臺灣士林地方法院行政-SLDA,108,簡,1,20190530,2

臺灣士林地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第1號
民國108年5月16日辯論終結
原 告 憲兵第202指揮部
代 表 人 鄭禎祥（指揮官）
訴訟代理人 郭柏旻
陳泊瑋
被 告 陳昶勳
陳智富
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣肆萬捌仟捌佰元。

訴訟費用新臺幣貳仟元由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件被告乙○○經合法通知（本院卷第150 頁送達證書），無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。

……（第3項）有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」

行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款定有明文。

查本件原告訴之聲明第1項原為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）7 萬6,800 元，茲因被告甲○○於本件言詞辯論終結前，業已清償2 萬8,000 元，故變更聲明為：被告應連帶給付原告4 萬8,800 元（本院卷第154 頁），核屬減縮其訴之聲明，但不變更請求之基礎，合於上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、爭訟概要：被告乙○○參加國軍102 年專業志願士兵甄選，獲錄取並經報請國防部核定為陸軍一等兵，自民國102 年9 月26日起轉服志願役，依「國軍102 年專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章」（下稱102 年甄選簡章）第拾點第2項規定，被告乙○○應自核定服志願士兵之日起，服志願士兵現役4 年（即法定役期役滿退伍日期為106 年9 月26日）。

嗣被告乙○○因個人因素於103 年1 月16日申請不適服志願士兵評審，經原告通知其父即被告甲○○，且召開志願士兵不適服現役評審會，考評結果同意被告乙○○申請不適服現役，並經國防部核定陸軍上等兵被告乙○○不適服志願士兵，以同年3 月16日0 時生效。

因被告乙○○尚有42個月現役未服滿，原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項第3款、第2項、第3條等規定，請求被告乙○○依其尚未服滿現役最少年限之比例，與其連帶保證人即被告甲○○連帶賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），迭經催繳，迄未全數賠償。

又原告雖曾執被告簽立載明自願接受強制執行之志願書及保證書向本院聲請強制執行，然經本院承辦股告以該志願書及保證書乃行政程序法104 年12月30日修法前所立，未經公證程序，不得作為強制執行名義（本院卷第160頁），原告遂提起本件一般給付訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：被告乙○○參加國軍102 年專業志願士兵甄選，獲錄取並經報請國防部以102 年11月4 日國人整備字第1020018551號令核定為陸軍一等兵，自102 年9 月26日起轉服志願役，依102 年甄選簡章第拾點第2項規定，被告乙○○應自核定服志願士兵之日起，服志願士兵現役4 年（即法定役期役滿退伍日期為106 年9 月26日），被告乙○○、甲○○並於103 年1 月13日分別簽立志願書、保證書，願自被告乙○○核定服志願士兵之日起，履行102 年甄選簡章所定最少年限及應遵行事項，倘被告乙○○年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上或於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，同意依志願士兵不適服現役賠償辦法之規定，負連帶賠償之責。

嗣被告乙○○因個人因素於同年月16日申請不適服志願士兵評審，經原告通知被告甲○○，並於同年2 月10日召開志願士兵不適服現役評審會，考評結果同意被告乙○○申請不適服現役，且以同年2 月20日憲將二人字第1030000368號令發被告乙○○，並經國防部以同年3 月6 日國人整備字第1030003623號令核定陸軍上等兵被告乙○○不適服志願士兵，以同年月16日0 時生效。

因被告乙○○尚有42個月現役未服滿，原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項第3款、第2項、第3條等規定，請求被告乙○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），計8 萬3,094 元〔計算式：9 萬4,965 元（102年9 月26日至同年12月25日所受領之志願士兵待遇）÷48月（最少服役年限4 年）×42月（未服滿月數）＝8 萬3,094元（元以下四捨五入）〕。

惟經原告以同年月21日追繳通知書通知被告乙○○賠款後，被告乙○○於日聲明放棄申請分期賠償之權利，但僅賠償6,294 元，經原告再以107 年9 月20日憲將二人字第1070001934號函、108 年1 月7 日憲將二人字第1080000043號函分別向被告乙○○、甲○○催賠，迄本件言詞辯論終結之日止，被告甲○○再賠償2 萬8,000 元，尚有4 萬8,800 元未獲賠償。

