臺灣士林地方法院刑事-SLDM,102,審訴,426,20130924,1

臺灣士林地方法院刑事判決 102年度審訴字第426號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林賜三
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第216 號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

林賜三施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；

又持有第二級毒品純質淨重20公克以上，處有期徒刑玖月，扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘純質淨重合計為參拾壹點玖柒肆參公克）均沒收銷燬，扣案之吸食器壹組沒收。

應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘純質淨重合計為參拾壹點玖柒肆參公克）均沒收銷燬，扣案之吸食器壹組沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載（詳附件）外，另更正、補充如下：㈠起訴書犯罪事實欄第3 行之「14日」應更正為「20日」；

第20行之「（尚未確定）」應更正為「，嗣經臺灣高等法院以102 年度上易字第1749號判決駁回上訴確定」；

第20至27行之「於102 年1 月11日……扣得吸食器1 組」應更正為「於102 年1 月11日某時許，在其位於新北市○里區○○路0 段000 巷00號8 樓居處，以將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同日晚上9時30分許，因另案通緝，為警在上址住處地下2 樓停車場查獲，並在上址住處扣得甲基安非他命9 包（驗餘純質淨重合計31.9743 公克）及吸食器1 組」；

證據清單及待證事實欄編號四之「全國施用毒品案件錄表」應更正為「全國施用毒品案件紀錄表」。

㈡證據部分補充：被告林賜三於本院準備程序及審理時之自白（見本院卷第32頁背面、第35頁及第35頁背面）。

二、按毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決參照）。

查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

三、按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

而98年5 月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為，是核被告林賜三所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，被告施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收；

所為施用第二級毒品犯行，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用毒品，並係將毒性迥異之二種毒品混合施用，顯見其無戒絕之決心，且其所持有用以施用之第二級毒品甲基安非他命數量竟超過純質淨重20公克以上，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後於本院審理時已知坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，認公訴人就被告所犯施用第一級毒品罪，建議求處有期徒刑11月之刑度稍嫌過重，就被告所犯持有第二級毒品罪，建議求處有期徒刑8 月之刑度稍嫌過輕，爰分別量處如主文所示之刑。

又查被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並自公布日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

，而修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

。

是以，新舊法就數罪併罰之要件既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法。

而本案被告所犯上開2 罪，不論新法、舊法，均屬不得易科罰金之罪，並無有利或不利之情形，爰就被告所犯上開2 罪，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第50條規定合併定應執行之刑，以示懲儆。

四、至扣案之第二級毒品甲基安非他命9 包（驗餘純質淨重合計為31.9743 公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。

又扣案之吸食器1 個，係被告所有供本案施用毒品所用之物，業據其供明在卷（見本院卷第35頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

另扣案之海洛因1包及注射針筒9 支，均係案外人關思明所有，業經案外人關思明於警詢時及被告於本院審理時陳述明確（分見偵卷第12至13頁；

本院卷第35頁），衡情被告既已坦承本件施用、持有毒品犯行及供承前揭扣案物為其所有並為供本件施用、持有毒品所用，當無必要僅就所餘扣案物是否為供本件施用毒品所用為不實陳述，是被告此部分所辯，應非子虛，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款，民國102 年1 月23日修正前刑法第50條，判決如主文。

本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
刑事第一庭法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
附錄本件論罪科刑依據法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。