臺灣士林地方法院刑事-SLDM,102,訴,176,20151231,1

臺灣士林地方法院刑事判決 102年度訴字第176號
102年度訴字第279號

公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 許哲維
選任辯護人 蕭嘉甫律師
被 告 曲慶儒
選任辯護人 趙元昊律師
洪若純律師
被 告 紀華軒
指定辯護人 鄭凱鴻律師
被 告 陳奕祥
選任辯護人 鈕則慧律師
紀亙彥律師
被 告 謝昊君
選任辯護人 周建才律師（法律扶助）
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第10971號、101年度少連偵字第85號）暨追加起訴（102年度少連偵續字第2號），本院判決如下：

主 文

庚○○成年人與未滿十八歲之少年共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年；

又成年人與未滿十八歲之少年共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月。

應執行有期徒刑貳年。

甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑拾月；

又共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年。

應執行有期徒刑壹年捌月。

己○○、辛○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑捌月；

又共同傷害人之身體，各處有期徒刑拾月。

各應執行有期徒刑壹年肆月。

寅○○無罪。

事 實

一、庚○○因於民國101 年（起訴書誤載為100 年）7 月10日凌晨2 時許，遭丑○○、戊○○（其2 人所涉傷害等犯行，均由本院另行審結）毆打而心生不滿，遂於同日凌晨5 時許，與甲○○（持扣案之西瓜刀）、己○○、辛○○、癸○○（另由本院通緝中）及少年黃OO（84年10月生，真實姓名年籍詳卷，由本院少年法庭另案審結) 及姓名年籍不詳之庚○○友人約1 至2 人，共同基於無故侵入他人住宅及傷害之犯意聯絡，分持刀棍，侵入丑○○及卯○○位於臺北市○○區○○街0 段000 巷0000號住處（以下稱謝宅），衝入丑○○、卯○○之房間，見人即揮砍及毆打（房內另有乙○○〈撤回告訴〉、丙○○〈未據告訴〉、壬○○〈未據告訴〉及少年林OO〈真實姓名年籍詳卷，撤回告訴〉在場因此受傷，戊○○在場），致卯○○受有右手第五掌骨開放性骨折併韌帶、神經斷裂併背部開放性傷口等傷害；

丑○○右上臂撕裂傷、右下腹撕裂傷、右大腿撕裂傷等傷害。

二、當時寅○○於其房內，聞聲出外察看，庚○○、甲○○、己○○、癸○○、辛○○、少年黃OO（84年10月生，真實姓名年籍詳卷，由本院少年法庭另案審結) 及姓名年籍不詳之庚○○友人約1 至2 人發覺後，先告以：「沒你的事，你進去」，復共同基於傷害之犯意聯絡，於寅○○轉身回房之際，持上揭刀棍，揮砍寅○○頭部，斯時寅○○並聽見卯○○之叫聲，即持菜刀衝出房間反抗，庚○○、甲○○（持扣案之西瓜刀）、己○○、癸○○、辛○○、少年黃OO（84年10月生，真實姓名年籍詳卷，由本院少年法庭另案審結) 及姓名年籍不詳之庚○○友人約1 至2 人等即持上開刀棍，持續揮砍、毆打寅○○之後背及雙手，致寅○○受有左手腕切割傷、併頭狀骨、鉤狀骨開放性骨折，併伸指肌腱、橈側伸腕肌腱與尺側伸腕肌腱斷裂、尺神經運動支斷裂，右上臂、左前臂及兩側手腕，右後背，左頭頂開放性傷口，右側肱骨骨折等傷害後，庚○○等一行人旋即逃離現場，嗣警方獲報後到場，並扣得西瓜刀1 把。

三、案經寅○○、卯○○及丑○○訴請臺北市政府警察局士林分局、臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3分有明文。

