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臺灣士林地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第29號
103年12月23日辯論終結
原 告 內政部警政署保安警察第二總隊
代 表 人 陳家欽
訴訟代理人 劉祥墩律師
吳柏儀律師
被 告 勞動部
代 表 人 陳雄文（部長）
訴訟代理人 王金美
高繡延
上列當事人間勞工保險及就業保險罰鍰事件，原告不服行政院中華民國103 年6 月5 日院臺訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟元由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告原為行政院勞工委員會，於民國103 年2 月17日改制更名為勞動部，並據改制更名後之被告具狀聲明承受訴訟。
又本件起訴時被告之代表人原為潘世偉，嗣於本件訴訟程序進行中變更為郝鳳鳴，復變更為陳雄文，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟。
核上均無不合，應予准許。
㈡本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額合計為新臺幣（下同）160,582 元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第2款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
二、事實概要：被告依據勞工保險局（業於103 年2 月17日改制更名為勞動部勞工保險局，下稱勞保局）之審查結果，以原告未依規定就訴外人常賀玲於99年7 月1 日起至101 年9 月24日止之在職期間申報參加勞工保險及就業保險，乃分別依100 年4 月29日修正施行前、後之勞工保險條例第72條第1項及就業保險法第38條第1項規定，以102 年12月6 日勞局承字第00000000000 號、第00000000000 號裁處書（下合稱原處分），各處以2 倍暨4 倍及10倍罰鍰即113,612 元、46,970元，合計160,582 元。
原告不服，於102 年12月27日提起訴願，經受理訴願機關行政院以103 年6 月5 日院臺訴字第0000000000號訴願決定：「訴願駁回。」
遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原處分及訴願決定以常賀玲於任職期間確為原告提供勞務並固定獲取報酬及受原告之指揮監督（固定出勤時間及地點、請假通知），而認係屬僱傭契約云云；
惟按民法第482條、第490條及最高法院89年度台上字第1620號判決見解，認為承攬與僱傭之區別，在於承攬係以勞務完成之結果為目的，而承攬人只需於約定之時間完成一個或數個特定之工作即可，並無特定之雇主，與定作人間無從屬關係；
而僱傭係以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，具有繼續性與從屬性之關係。
是本件原告與常君間究成立承攬或僱傭關係，應按客觀情事綜合實質審認，自不得率以原告給予固定報酬之名義且常君係每日固定於原告場所提供服務，即形式上率認原告與常君間為僱傭關係。
㈡復按僱傭關係有無之判定標準，應以「人格之從屬」、「勞務之從屬」、「勞務之對價」及其他法令之規定以決定之，有最高法院88年度台上字第1864號判決可資參照。
準此，原告與常賀玲間確實非屬僱傭關係而係承攬關係，茲分述如下：⒈常賀玲係領取承攬報酬而非僱傭薪資：本件原告與常君訂立之「100 年度員警伙食外包工資合約書」（下稱系爭契約）第5條第1款、第3款約定，工作期間如有人請假或發生意外事件，均由膳食承包人即常賀玲自行指揮調度，自負盈虧責任。
此外，報酬給付方式亦規定於系爭契約第6條，以平均每個月總價報酬，由承攬之膳食承包人按月領取，並非僱傭計時、計件之僱傭薪資。
⒉其次，常賀玲並未從屬原告，亦不受原告指揮監督：系爭契約第1條規範工作範圍為膳食製作及清潔，關於膳食如何蒸煮、烹飪等廚藝，系爭契約均未加以規範，膳食承包人即常賀玲具獨立經營之自主權。
⒊基上，本件有關膳食製作及對於勞工之派遣，膳食承包人即常賀玲具有完全獨立經營之自主權，對原告不具從屬性，原告自非居於指揮監督地位，是原告與常賀玲間應屬承攬關係。
⒋又依系爭契約第5條第5款規定：「乙方（即常賀玲）工作人員之一切保險辦理，甲方不負擔任何給與。」
並未有規定原告需為承包膳食人員投保之規定，常賀玲既為承包膳食人員，原告非居於雇主地位，基於履約責任，亦無勞動基準法等任何違背之實等語。
㈢原告並聲明：原處分及訴願決定均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
四、被告則答辯以：㈠依照勞工保險條例第6條第1項第4款規定，凡年滿15歲以上，65歲（101 年12月7 日修正施行前為60歲）以下，依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險（現修改為公教人員保險）之政府機關及公、私立學校之員工，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。
同條例第11條規定，投保單位應於其所屬勞工到職之當日填具加保申報表申報投保。
又依100 年4 月29日修正施行前之同條例第72條第1項規定，投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處2 倍罰鍰，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之；
及依同日修正施行之同條項規定，投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4 倍罰鍰。
勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。
復依照前行政院勞工委員會98年5 月1 日勞保2 字第0000000000號令，核釋勞工保險條例第6條規定，受僱從事二份以上工作之勞工，並符合第1項第1款至第5款規定者，應由所屬雇主分別為其辦理參加勞工保險，並自即日生效。
㈡又依照就業保險法第5條第1項及第3項規定，年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，具中華民國國籍者，或與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人。
受僱於二個以上雇主者，得擇一參加本保險。
同法第6條第1項規定，本法施行後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分。
同條第3項規定，應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險。
