臺灣士林地方法院刑事-SLDM,102,簡上,141,20140410,1

臺灣士林地方法院刑事判決 102年度簡上字第141號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 鉅陞營造工程有限公司
代 表 人 孟憲平
選任辯護人 呂昀叡律師
陳佳瑤律師
上 訴 人 日旭營造工業有限公司
代 表 人 陳燈燦
上列上訴人即被告等人因違反政府採購法案件，不服臺灣士林地方法院內湖簡易庭102 年度湖簡字第202 號中華民國第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第357 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鉅陞營造工程有限公司（址設新北市○○區○○路000 巷0號2 樓，下稱鉅陞公司）之登記負責人為孟憲平（所涉違反政府採購法部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第357 號案件為不起訴處分確定），實際負責管理業務之人則係謝嘉賢（所犯違反政府採購法犯行，業經本院內湖簡易庭以102 年度湖簡字第202 號判決處有期徒刑3月，緩刑2 年確定）；

日旭營造工程有限公司（址設臺北市○○區○○街0 段00號7 樓之2 ，下稱日旭公司）於100 年間之登記負責人係陳春月（所涉違反政府採購法部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第357 號案件為不起訴處分確定），惟實際負責人係陳燈燦（所犯違反政府採購法犯行，業經本院內湖簡易庭以102 年度湖簡字第202 號判決處有期徒刑4 月確定，嗣於民國102 年7 月18日變更登記為日旭公司負責人）。

二、日旭公司因有意取得臺北市立天文科學教育館（址設臺北市○○區○○路000 號，下稱天文館）於100 年12月28日公開招標之「無障礙電梯修建工程」採購案，陳燈燦為使上開採購案之投標廠商達到3 家以上法定家數而順利開標及得標，竟基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意，邀請友人謝嘉賢以並無投標意願之鉅陞公司名義參與投標，詎謝嘉賢亦應允之，而基於意圖影響採購結果而出借鉅陞公司名義予他人參與投標之犯意，將投標所需使用之鉅陞公司綜合營造業登記證書、99年度及100 年度台灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書、臺北縣政府營利事業登記證、公司及分公司基本資料查詢明細、公司負責人照片、簽名、負責人印鑑及綜合營造業印鑑印文、100 年9 月至10月營業人銷售額與稅額申報書、台灣票據交換所第一類票據信用資料查覆單等資料影本提供予陳燈燦。

謝嘉賢並於上開文件及陳燈燦自網路下載列印之投標文件，包括：投標封套（載有「採購名稱無障礙電梯修建工程」、招標單位係「臺北市立天文科學教育館」）、臺北市立天文科學教育館投標書、退還押標金申請書（載有「無障礙電梯修建工程案」、招標單位係「臺北市立天文科學教育館」）、投標廠商資格審查登記表（載有「採購標的名稱無障礙電梯修建工程採購案」）、投標廠商聲明書（載有「本廠商參加臺北市立天文科學教育館招標採購『無障礙電梯修建工程案』之投標」）、授權書（載明「本廠商投標臺北市立天文科學教育館『無障礙電梯修建工程案』」）、切結書（載有「參與臺北市立天文科學教育館辦理無障礙電梯修建工程招標案」等字樣）等資料上，均蓋用鉅陞公司之大小章，以示確係該公司所出具之投標文件無誤。

再由陳燈燦於100 年12月26日，自富邦商業銀行萬華分行第000000000000號帳戶內提領款項以購買前開銀行為付款人，票號為WH0000000 號、WH0000000 號，面額各為新臺幣（下同）9 萬元之支票2 張，分別作為鉅陞公司、日旭公司之押標金，而各附於投標封套內，連同其所製作、填載之鉅陞公司、日旭公司投標文件，一併交由不知情之日旭公司員工王俊凱（所涉違反政府採購法部分，另由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第357 號案件為不起訴處分），於100 年12月27日持往天文館參與投標。

於100年12月28日開標當日，除了良全土木包工業因資料不符，被判定為不合格標，另有軒洲營造有限公司（下稱軒洲公司）、鉅陞公司及日旭公司參與投標，最後由日旭公司以最低標價167 萬元得標，而影響天文館辦理上開採購案開標結果之正確性。

三、案經臺北市政府政風處函送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、被告鉅陞公司之代表人孟憲平固坦承由謝嘉賢提供該公司相關文件予被告日旭公司參與投標乙情不諱，惟矢口否認涉有上開違反政府採購法之犯行，辯稱：謝嘉賢當時不知被告日旭公司係要參與本件無障礙電梯修建工程案之投標，誤認為好市多大賣場之標案，故謝嘉賢主觀上並非基於意圖影響政府機關採購結果或獲取不當利益，而容許被告日旭公司借用被告鉅陞公司名義或證件參加投標云云。