又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。

此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度臺上字第4912號判決參照）。

本件證人即告訴人寅○○、卯○○、丑○○及證人丙○○、壬○○、乙○○、少年林OO於檢察官偵查中之證詞，經具結者有證人結文附卷可稽（詳見臺灣士林地方法院檢察署101年度少連偵字第85號卷，下稱85偵卷，第238至240頁、臺灣士林地方法院檢察署102年度少連偵續字第2號卷，下稱2偵卷，第145至146 頁、第153頁），且查無有何顯不可信之情狀，並經本院於審理時傳喚到院作證進行交互詰問，被告庚○○、甲○○及辛○○之詰問權業由其等之辯護人代為行使而補正，另被告己○○之辯護人就前開證人則均未聲請傳喚，自屬捨棄對質詰問權之行使，揆諸前開說明，前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，即難謂屬未經合法調查之證據。

是上開證人之偵訊證述，自均有證據能力。

㈡其他本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，且查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力，均無疑義。

貳、有罪部分：

一、侵入住宅部分：訊據被告庚○○、辛○○就侵入住宅部分坦承不諱（詳見本院卷第158頁、第160頁），被告甲○○、己○○則矢口否認有何侵入住宅犯行，被告甲○○辯稱：伊從頭到尾都在謝宅外「埕」的位置，沒有進入（詳見本院卷三第160頁）云云；

被告己○○則辯稱：伊等有先在門口叫他們的名字，他們在屋內有應聲，伊等才進入（詳見本院卷三第160頁）云云，經查：㈠被告庚○○、辛○○就侵入住宅部分坦承不諱（詳見本院卷第158 頁、第160 頁），核與證人即告訴人卯○○、丑○○於偵查及本院審理中均證稱：101 年7 月10日凌晨5 時許，一群人衝進伊等房間，少年黃OO先叫卯○○的名字，然後一群人就開始見人就打（詳見85偵卷第232 至234 頁、2 偵卷第170 至173 頁）、家裡的拉門沒有鎖，一拉就開，而被告庚○○、少年黃OO等一群人是直接衝進房間（詳見本院卷二第190 頁背面、第200 頁背面）、證人即告訴人寅○○證稱：當天伊聽到房外很吵，出來察看，看到8 個年輕人站在伊房門口，手上都有拿刀棍，是少年黃OO帶頭衝進去另一房間打伊兒子（詳見85偵卷第232 至234 頁、2 偵卷第105 至107 頁、本院卷二第166 頁、第169 至170 頁）等語明確，核與證人丙○○、壬○○、乙○○及少年林OO於偵查及本院審理中證稱：當時伊等在丑○○房間聊天，突然有7 、8 個人手持刀棍衝進來，不只1 人有拿刀，有人喊卯○○的名字，然後見人就打（85偵卷第217 至218 頁、2 偵卷第145 至146 頁、第153 頁、本院卷二第206 至209 頁、卷三第30至33頁）等語相符，復有證人即告訴人寅○○手繪之謝宅平面圖1 份在卷可考（詳見本院卷二第184 頁）。

㈡被告甲○○、己○○雖以前詞置辯，然查：1.被告庚○○、甲○○、己○○、辛○○、癸○○、少年黃OO及1 、2 個庚○○的朋友等侵入住宅之犯行，業據告訴人丑○○、卯○○、寅○○及證人丙○○、壬○○、乙○○及少年林OO於偵查及本院審理中指述明確，業如上述；

參以少年黃OO前於本院少年法庭訊問時供稱：庚○○先被告訴人他們打，伊等就打算要去討回來，因為伊知道告訴人家在哪，就帶庚○○、甲○○、己○○、辛○○、癸○○及1 、2 個庚○○的朋友一起去，到的時候，門沒有鎖，看到告訴人機車都在外面，1 間房間有人，沒有先問，就直接進丑○○、卯○○的房間，一陣亂打（詳見本院102 年度少調字第653 號卷，下稱少調卷，第21至24頁、第54頁、第95頁、第98頁）等語綦詳；

