臺灣士林地方法院刑事-SLDM,102,聲,1188,20130917,1

臺灣士林地方法院刑事裁定 102年度聲字第1188號
聲 請 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 蔡文正 男 52歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0號
7樓之1
（現於法務部矯正署宜蘭監獄執行中）
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102 年度執聲字第655號）， 本院裁定如下：

主 文

蔡文正所犯如附表所示之罪應執行有期徒刑肆年肆月。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人蔡文正因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

又依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可資參照）。

經查，受刑人蔡文正如附表編號1 所示之犯行，係於民國95年7 月1 日前所為，而刑法第51條業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年」；

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」，經比較新舊法結果，修正前刑法第51條第5款之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。

再受刑人如附表編號1 、2 所示之犯行，均係於102 年1 月25日前所為，而刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；

修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經比較新舊法結果，修正後刑法第50條第1項規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，而修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，依刑法第2條第1項但書規定，應依修正後刑法第50條規定，定其應執行之刑。

是依修正後刑法第50條規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；

反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑。

三、再按二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑；

不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉，有最高法院81年度台抗字第464 號、86年度台抗字第472 號判決意旨可資參照。

四、經查，本件受刑人蔡文正所犯如附表所示之罪，分別經臺灣高等法院及本院判處如附表所示之刑，並均經確定在案等情，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其中附表編號1 所示之罪所處之刑不得易科罰金，而附表編號2 所示之罪所處之刑則得易科罰金，合於修正後刑法第50條第1項但書第1款之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之。

茲檢察官依受刑人聲請定如附表所示2 罪之應執行刑，有受刑人所提之刑事聲請狀在卷為憑，是聲請人以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核認本案聲請為正當，應予准許，爰依前揭規定，定其如主文所示應執行之刑。

至於附表編號2 所示之罪，依被告前科記錄所載，雖已於100 年12月28日執行完畢，參照前揭最高法院裁判意旨，仍得由檢察官於換發執行指揮書時，扣除該部分已執行完畢之刑，並不影響本件應予定其應執行刑之結果，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第50條第2項、第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
刑事第六庭法 官 黃筠雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 李一農
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日