被告日旭公司之代表人陳燈燦雖供認透過謝嘉賢取得被告鉅陞公司之相關證件、資料，並經其同意以被告鉅陞公司名義參與前開工程案之投標等情，然亦矢口否認有何違反政府採購法犯行，辯稱：其主觀上並無影響政府機關採購結果或獲取不當利益之意圖，客觀上亦無影響採購結果之可能性云云。

然查：㈠被告鉅陞公司之登記負責人為孟憲平，實際負責人則為謝嘉賢；

又被告日旭公司於100 年間之登記負責人係陳春月，迄102 年7 月18日始變更登記陳燈燦為名義負責人，惟該公司實際負責人始終為陳燈燦等情，業據證人即當時被告日旭公司之代表人陳春月、被告鉅陞公司之代表人孟憲平於101 年11月27日偵訊、證人陳燈燦於本院103 年2 月27日審理時證述明確，並有臺北市政府102 年7 月18日府產業商字第00000000000 號函及被告日旭公司變更登記表存卷可參（見101年度他字第846 號卷第131 頁、本院卷二第42頁至第43頁），是此部分事實，首堪認定。

又因被告日旭公司之代表人陳燈燦有意取得天文館於100 年12月28日公開招標之「無障礙電梯修建工程」採購案，遂邀請謝嘉賢以並無投標意願之被告鉅陞公司名義參與投標，經謝嘉賢應允並提供投標所需使用之被告鉅陞公司綜合營造業登記證書、99年度及100 年度台灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書、臺北縣政府營利事業登記證、公司及分公司基本資料查詢明細、公司負責人照片、簽名、負責人印鑑及綜合營造業印鑑印文、100 年9 月至10月營業人銷售額與稅額申報書、台灣票據交換所第一類票據信用資料查覆單等資料影本予陳燈燦，復於上開文件及陳燈燦自網路下載列印之投標文件上蓋用被告鉅陞公司之大小章，再由陳燈燦將前開資料連同其於100 年12月26日自富邦商業銀行萬華分行第000000000000號帳戶內提領款項以購買該分行為付款人、票號為WH0000000 號、面額為9 萬元供作被告鉅陞公司押標金之支票1 張，交由不知情之日旭公司員工王俊凱持於100 年12月27日送至天文館參與投標，被告日旭公司則持前開銀行為付款人、票號為WH0000000 號、面額9 萬元之支票作為押標金參與投標等情，亦有證人即同案被告陳燈燦、謝嘉賢、證人王俊凱之證詞（見101年度他字第846 號卷第131 頁、第139 頁至第140 頁），及被告鉅陞公司綜合營造業登記證書、99年度及100 年度台灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書、臺北縣政府營利事業登記證、公司及分公司基本資料查詢明細、公司負責人照片、簽名、負責人印鑑及綜合營造業印鑑印文、100 年9 月至10月營業人銷售額與稅額申報書、台灣票據交換所第一類票據信用資料查覆單、投標封套、臺北市立天文科學教育館投標書、退還押標金申請書、投標廠商資格審查登記表、投標廠商聲明書、授權書、切結書、天文館押標金審核登記暨廠商簽收開（決）標紀錄表、公開招標更正公告、富邦商業銀行萬華分行財富管理101 年5 月30日北富銀萬華字第0000000000號函及所附取款憑條、本行支票申請書、對帳單查詢/ 列印等資料影本在卷可佐（見101 年度他字第846 號卷第34頁至第49頁、第54頁、第59頁、第61頁、第100 頁、第108 頁至第110 頁），且互核相符，則上揭事實，亦堪認定。

再本件公開招標底價金額為180 萬3,299 元，以最低價得標等條件，業經公開於網路，惟被告鉅陞公司之投標金額為高於底價之180 萬3, 499元等情，有前開卷附公開招標更正公告、被告鉅陞公司投標書可證，足見被告鉅陞公司顯無意參與本件採購案，而係應被告日旭公司之要求而陪標甚明。

又經初步審標後，良全土木包工業被判定為不合格標，由餘下之軒洲公司、被告日旭公司、鉅陞公司三間公司競標，最後由被告日旭公司以最低價得標，惟天文館秘書室總務人員胡四村於辦理後續退還押標金支票事宜時，發現被告鉅陞公司提供之押標金與被告日旭公司提供之押標金乃係連號，查覺有異，而向天文管政風室告知上情，並循線查獲本案，亦經證人即天文館秘書王錦雄、前技佐林振銘、總務人員胡四村於101 年11月26日偵訊時證述綦詳（見101 年度他字第846 號卷第119 頁至第122 頁），且有卷附良全土木包工業、軒洲公司提供之投標資料、天文館100 年12月28日開標/議價/ 決標紀錄、決標公告可證（見101 年度他字第846 號卷第53頁、第57頁至第58頁、第63頁至第66頁），則上開事實，均堪認定。

