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臺灣士林地方法院刑事裁定 100年度聲字第1629號
聲 請 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 傅楷棖
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100 年度執聲字第996號），本院裁定如下：
主 文
傅楷棖所犯如附表所示之罪應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人傅楷棖因犯詐欺等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。
次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。
自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；
因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。
更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。
關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第473 號判例可資參照。
復按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。
其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢，最高法院93年度台非字第298 號判決即同此見解。
三、經查，受刑人因犯詐欺等罪，經臺灣板橋地方法院及本院先後判處如附表編號1 至3 所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案，且本院為最後事實審法院，有各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。
其所犯如附表編號1 、2 所示之罪，雖於民國100 年5 月17日因易科罰金執行完畢，惟尚未與附表編號3 所示之罪所處之刑，合併定其應執行刑，揆諸上開說明，附表編號1 、2 之罪所處之刑尚未執行完畢，仍應與附表編號3 之罪所處之刑，定其應執行刑。
茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核後，認屬正當，爰定其應執行之刑。
又受刑人所犯如附表所示編號1 至2 部分案件，業經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第7545號判決應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1 日確定，有該判決書1 份在卷可參，依前開說明，就附表編號1 至3 所示案件再為定應執行刑之裁判時，自應受前開裁判所為定應執行刑內部界限之拘束，併此敘明。
四、另受刑人於附表所示之罪行為時，刑法第41條第2項規定為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之」，且自95年7 月1 日起施行，惟按司法院釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條 第2項（後移列為同條第8項），關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6 個月之案件，依司法院釋字第366 號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金；
嗣刑法第41條第8項 修正為：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之」，並自99年1 月1 日生效施行。
又為達新法修正之目的，並解決新舊法律適用疑義，另於刑法施行法增訂第3條之3 ：「刑法第41條及第42條之1 之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」。
據此，前揭98年12月30 日 修正公布之刑法第41條第8項規定，就99年1 月1日生效施行前已裁判確定之處罰，不論未執行或執行未完畢者，均應直接適用，而無須為新舊法之比較適用。
茲本件受刑人所犯如附表所示數罪，合於數罪併罰之要件，且均得易科罰金，各該確定判決宣告之易科罰金標準均為新臺幣1 千元折算1 日，揆諸前揭說明，本院宣告之應執行刑雖逾有期徒刑6 月，自應適用現行刑法第41條第8項之規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 19 日
刑事第五庭法 官 蔡子琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 張馨尹
中 華 民 國 100 年 9 月 23 日
附表
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│編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │
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│罪 名 │ 詐欺 │ 詐欺 │ 詐欺 │
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│宣 告 刑 │ 有期徒刑5 月，如易科罰│ 有期徒刑2 月，如易科罰│ 有期徒刑6月，如易科罰金│
│ │ 金，以新臺幣1 千元折算│ 金，以新臺幣1 千元折算│ ，以新臺幣1 千元折算1日│
│ │ 1 日 │ 1日 │ │
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│犯 罪 日 期 │ 97年1 月底某日、97年3 │ 97年3 月3 日某時、97年│ 97年4 月18日下午7 時44 │
│ │ 月6日上午10時31分許 │ 3 月5日上午10時許 │ 分許 │
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│偵│機 關 │ 臺灣板橋地方法院檢察署│ 臺灣板橋地方法院檢察署│ 臺灣士林地方法院檢察署 │
│ │ │ │ │ │
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│查│案 號 │ 97年度偵字第15789 號 │ 97年度偵字第15789號 │ 97年度偵字第5657、7616 │
│ │ │ │ │ 號 │
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│最│法 院 │ 臺灣板橋地方法院 │ 臺灣板橋地方法院 │ 臺灣士林地方法院 │
│後├────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│事│案 號 │ 97年度簡字第7545號 │ 97年度簡字第7545號 │ 100年度簡字第52號 │
│實├────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│審│判決日期│ 97年9月8日 │ 97年9月8日 │ 100年5月31日 │
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│確│法 院 │ 臺灣板橋地方法院 │ 臺灣板橋地方法院 │ 臺灣士林地方法院 │
│定├────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│判│案 號 │ 97年度簡字第7545號 │ 97年度簡字第7545號 │ 100年度簡字第52號 │
│決├────┼────────────┼────────────┼────────────┤
│ │確定日期│ 97年10月2日 │ 97年10月2日 │ 100年7月4日 │
│ │ │ │ │ │
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│ 備 註 │ 1.編號1 至2 業經臺灣板橋地方法院97年度簡字第7545 │ │
│ │ 號判決應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1│ │
│ │ 千元折算1 日 │ │
│ │ 2.編號1 至2 所示之刑業經受刑人於100 年5 月17日易 │ │
│ │ 科罰金執行完畢 │ │
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