抵押權設定於信託法公布施行前，其時雖尚無信託法之公佈施行，惟如經當事人之合意，自無不許其成立信託契約之理由，惟信託契約之成立，自應基於契約當事人之合意，自屬當然。
(二)又按「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。」
，此有最高法院70年台上字第104號判例可參。
另按「擔保信託乃信託行為之一種，又稱信託的擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；
債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言。
為免債權人逾越擔保之目的行使所有權，因此當事人間通常均定有信託約款以限制彼此間權利義務關係（本院七十年台上字第一○四號判例參照）。」
，亦有最高法院84年台上字第253號判決可資參照。
(三)再按「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」
、「抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。
但契約另有訂定者，不在此限。」
，修正前民法第860條、第861條分別定有明文（本件系爭抵押權係設定於50年間，仍應適用修正前之規定），可知所謂抵押權即為債務人對於債權人針對其所負之債務所提供之擔保。
六、經查，縱認被告所提系爭「土地共有人協議書」為真正，然觀其內容係記載「四人緣因同人等係為房親，其先代遺下座落三重埔段菜寮小段439、439-1地號土地，各持分6分之1，經以甲方名義繼承權產在案，該產權本當四方均分各取得24分之1，- ---惟因該土地現與其他共有人及建築關係至為混雜，殊難排解，同人等均悉情事，願以左列情形暫予處理，俟日後連同本土地其他共有人能得交換分割時再行商討----」，「439地號之內約65坪為丙、丁二人設定抵押權新台幣捌萬元整作為保全其權益。」
（第3條），「前記丙、丁二人與甲方設定抵押權係為保全丙、丁二人之權益而為之，實非有貸借行為此明之」（第5條）云云，是系爭抵押權之設定，乃係由林仁播即土地所有權登記名義人為共同繼承人林瑞興、林培櫓、林樣其基於土地繼承權而得請求移轉土地所有權之權利提供擔保而已，並無何信託意思在內，且林仁播（債務人）亦無為擔保其債務，而將擔保物所有權移轉與林培櫓、林樣（債權人），其情形亦與前揭最高法院判例意旨所稱之信託讓予擔保（擔保信託）並不相同，且抵押權之設定本質上即是為債務提供擔保，殊無以擔保物權再作為擔保信託標的之必要，亦即無以擔保物權作為另一擔保之標的，而林培櫓、林樣與林仁播間亦無另行約定將該擔保物權作為另一擔保信託之標的，且林培櫓、林樣所為之行為並無前揭最高法院判例所稱之超越經濟目的範圍之情形存在，被告亦未就此對其有利於己之事實舉證證明，則被告主張本件抵押權之設定實屬「信託讓予擔保」之法律關係，抵押權所擔保之債權乃信託人於終止信託關係後所得主張之信託物返還請求權，且此項請求權於受託人無法履行時尚得轉換為金錢損害賠償之債權一節，即非可採。
又本件抵押權設定登記縱經塗銷，亦無礙於本件被告是否可依其所提系爭「土地共有人協議書」向原告行使土地返還登記請求權，併此敘明。
七、再按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準」最高法院亦著有72年台上字第2422號判例意旨可資參照。
又按請求權時效因15年間不行使而消滅；
另按以抵押權為擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。
查本件抵押權所擔保之債權係於50年4月24日完成抵押權設定登記，清償日期為50年6月20日，縱該債權尚未清償完畢，迄今均已逾40餘年，其請求權已因時效完成而消滅，原告復為時效完成之抗辯，且被告於時效消滅後，5年間亦未實行其抵押權，依前開規定，該抵押權亦已消滅，是原告請求被告應於辦理繼承登記後塗銷如主文所示之抵押權登記，為有理由，應予准許。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，故不另論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
臺灣板橋地方法院三重簡易庭
法 官 呂安樂
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書 記 官 蔡麗芳
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日