㈡被告鉅陞公司、日旭公司雖以前開情辭置辯而提起上訴，然查：1.本案投標文件係由陳燈燦拜託謝嘉賢在投標文件上蓋用被告鉅陞公司之大小章，業據證人即同案被告陳燈燦於101 年11月27日偵訊時證述明確，證人即同案被告謝嘉賢當庭聽聞上情，非但未表示反對意見，其辯護人陳佳瑤律師亦隨即陳稱證人謝嘉賢承認有蓋章乙情無誤（見101 年度他字第846 號卷第139 頁至第140 頁），則證人陳燈燦、謝嘉賢於偵查中均已一致坦承本案投標文件係由謝嘉賢蓋用被告鉅陞公司大小章甚明。

又證人陳燈燦於該次偵訊後之101 年11月29日出具刑事答辯狀㈠向承辦檢察官自承：「委請鉅陞營造工程有限公司總經理謝嘉賢在我所下載的空白標單蓋章」等語綦詳（見101 年度他字第846 號卷第166 頁），並於本院103 年2 月27日審理時證稱：前揭刑事答辯狀㈠乃係與法律顧問透過電話及面談討論後出具等語（見本院卷二第66頁背面），益徵其於101 年11月27日偵查時所為陳述，確係出於本意而無違誤，堪認本案投標文件上被告鉅陞公司之大小章乃係由謝嘉賢所蓋用無訛。

雖證人謝嘉賢、陳燈燦嗣於本院103 年2 月13日、2 月27日審理時翻異前詞，證人即被告鉅陞公司之秘書高群節於本院103 年2 月13日審理時亦附和其等說詞，均證稱：卷附被告鉅陞公司投標文件上之大小章印文，乃係高群節於100 年12月27日依謝嘉賢指示將被告鉅陞公司大小章交由陳燈燦自行在被告鉅陞公司2 樓辦公室用印，謝嘉賢並不知該標案係天文館之採購案云云，惟衡諸常情，公司大小章乃係公司至關重要之物，當無擅交他人使用而不予在旁監督之理，且謝嘉賢、陳燈燦並非至親，自無此等信任可言，即證人謝嘉賢於本院審理時亦證稱：除本案外，從未將被告鉅陞公司大小章交由公司以外之人用印等語（見本院卷第19頁），準此，證人謝嘉賢、陳燈燦、高群節事後證稱：本案係由高群節依謝嘉賢指示，將被告鉅陞公司大小章交予陳燈燦後，即離開2 樓辦公室而任憑陳燈燦一人持以用印，當時無人在場目擊陳燈燦在何等文件上用印，謝嘉賢亦未囑咐高群節應向陳燈燦取回被告鉅陞公司大小章云云，即與常理不符，無從遽信。

況證人謝嘉賢、陳燈燦前於偵查中均已坦承係由謝嘉賢蓋用被告鉅陞公司之印文於投標文件上，業如前述，並經原審（即本院內湖簡易庭102 年度湖簡字第202 號案件）認定明確，而謝嘉賢、陳燈燦就原審基於上開認定，分別判決其等有期徒刑3 月，緩刑2 年、有期徒刑4 月，均未提起上訴而告確定，亦有前開判決影本、臺灣高等法院全國刑案簡列表存卷可參，足見證人謝嘉賢、陳燈燦對於原審認定之上開事實並未予爭執，則其等於被告日旭公司、鉅陞公司遭判刑因而影響參與投標之機會後，始與證人高群節為前開證述，迴護被告鉅陞公司、日旭公司之情，彰彰明甚，而無可憑採。

2.次查，證人謝嘉賢於本院審理時固證稱：因數度在好市多大賣場目擊陳燈燦在該處施工而知悉被告日旭公司承作該賣場工程，嗣於100 年12月中旬在好市多大賣場再度巧遇陳燈燦，經其請託為一個電梯標案陪標時，誤認陳燈燦係指好市多大賣場之標案而首肯，並不知係政府機關採購之案件云云。

證人陳燈燦於本院審理時亦證稱：當時並未向謝嘉賢提及係天文館之標案云云。

本院查：⑴依證人謝嘉賢、陳燈燦於本院審理時所述，被告鉅陞公司向來承辦政府公共工程，被告日旭公司則以承包好市多大賣場等民間工程為主要業務，且證人謝嘉賢對於投標民間工程所需檢附之資料為何，並不清楚等語（見本院卷二第19頁），而於工程投標實務運作上，各工程標案會因施工項目、主辦機關之差異，以致對於投標廠商資格之限制、所需準備之資料均有所不同，準此，陳燈燦理當告知謝嘉賢標案內容及應備妥之資料為何，始合乎情理，而謝嘉賢亦應詢問陳燈燦上情，以便備齊相關文件資料，詎此二人竟證稱：其等邀約及同意陪標時，並未提及此重要關鍵問題云云，實有違經驗法則，難以置信。