再依照100 年4 月29日修正施行前之同法第38條第1項規定，投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以10倍罰鍰。
勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之；
及依照同日修正施行之同條項規定，投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。
勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。
㈢本件前經勞保局送請新北市政府勞工局認定常賀玲與原告間之僱傭關係，據該局102 年11月28日北勞資字第0000000000號函復略以：判斷兩造間系爭契約法律關係是否為勞動契約，應以其是否具備「從屬性」判斷之，而非單以該契約所用之名稱定其性質；
再者，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約，故有關原告與常賀玲間是否具有僱傭關係，應以實質內容認定而非囿於契約書形式。
依原告與常賀玲等3 人約定每月薪資為25,000元，規定出勤時間，且需於指定區域完成指派工作內容，並受原告後勤組工作管理、指導與監督所拘束（若原告如有勤、業務、慶生或聯誼等需要，另外辦理聚餐時，須全力配合、應列席每週伙食會議及執行所分配之工作等）；
另對於其違反規範部分（如對原告管理監督人員有抗拒及不禮貌行為或請假等項）訂有違規事項罰則，顯見原告對其具有相當程度之指揮、監督、考核、懲戒權限，已具有人格、組織及經濟之從屬性（即勞動契約之特徵）。
基此，原告與常賀玲間應屬僱傭關係，是被告核處原告未依規定於常賀玲在職期間申報參加勞工保險及就業保險罰鍰，於法並無不當等語，資為抗辯。
㈣被告並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實概要欄所述之經過事實，有原處分、勞工保險罰鍰金額計算表、罰鍰明細表（未加保）、新北市政府勞工局102 年11月28日北勞資字第0000000000號函、系爭契約、常君薪資資料、各類所得扣繳暨免繳憑單、訴願書及行政院以103 年6 月5 日院臺訴字第0000000000號訴願決定各1 份在卷可參，應認屬實。
原告不服原處分，循序提起行政訴訟，以上述各項據為主張，故本件兩造之爭點應為：被告認定原告與常賀玲為僱傭關係，而以原告未於常賀玲在職期間為其申報參加勞工保險及就業保險之情事，並分別據以裁處4 倍罰鍰68,168元2 倍暨4 倍及10倍罰鍰即113,612 元、46,970元，合計160,582 元，是否適法有據？
六、本院之判斷：㈠按勞工保險條例第6條第1項第4款：「年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：㈣依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。」
第11條：「符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；
其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。
但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第七十二條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。」
第72條第1項：「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。
勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」
100 年4 月29日修正施行前勞工保險條例第72條第1項：「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。
勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」
次按就業保險法第5條第1項：「（第1項）年滿十五歲以上，六十五歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：具中華民國國籍者。
與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民。」
第38條第1項：「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。
勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」
100 年4 月29日修正施行前就業保險法第38條第1項：「投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。
勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」
㈡復按「本法用辭定義如左：勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。
…工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；
包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。
…勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」
勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款定有明文。
又依改制前行政院勞工委員會85年2 月10日台85勞動二字第103252號函釋：「查勞動基準法第2條第3款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報；
包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』，基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時…獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時…獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。
又，該款未句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」
㈢又按「民法第188條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問。
」最高法院45年台上字第1599號著有判例；
且「民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受監督者均係受僱人。」
最高法院92年度台上字第374 號判決意旨，可資參照。
