臺灣士林地方法院行政-SLDA,104,全,1,20150122,1

臺灣士林地方法院行政訴訟裁定 104年度全字第1號
聲 請 人 蔡瑩如
相 對 人 新北市政府違章建築拆除大隊
代 表 人 張廖萬益
代 理 人 曾三展
劉炳宏
上列聲請人因與相對人間拆除違章建築事件，聲請假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第229條第1項規定：「適用簡易訴訟程序之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院。

下列各款行政訴訟事件，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序：一、關於稅捐課徵事件涉訟，所核課之稅額在新臺幣四十萬元以下者。

二、因不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者。

三、其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣四十萬元以下者。

四、因不服行政機關所為告誡、警告、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類之輕微處分而涉訟者。

五、關於內政部入出國及移民署（以下簡稱入出國及移民署）之行政收容事件涉訟，或合併請求損害賠償或其他財產上給付者。

六、依法律之規定應適用簡易訴訟程序者。」

惟假處分之聲請，由管轄本案之行政法院管轄。

但有急迫情形時，得由請求標的所在地之地方法院行政訴訟庭管轄，同法第300條復定有明文。

又所謂「急迫情形」，乃指如不予暫時保護，在假設權利主張有理之情況下，該權利將受到難以回復之損害，有最高行政法院103 年度裁字第1525號裁定可資參照。

是聲請人主張其所有位於新北市○○區○○路00號5 樓增建之建物因經相對人認定為違章建築，並以新北市政府違章建築拆除大隊104 年1 月5 日新北拆拆一字第0000000000號違章建築拆除時間通知單通知將於民國104 年1 月12日起執行拆除，堪認聲請人有行政訴訟法第300條規定所指「急迫情形」，揆諸前揭規定，本院雖非本案管轄之行政法院，然就本件假處分之聲請有管轄權，合先敘明。

二、次按行政訴訟法第116條規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。

於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。

行政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。

如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。

停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。

」

三、又按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。

於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。

前項處分，得命先為一定之給付。

行政法院為假處分裁定前，得訊問當事人、關係人或為其他必要之調查。」

行政訴訟法第298條雖有明文，然依同法第299條規定：「得依第一百十六條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」

四、復依行政訴訟法第116條第5項規定：「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」

併參照行政訴訟法第299條之立法理由：「本條規定之意旨在於得依第一百十六條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」

足見對於行政機關之行政處分有所爭執者，不論其係爭執行政處分之效力、執行或後續之程序，因都可利用停止執行程序作為暫時性權利保護途徑，並不適用假處分程序。

從而，當事人對於行政處分之執行，因已另設有停止執行程序可資救濟，故不容當事人再利用任何假處分之手段以達到停止執行之目的。

五、又假處分請求，性質上屬「暫時性權利保護制度」之一環，而「暫時性權利保護制度」之規範設計則是：「針對本案權利之終局保護，考量到權利有無之本案終局判斷可能歷經時日，以致事後裁判結果對本案權利之保障已缺乏實益，故容許在本案終局決定作成前，先依請求當時已知之事證，暫時給予權利必要而有限度之保護，以待本案終局判斷之做成」是「暫時性權利保護請求之許可」必然需衡量二個重要因素，即「本案權利存在之蓋然性」及「即時保護之必要性」。

若本案權利客觀上存在之蓋然性甚低，甚至當事人本人亦不知請求所依據之具體實證法規範，則其將來本案權利被肯認之可能性甚低，就算有所謂急迫之危險，仍無事前給予保護之必要。

而依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態假處分之要件應為：⒈聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係發生爭執；

⒉須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；

⒊行政法院認為有定暫時狀態之必要。

且關於定暫時狀態假處分之審查，法院係以較為簡略之調查程序，依聲請人提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急，然就滿足性處分因可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分之准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高，始得謂有必要性。

六、查本件聲請人雖承認相對人103 年11月26日新北拆認一字第0000000000號新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書（即原行政處分）所認定高度一層3 公尺、面積約20平方公尺之已完成RC構造增建部分為違建。

惟原告主張該部分違建不影響公共安全、交通、衛生及影響觀瞻，故應依違章建築處理辦理第11條之1 後段所定，不影響公共安全者，分類造冊列管云云。

然按違章建築處理辦理第11條之1第1項係規定：「既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；

不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管『拆除』。」

換言之，縱認聲請人所述為真，惟此仍不足以作為不予拆除之依據，相對人依舊得予定期拆除，是據聲請人所提出之資料以觀，並不能釋明其存在較高之蓋然性，而有由法院給予聲請人滿足性定暫時狀態處分之必要性。

又聲請人主張相對人認定系爭建物是違建之證據，係非法進入鄰居屋頂拍照取得，然為相對人所否認，而聲請人亦未提出得即時調查之證據，且聲請人亦承認系爭建物為違建，是此部分之證據取得，並無違法可言。

又本件聲請人就聲請假處分之本案權利主張，並無合理且具體之說明，換言之，亦即未盡釋明責任。

七、綜上所述，本件相對人無論是就相對人104 年1 月5 日以新北拆拆一字第0000000000號函告知聲請人，將於同年月12日拆除違章增建建物之事實行為，或者是依據先前103 年11月26日新北拆認一字第0000000000號新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書即行政處分，而聲請定暫時狀態處分，揆諸前揭說明，自非法所許可，應予駁回。

八、爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
行政訴訟庭法 官 李建忠
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
書記官 翁仕衡