⑵天文館辦理本案工程招標案之招標採購文件係在「行政院公共工程委員會」政府電子採購網站公告，並提供給投標廠商下載，招標文件中均已註明「臺北市立天文科學教育館」及「無障礙電梯修建工程」等情，有天文館103 年1 月15日北市天秘字第00000000000 號函存卷可參（見本院卷一第42頁），核與卷附陳燈燦透過網路下載之投標文件中，投標封套上載有招標單位係「臺北市立天文科學教育館」，投標書上則載明係「臺北市立天文科學教育館投標書」，退還押標金申請書上亦註明招標單位係「臺北市立天文科學教育館」，又投標廠商聲明書上載有「本廠商參加臺北市立天文科學教育館招標採購『無障礙電梯修建工程案』之投標」等文字，授權書則載明「本廠商投標臺北市立天文科學教育館『無障礙電梯修建工程案』」，切結書上亦有「參與臺北市立天文科學教育館辦理無障礙電梯修建工程招標案」字樣等情相符（見101 年度他字第846 號卷第35頁至第37頁、第45頁、第48頁至第49頁），而本案實係由謝嘉賢在上開文件上用印，業經本院認定如前，則謝嘉賢蓋用被告鉅陞公司大小章時，實難諉稱不知本案乃係天文館之招標工程，而有政府採購法之適用。

佐以證人高群節於本院103 年2 月13日審理時證稱：伊接到本案決標通知後，詢問謝嘉賢應如何處理時，謝嘉賢並無訝異或驚慌之情，亦不記得謝嘉賢有在伊面前指責陳燈燦拿被告鉅陞公司大小章進行本案投標等語（見本院卷二第29頁），是謝嘉賢事前應知悉被告日旭公司乃係參與本案投標，仍意圖影響採購結果，而容許他人借用被告鉅陞公司名義及證件參加投標，至為明確。

3.被告日旭公司另辯稱，本案工程非但沒有任何利潤，甚且虧損至少13萬7,416 元云云。

惟證人陳燈燦於本院103 年2 月27日審理時證稱：當初估算時，若工程會虧損，就不會答應去議價，本案只是獲利多少之問題等語甚詳（見本院卷二第68頁背面至第69頁），是被告日旭公司上開所辯，即無可採。

再被告日旭公司辯稱其係以遠低於底價之167 萬元參與投標，陪標之被告鉅陞公司則以180 萬3,499 元投標，則被告日旭公司借用被告鉅陞公司名義參與投標，在客觀上並無影響採購結果之可能性云云。

查公共工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以競爭後之價格發包工程，俾達節省公帑之目的，又依政府採購法第48條第1項規定，原則上若有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，被告日旭公司前揭行為，造成本件標案徒具履約能力之廠商競爭投標之形式要件，實質上投標之被告日旭公司、鉅陞公司間並無競爭狀態，已致政府機關錯誤認定有三間競爭公司存在而予開標並決標，無從達到確實比價之結果，顯已影響採購結果，並生被告日旭公司得以順利標得本件無障礙電梯工程之不當利益。

又被告日旭公司因無從知悉有無其他廠商投標，但若借用被告鉅陞公司名義陪標，會減少因投標廠商不足，造成流標之危險，進而增加被告日旭公司本次順利得標之機率，則被告日旭公司上揭所為，顯有實益，故被告日旭公司前揭辯詞，均不可採。

㈢綜上各情交互以觀，被告日旭公司、鉅陞公司所辯各節，均不足採信，本件事證明確，被告等犯行明確，均堪以認定，應予依法論科。

二、被告日旭公司、鉅陞公司因其於本案發生當時之從業人員陳燈燦、謝嘉賢分別犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義及證件投標罪、同條項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義及證件參加投標罪，均違反同法第92條規定，自應依法科以同法第87條第5項之罰金。

原審基於以上相同之認定，以被告日旭公司、鉅陞公司前開犯行事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、刑法第11條前段，政府採購法第87條第5項前段、後段、第92條等規定，並審酌被告日旭公司、鉅陞公司之犯罪目的、手段、所造成之危害等一切情狀，量處被告日旭公司、鉅陞公司各罰金5 萬元，其認事用法並無違誤，量刑堪稱妥適，並未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情事，尚難謂有何違法可言。

是被告日旭公司之負責人陳燈燦、鉅陞公司之負責人孟憲平猶執前詞，否認犯罪，自無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官林常智到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 林尚諭
法 官 蘇怡文
以上正本證明與原本無異
本件不得上訴
書記官 林志忠
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日