是基於私法自治與契約自由原則，雇主與勞工間固可簽訂非法定類型之契約關係，且允許同時成立數個不同內容態樣之契約，然審究僱傭關係之存在與否，應視勞動關係之實質內容予以認定，並非徒以契約之形式為認定，勞工如須接受雇主之管理、監督，從事勞務給付，並領取勞務上之對價報酬，應視為有僱傭關係之存在，即成立民法第482條規定所稱之僱傭契約，而有勞動基準法之適用。
再按勞工保險及就業保險均係強制性社會保險，由僱用人僱用支薪之員工，應以僱用人為投保單位申報加保，如未依規定，即有勞工保險條例第72條第1項及就業保險法第38條第1項規定之適用。
㈣經查，原告雖與常賀玲訂有系爭契約，然常賀玲基於系爭契約提供勞務所獲得之報酬，是否勞動基準法第2條第3款所稱之工資，其前提即系爭承攬契約是否屬於同條第6款之「勞動契約」。
按勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨可資參照）。
是於判斷系爭契約之性質時，不應僅依雙方所簽訂契約之文字、用語，自形式上予以判斷，而應依雙方契約所約定之具體權利義務內容，審視是否具有勞動契約以為斷。
在勞動基準法中就「勞動契約」如何解釋，參諸學說及實務見解，認為「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
⑵親自履行，不得使用代理人。
⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。
⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。
」（最高法院81年度台上字第347 號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
是雇主與勞工間是否為僱傭關係，應視勞動關係之實質內容定之，倘須服從雇主之指揮管理，且非為自己之營業勞動，而係為該雇主之目的而勞動，即具人格上及經濟上之從屬性，應認其間屬僱傭關係。
又承攬與僱傭雖同屬於供給勞務之契約，惟前者以發生結果即工作之完成為目的，供給勞務僅為其手段而已；
後者則以供給勞務本身為目的，除提供勞務之外，並無其他目的。
質言之，勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4 個面向觀察。
是核系爭契約之約定，即第1條乙方（即常賀玲）承包甲方（即原告）膳食製作及清潔範圍：第2款：「乙方每星期一至星期五午餐、晚餐應有廚師3 人（其中2 人工作地點於台北縣新店市○○路00號，另1 人工作地點於台北縣中和市○○路000 號）供應膳食，每日早餐、例假日（全日三餐）、國定假日（全日三餐）應有廚師一人供應膳食。」
第5款：「菜單由甲方預先開立並採購，乙方負責烹飪及其他勞務工作（包含食材清洗準備及碗盤清洗）、第6款：「甲方如勤、業務、慶生或聯誼等需要，另外辦理聚餐時，乙方須全力配合」、第7款：「甲方每週之伙食會議，乙方應列席參加討論，俾健全伙食品質。」
第8款：「乙方每日環境清潔範圍包括廚房、餐廳內之設備，工具、餐桌、椅、門窗、紗窗等以及廚房餐廳外週邊二公尺內之打掃。
」；
第2條設備、場地、材料及工具之供應：第4款：「對於甲方所提供之設備、材料、工具以及菜餚等，乙方人員不得任意攜出。」
第3條工作時間：「早上0600至1400止、下午1600至2200止。」
第4條工作監督：第1款：「乙方承包之伙食工作，應受甲方後勤組管理、指導與監督。」
第5條工作人員之管理與核派：第1款：「工作期間如有人請假時，乙方應事先通知甲方並找人替補。」
第6條承包工資：「每人每月新台幣貳萬伍仟零佰零拾零元整，3 個人每月新台幣柒萬伍仟零佰零拾零元整，3 個人12個月總計新台幣玖拾萬零仟零佰零拾零元整。」
第8條驗收及罰款：第1款：「驗收：甲方後勤組管理人員，得隨時邀乙方會同檢查所承包之工作，乙方不得拒絕。
倘檢查認為有不合之處，乙方應立即改善處理。」
第2款：「罰款：甲方發現乙方未按本契約履行，一律扣減當月應付乙方之工作總價款千分之五十，至於衛生、清潔不合格者，經甲方發現而通知乙方仍不予改善時，則按應付乙方之當月工作總價款扣除千分之三十，乙方不得異議。」
第3款：「在合約期限內，乙方經兩次被罰款後，第三次違犯時，甲方得按當月應付乙方工作總價款扣除三分一，乙方不得異議，並放棄先訴抗辯權。」
第10條終止或解除合約：第1款：「甲方認為乙方不合條件而有具體事實時，或乙方工作人員對甲方有關管理監督人員有抗拒及不禮貌行為，得隨時終止合約。
一經甲方通知，乙方應立即停止作業，其已工作之日數按比例計算，由甲方核實給付。」
、第2款第1 目、第2 目、第3 目、第4 目：「乙方有左列事項之一時，甲方得解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全部責任：⒈乙方私自將委託事項轉讓他人承包，經甲方查明屬實。
⒉因工作未符合甲方要求，經要求後仍無法履行或違背合約等情，甲方認其不能履行合約責任時。
⒊乙方人員如有涉嫌觸犯刑法、態度傲慢、酗酒滋事或其他不法情事者，一經甲方發現，得立即終止合約。
⒋經伙食團問卷調查，連續兩個月評核成績在70分以下者。
…」足證常賀玲須服從原告之權威，並有接受懲戒及制裁之義務，且常賀玲須親自履行，而不得使用代理人，又常賀玲並非自負盈虧而係領取固定薪資，並須以原告菜單及採購食材進行工作內容，且須配合原告聚餐之需求而工作，再常賀玲須參與原告每週伙食會議並列席參加討論，且須經原告伙食團問卷調查予以考核成績以決定能否繼續工作，顯見常賀玲並不具備完全獨立經營之自主權，而符合上述人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性及組織上從屬性等要件，亦經新北市政府勞工局以102 年11月28日北勞資字第0000000000號函予以認定，是堪認原告與常賀玲間實質為僱傭關係，而非原告所辯稱之形式上承攬關係。
從而，原告依首揭規定，即應為常賀玲投保勞工保險及就業保險，詎原告竟未予投保，則被告依100 年4 月29日修正施行前、後勞工保險條例第72條第1項規定，就勞工保險部分依2 倍及4 倍裁處罰鍰113,612 元，復依100 年4 月29日修正施行前、後就業保險法第38條第1項，就業保險部分依10倍予以裁處罰鍰46,970元，均無違誤而於法無背。
七、綜上所述，原告主張上述各節，尚無可採，本件被告所為原處分，其認事用法核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
是原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。
九、本件第一審裁判費為2,000 元，應由原告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
行政訴訟庭 法 官 李建忠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 翁仕衡
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