且被告庚○○前於偵查中供述：伊被打完後，伊弟弟來看伊，弟弟的朋友說有認識卯○○那邊的人，就帶伊過去（詳見85偵卷第205 頁）、伊預想丑○○家中應該有7、8 個人，伊等這邊也是7 、8 個人，都是伊的朋友，陸續到達謝宅，因為屋內很窄，站在丑○○房門口時，走道也都擠滿人（詳見本院卷三第92至93頁），就被告4 人由少年黃OO領路，一行共約7 、8 人，到達謝宅後，因謝宅拉門未鎖，並未先行出聲詢問或敲門，即直接進入告訴人卯○○、丑○○所在房間及屋內走道一節，均已供述甚明。

2.被告甲○○前於偵查中辯稱：伊去看被打傷的庚○○，庚○○說想去找對方理論，伊就跟庚○○，癸○○、辛○○、己○○等人一起去東華街，到場進到三合院小房間內看到2 、3 人在內，當時有與該2 、3 人起口角（詳見85偵卷第223頁）、被告己○○前於警詢、偵查及本院準備程序時則稱：伊等到卯○○家，質問為何要打庚○○，對方態度不好，兩方就打起來（85偵卷第17頁）、進屋前，庚○○有先喊屋內人的名字，屋內說「我們在這裡」，伊等才走進去（詳見本院卷一第65頁），庚○○喊對方名字，之後對方回應「嘿」之類的，伊等才走進去（詳見本院卷二第33頁）云云；

與被告庚○○於偵查及本院審理中稱：當時伊跟甲○○、己○○、辛○○、癸○○一同前往，到現場後，伊在三合院先叫戊○○，聽到屋內從丑○○房間傳出回應，意思是他們在，叫伊等進去，伊等就進去了，進去之後，對方嗆很兇（詳見85偵卷第214 至218 頁、2 偵卷第119 至120 頁、第162 至163 頁、本院卷三第90頁）、被告辛○○於警詢及偵查中供稱：伊與庚○○、甲○○己○○、癸○○共同前往謝宅，伊等質問為何要打庚○○，對方態度不好，一直罵髒話，兩方就吵起來、伊等到達寅○○家的時候，伊等有叫他們，他們有回答：在這裡、怎麼了，伊等就進去了，庚○○和對方講話，對方一直兇伊等（詳見2 偵卷第119 頁、第161 頁）、伊進去丑○○房間時，伊確定有看到甲○○，伊等至少有5 、6 人進入丑○○的房間（詳見本院卷三第85頁）等語相互勾稽，被告4 人就渠等進屋之前曾出何言、屋內如何回應，前後所供均有不一，被告甲○○就其是否曾進入屋內，亦與其於本院審理中所辯未合，然被告4 人上開所供，就其等均有進入謝宅一節，則互核無異。

3.復衡以被告4 人既因被告庚○○遭打傷，方由識途之少年黃OO帶同一行人前往謝宅，時值夜半，渠等手持刀棍，意在突擊尋釁，被告等所述與屋內之告訴人等對答如上一節，自屬殊難想像；

再與前開告訴人、證人及少年黃OO之供述相互參酌，被告4 人逕自衝入謝宅，未得證人即告訴人寅○○、卯○○或丑○○之同意，其等無故侵入住宅，自堪認定。

㈢綜上所述，被告庚○○、辛○○之自白與事實相符，被告甲○○、己○○所辯則無可採，事證明確，均應依法論科。

二、傷害卯○○、丑○○部分：訊據被告庚○○、辛○○就此部分坦承不諱（詳見本院卷三第157至158頁、第160頁），被告甲○○、己○○則矢口否認有何傷害犯行，被告甲○○辯稱：伊從頭到尾都沒有傷害任何人（詳見本院卷三第160頁）云云；