㈡聲明：被告應連帶給付原告4 萬8,800 元。

三、被告答辯及聲明：㈠被告甲○○部分：⒈答辯要旨：對於原告主張之事實不爭執，被告甲○○業於108 年1 月18日向原告申請以每月為1 期，共分11期清償，目前已清償4 期，並願繼續按期清償。

⒉聲明：原告之訴駁回。

㈡被告乙○○部分：被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。

四、爭點：原告以被告乙○○未依102 年甄選簡章所定服役最少年限為由，請求被告乙○○與連帶保證人被告甲○○連帶給付尚未賠償之4 萬8,800 元，有無理由？

五、本院之判斷：㈠前提事實：被告乙○○參加國軍102 年專業志願士兵甄選，獲錄取並經報請國防部核定為陸軍一等兵，自102 年9 月26日起轉服志願役，嗣被告乙○○因個人因素申請不適服志願士兵評審，經原告通知被告甲○○，且召開志願士兵不適服現役評審會，考評結果同意被告乙○○申請不適服現役，並經國防部核定陸軍上等兵被告乙○○不適服志願士兵，以103 年3 月16日0 時生效，因被告乙○○尚有志願士兵法定役期役42個月未服滿，原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項第3款、第2項、第3條等規定，請求被告應連帶賠償計8萬3,094元，被告先後已賠償3萬4,294元，尚餘4萬8,800 元未賠償等事實，為兩造所不爭執，並有102 年甄選簡章（本院卷第31至116頁）、國防部102年11月4日國人整備字第1020018551號令（本院卷第119至120 頁）、被告乙○○、甲○○分別書立之志願書、保證書（本院卷第117、118頁）、被告乙○○出具之不適服志願士兵評審申請書（本院卷第15頁）、原告103年2月20日憲將二人字第1030000368號令、送達證書（本院卷第17至19、20頁）、國防部同年3月6日國人整備字第0000000000號令（本院卷第21至23頁）、國軍人員各項給與發放紀錄表（本院卷第24頁）、國防部憲兵指揮部不適服志願士兵現役賠償追繳通知書（本院卷第25頁）、國防部憲兵指揮部志願士兵未服滿法定役期退伍人員分期賠償申請書（本院卷第29頁）、收款收據（本院卷第30 頁）、原告107年9月20日憲將二人字第1070001934 號函、送達證書（本院卷第26至27、28頁）、原告108年1月7日憲將二人字第1080000043號函、送達證書（本院卷第121至122、123頁）、被告甲○○提出之申請書、國庫機關專戶存款收款書（本院卷第161、162至163頁）等件可稽，堪信為真實。

㈡應適用之法令：⒈按行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係（司法院釋字第348 號解釋理由書參照）。

行政程序法第138條規定：「行政契約當事人之一方為人民，依法應以甄選或其他競爭方式決定該當事人時，行政機關應事先公告應具之資格及決定之程序。

……」第139條規定：「行政契約之締結，應以書面為之。

但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」

⒉次按行為時即102 年1 月2 日修正公布之志願士兵服役條例第3條第1項、第3項規定：「（第1項）因國防軍事需要，下列人員得依其志願參加甄選，接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵：徵集入營服常備兵役或服替代役。

常備兵後備役。

其他適齡之國民。

……（第3項）志願士兵之甄選，應考量軍事所需專長；

其甄選條件、程序及入營程序，訓練、考核及退訓，繼續留營服役條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」

第3條之1 規定：「（第1項）前條第一項各款人員服志願士兵，自國防部核定服志願士兵之日起役。

（第2項）前項志願士兵服役之核定權責，國防部得委任各司令部或委託行政院海岸巡防署及國家安全局辦理；

受委託機關於核定時，應副知國防部及所屬司令部。」

第4條第5項規定：「志願士兵之俸級及其俸點，依軍人待遇條例第四條第二項附表志願役現役軍人俸表之規定辦理；

……。」

第5條之1第1項第2款、第2項規定：「（第1項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上或於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於三個月內，依下列規定辦理：……未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。

……（第2項）前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」

第6條第1項規定：「志願士兵服現役不得少於四年，由國防部依軍事需要，於甄選時明定之。

」⒊又102 年甄選簡章第壹點「甄選條件」第12項規定：「接受志願士兵基礎訓練，或在營常備兵參加志願士兵甄選時，應填具志願書（如附表6 ；

未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書（如附表7 ），保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償；

