臺灣士林地方法院行政-SLDA,109,簡,6,20200811,1

臺灣士林地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第6號
原 告 空軍防空暨飛彈第七九三旅
代 表 人 林志祈
訴訟代理人 林瑄琬
黃安緒
被 告 張誌洋 （住居所不明）
上列當事人間因志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院於民國109年8月4日言詞辯論終結，判決如下︰

主 文

被告應給付原告新臺幣伍萬貳仟柒佰元，及自民國一○九年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項：㈠本件因屬公法上財產關係之訴訟，其標的金額在新臺幣（下同）40萬元以下（本件標的金額為5萬2,700元），依行政訴訟法第229條第2項第3款之規定，應依簡易訴訟程序審理，合先敘明。

㈡按被告機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為被告機關；

無承受其業務之機關者，以其直接上級機關為被告機關，行政訴訟法第26條定有明文。

本件被告申請轉服志願士兵，經國防部核准後，業由國防部參謀本部防空飛彈指揮部第六○六群（下稱六○六群）核定在案（見本院卷第70頁）。

惟六○六群嗣已移編併更銜為甲○○○○○○○○○○○即原告，並由原告承受六○六群之業務及一切權利義務，亦據原告於起訴狀陳明在卷，並有國防部空軍司令部民國106 年8 月29日國空計編字第1060001158號令可稽，依前揭規定，原告提起本件訴訟，於法並無不合，應予准許。

㈢又被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由原告聲請而為一造辯論判決。

二、事實概要：被告曾任原告機關所屬志願士兵，依據國防部102 年9月9日國人整備字第1020015199號令核定被告任職志願士兵，並於同年月16日生效。

嗣被告因103 年度考績丙上辦理不適服現役，經國防部於104年5月22日以國人整備字第1040008147號函令核定不適服現役，被告遂於104 年6月1日起轉服常備兵，期滿退伍。

是被告僅服志願役20個月餘，尚未達服現役最低年限4 年之規定，原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法計算，認被告應賠償原告5萬2,700元；

另原告於104 年6月2日發函向被告催繳上開款項，迄今未獲回應，經原告移送法務部行政執行署臺北分署（下稱臺北分署）請求行政執行未果，爰依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件訴訟。

三、原告起訴主張：被告於101年11月7日入伍服役，於102年9月16日申請轉服志願士兵，最少應服役4 年，業經國防部核定在案，後因被告不適服現役，於104 年6月1日轉服常備兵，故被告未服滿法定年限，依志願士兵不適服現役賠償辦法計算，被告須償還原告不適服現役賠償共5萬2,700元；

另原告於104 年6月2日發賠償函通知被告並經簽收，且經被告簽立分期賠償申請書及賠償追繳通知書，惟被告迄未繳納任何金額，並經原告多次撥打被告手機，亦均未獲得被告回應。

原告乃移送臺北分署請求行政執行並獲執行憑證，並於108 年查得被告名下有財產，再次移送臺北分署請求行政執行，惟遭臺北分署函復該執行事件於法不合，應予退案。

由上開說明可知被告顯不欲返還該筆不適服現役賠款，業已構成公法上不當得利，爰依行政訴訟法第8條第1項規定，請求被告清償5萬2,700元及其法定遲延利息等語。

並聲明：如主文第1項所示。

四、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

五、本院之判斷：㈠按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項前段定有明文。

次按志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者；

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍；

三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。

前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。

曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期。

志願士兵服役條例第5條之1第1項、第2項、第3項亦有明文。

再按有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。

志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。

前項志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關（以下簡稱權責機關）永久保存。

有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。

未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。

志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項第1款及第3款、第2項及第3項、第3條第1項及第2項分別定有明文。

又上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項授權所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，自得適用。

另由上開法律關係可知，在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。

本件被告因服志願兵役，而與國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，前揭志願士兵不適服現役賠償辦法等法律規定，即係立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制原告之國家軍事機關與被告間之行政契約之部分契約自由而維護公益，故本件應屬於行政訴訟法第8條第1項但書所定「因公法上契約發生之給付」事件，原告自得依首揭法律規定，提起本件行政給付訴訟。

㈡經查，如事實概要欄所載之事實，業據原告提出被告任職生效名冊、六○六群102年9月24日飛六群綜字第1020002095號令及104年6月2日飛六群綜字第1040001155號函、國防部104年5月22日國人整備字第1040008147 號令、國防部核定不適服志願士兵人員名冊、被告賠償計算表、分期賠償申請書、賠償追繳通知書、臺北分署執行憑證、臺北分署109年2月13日北執壬108年費執字第00325246 號函文影本等件在卷可查（見本院卷第70頁至第81頁、第84頁至第89頁），並與原告之主張相符，堪信為真實。

㈢次查，被告自102 年9月16日轉服志願役士兵，法定役期為4年，其既經國防部核定不適服志願士兵，則依上述志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（含本俸、加給），未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計，經核計被告尚未服完法定役期為27個月（見本院卷第76頁），依被告自102年9月16日服志願役士兵起役後，前3 個月之受領待遇，依比例計算被告應賠償之金額共計5萬2,700元，是原告此部分請求，自屬有據。

㈣末按行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定，行政程序法第149條定有明文。

而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ；

又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；

再不當得利受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。

民法第233條第1項前段、第203條、第229條第2項、第182條第2項前段分別定有明文。

本件係因可歸責於被告之事由，致不能履行其與被告間之行政契約義務即服滿志願士兵現役最少之年限4 年，原告起訴請求被告依尚未服滿志願士兵現役最少年限之比例賠償金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起計算法定遲延利息，自屬有據。

另查本件起訴狀繕本業於109年7月14日合法送達，此有本院109年6月24日公示送達證書及司法院網站資料存卷可參（見本院卷第128頁至第130頁），原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即109年7月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，於法有據。

六、綜上所述，原告依兩造間之行政契約及前開志願士兵服役條例、志願士兵不適服現役賠償辦法等規定，請求被告給付原告5萬2,700元，及自起訴狀繕本送達之翌日即109年7月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊、防禦方法及證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第236條、第98條第1項本文、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
行政訴訟庭 法 官 徐文瑞
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 朱亮彰