被告己○○則辯稱：伊沒有傷害的意圖與動作（詳見本院卷三第160頁）云云，經查：㈠被告庚○○、辛○○均坦承持木棍進入告訴人卯○○、丑○○房間毆打房內之人（詳見本院卷三第87頁正、反面、第90頁正、反面），核與證人即告訴人卯○○於偵查及本院審理中證稱：當天少年黃OO先拿黑色長棍衝進來喊伊名字，打伊的頭，跟著一群人進來見人就砍，伊背、頭及手均有刀傷及挫傷，丑○○還有其他朋友都被砍到（詳見85偵卷第216 、218 、233 頁、2 偵卷第170 、171 頁）、證人即告訴人丑○○於偵查及本院審理中證稱：被告他們手持西瓜刀及棍子，每個人手上分持何物伊沒看清楚，衝進來看見人就攻擊，一群人用刀攻擊伊的手跟腰還有腿，一群人用刀攻擊卯○○頭、背部還有手（詳見85偵卷第216 頁、第233 頁）、證人丙○○於偵查中證稱：庚○○等人到該處報仇，他們手持刀、棍一進來就東砍西砍，卯○○、丑○○還有伊都有被砍到或打到，卯○○被刀砍到手，丑○○被刀砍到肩膀跟腰，伊也被刀砍到膝蓋（詳見85偵卷第217 頁）、證人壬○○於偵查中證述：他們一進來就喊卯○○名字，目視超過5 個人，手裡拿刀跟棍開始打，然後伊就沒看到，因為男生在保護女生，卯○○、丑○○、少年林OO、乙○○、丙○○及伊都有受傷，伊的額頭腫起來，應是被木棍打到（詳見85偵卷第217 頁、2 偵卷第141 至142 頁）、證人乙○○於偵查及本院審理中證稱：對方衝進來時有說卯○○是不是，卯○○沒有回答，對方就直接衝過來攻擊，應該超過5 人，當時一群人將門口都塞住，每人手上都有拿刀子、棍子，卯○○、丑○○、少年林OO、丙○○、壬○○及伊都有受傷；

不只1 人有拿刀（詳見85偵卷第217 頁、2 偵卷第142 至143 頁、本院卷二第209 頁）、證人即少年林OO於偵查及本院審理中證稱：帶頭的人拿黑色棍子，一群人衝進來房間，手拿銀色物品，卯○○和丑○○是被壓著打，有人拿棍子打伊的小腿，腫起來而受傷（詳見85偵卷第268 至269 頁、本院卷三第30頁背面）等語一致；

而告訴人卯○○因此受有右手第五掌骨開放性骨折併韌帶、神經斷裂併背部開放性傷口等傷害、告訴人丑○○受有右上臂撕裂傷、右下腹撕裂傷、右大腿撕裂傷等傷害、證人壬○○受有頭部挫傷之傷害、證人即少年林OO受有右小腿挫傷之傷害，復有告訴人卯○○之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書（詳見85偵卷第193 頁）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院101 年12月4 日北總骨字第0000000000號函及函附之急診病歷資料、急診護理評估表、臺北市政府消防局救護紀錄表、急診治療紀錄、病程護理紀錄、急診特別護理紀錄表、受傷照片2 張、會診報告單、出院病歷摘要、病歷紀錄（詳見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第10971 號卷，下稱10971 偵卷，第72至103 頁）、告訴人丑○○之振興醫療財團法人振興醫院診斷證明書（詳見85偵卷第192 頁）、證人壬○○之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書（詳見85偵卷第112 頁）、證人即少年林OO提出之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書（詳見85偵卷第191 頁）可資憑據，是於斯時丑○○、卯○○房內共6 人成傷，多有刀傷，當非僅由被告庚○○、辛○○持木棍毆打所致，是前揭證人等所言被告多人持刀棍揮砍一節，堪信為真。

㈡被告甲○○、己○○雖以上詞為辯，然查：1.按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要；

即共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院27年上字第755 號、28年上字第3110號判例均可資參照）。