……」第拾點「服役規定」第2項、第6項規定：「經專長訓練（含見習課程）成績合格者，自核定服志願士兵之日起，服志願士兵現役4 年：……」「考績、休假、保險、撫卹、退除給與、不適服現役作業處理、未服滿志願士兵現役最少年限賠償及其他未列舉規定項目，悉依國軍相關法令規章辦理。」

第拾壹點「服役期間待遇」第1項規定：「志願士兵生效日起，支領……一等兵待遇新臺幣31,230元、上等兵待遇新臺幣33,845元，（以上待遇包含本俸、專業加給、志願役加給，以101 年薪資為例），每月實際支領金額尚須扣除保險、退撫、主副食及健保等費用。

」⒋再按國防部基於前揭志願士兵服役條例第5條之1第2項規定之授權，於101 年11月30日修正發布之志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第2項規定：「（第1項）有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：因年度考績丙上以下。

因個人因素一次受記大過二次以上處分。

於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。

（第2項）志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。」

第3條規定：「（第1項）有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。

（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」

第4條第1項、第2項規定：「（第1項）依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。

賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，三個月內一次繳納全數賠償金額。

（第2項）賠償義務人無法一次繳納者，應於接到賠償通知之次日起，一個月內敘明理由，向權責機關申請分期繳納；

其期數及方式如下：以每月為一期，最多不得逾二十四期。

分期賠償逾二期未繳，其未到期之期數，視為均已到期，依前項規定追繳之。

每期以分期之平均金額繳交之；

其有百元以下之餘數，併入第一期繳交。

」經核上開規定符合上揭志願士兵服役條例授權之目的、內容及範圍，亦未增加法律所無之限制，與法律保留原則並無違背，自得予以適用。

⒌據上，國防部因國防軍事需要，辦理國軍102 年專業志願士兵甄選，並於甄選簡章載明相關甄選條件、應履行之義務暨待遇、簽立志願書、保證書及違反約定之賠償事由、範圍等事項，且制訂志願士兵不適服現役賠償辦法，以確保志願士兵服滿現役最少年限，此辦法並作為與志願士兵訂立行政契約之準據，經與志願士兵訂立契約後，即成為契約之內容，雙方當事人自應本誠信原則履行契約上之義務。

㈢經查，被告乙○○係依102 年甄選簡章所載資格、條件，參加志願士兵之甄選，於獲錄取後，經報請國防部核定為陸軍一等兵，自102 年9 月26日起轉服志願役，且依102 年甄選簡章第拾點第2項規定，其應服役4 年，即自102 年9 月26日服志願役起，至少應服役至106 年9 月26日，被告甲○○並出具保證書保證被告乙○○自核定服志願士兵之日起，履行102 年甄選簡章所定最少年限及應遵行事項，並同意若被告乙○○年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上或於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，依志願士兵不適服現役賠償辦法之規定，負連帶賠償之責。

嗣被告乙○○因個人因素申請不適服志願士兵評審，經原告通知被告甲○○，且召開志願士兵不適服現役評審會，考評結果同意被告乙○○申請不適服現役，並經國防部核定陸軍上等兵被告乙○○不適服志願士兵，以103 年3 月16日0 時生效，而被告乙○○尚有42個月現役未服滿，則被告自應依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項第3款、第2項、第3條等規定，依被告乙○○尚未服滿現役最少年限之比例，連帶賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給），計8萬3,094元〔計算式：9萬4,965 元（102年9月26日至同年12月25日所受領之志願士兵待遇）÷48月（最少服役年限4 年）×42月（未服滿月數）＝8萬3,094元（元以下四捨五入）〕，而經原告通知被告賠款及催賠後，被告先後共賠償3萬4,294 元，迄今尚有4萬8,800 元未賠償等情，俱詳如前述。

本件既因可歸責被告乙○○之個人事由，致不能履行其契約義務即服滿102 年甄選簡章所定之服役最少年限，則原告主張依行政契約法律關係暨前揭志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項第3款、第2項、第3條等規定，請求被告連帶給付4萬8,800 元，核屬有據。

㈣本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。

六、結論：本件原告之訴為有理由，應予准許。

中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 孫萍萍
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 劉翊婷