本件被告等一行多人持刀棍衝入房間揮砍、毆擊之過程，既據告訴人丑○○、卯○○及證人丙○○、壬○○、乙○○及少年林OO於偵查及本院審理中指述明確，業如上述；

參以少年黃OO前於本院少年法庭訊問時供稱：伊等去謝宅之前，到陽明醫院，看到庚○○傷口很嚴重，伊等就很生氣，決定要幫他討回來，過去揍告訴人卯○○、丑○○他們；

因為伊知道告訴人家在哪，就帶庚○○、甲○○、己○○、辛○○、癸○○及1 、2 個庚○○的朋友一起去，應該每個人都有帶棍子，伊是帶1 支黑色像警棍的膠條，還有帶1 把西瓜刀去；

到的時候，門沒有鎖，看到告訴人機車都在外面，1 間房間有人，沒有先問，就推門進去房間一陣亂打，是伊先進去打卯○○，其他人就跟著打房內其他人（詳見本院102 年度少調字第653 號卷，下稱少調卷，第21至24頁、第37頁、第52至55頁、第94至100 頁）、被告辛○○於本院審理中供稱：當天庚○○受傷在醫院，伊等去看他，之後大家就聚集、討論，伊想去了會有動手，所以就帶了棍子，到謝宅時伊等其他人有帶刀械，也有揮的動作，伊不是第一個進丑○○房間的人，是擠進去的，當時伊等一群人已有5 、6 人進入房內（詳見本院卷三第84至87頁）、被告庚○○於本院審理中供稱：伊有拿棍子打戊○○，少年黃OO打卯○○（詳見本院卷三第91頁正、反面）等語綦詳；

綜觀上情，足認被告庚○○因於當日稍早遭告訴人丑○○毆打，心生不滿，遂由少年黃OO領路，與被告庚○○、甲○○、己○○、辛○○、癸○○、庚○○之友人等多人，攜帶刀、棍，前往謝宅，乃基於相同目的，欲向告訴人丑○○等一方尋釁，並共同毆打、揮砍為渠等尋釁對象之告訴人卯○○、丑○○等人。

2.被告甲○○前於偵查中稱：當時伊看到己○○被砍，才跑到謝宅三合院小廟內，找到1 把刀砍寅○○（詳見85偵卷第223 至224 頁），於本院審理中又稱：伊剛到現場時，就有1個不認識的人拿扣案之西瓜刀給伊，叫伊帶著防身（詳見本院卷三第77頁背面），是其就所持西瓜刀時間及來源，所供已有齟齬，不足憑採；

參以被告甲○○於偵查中所稱：伊等進到房間後，跟屋內的人沒有互毆，只是口頭上互毆互罵云云（詳見85偵卷第157 頁），更與前開證人及共同被告所述情節迥異，益見其就持刀傷人過程多有隱晦；

考諸被告辛○○指稱：對方的人受傷應該是甲○○去砍的（詳見2 偵卷第161 頁）等語明確，且告訴人卯○○、丑○○均受有多處刀傷，證人丙○○所受亦為刀傷，以被告庚○○、辛○○自承其等均攜木棍傷人（詳見本院卷三第85頁），少年黃OO則持黑色膠條，均非刀械，是被告甲○○辯稱當時有持刀但並未動手，已與前揭被告辛○○所述情節及告訴人、證人等所受前揭傷勢不符，應無足採。

3.另被告己○○於偵查中先稱：案發時伊跟甲○○、癸○○、辛○○及庚○○5 人一同前往謝宅，沒有攜帶刀械，因為庚○○受傷，想說是不是有誤會，想去找對方談，到謝宅三合院時與裡面的人發生口角（詳見85偵卷第225 、247 頁）、於本院審理中則稱：伊得知庚○○被打，就跟甲○○去醫院探望，會在案發時去謝宅，是想釐清為何他會被莫名其妙被圍起來打一事，伊只能確認伊跟甲○○去的時候沒有拿刀棍，沒注意別人有沒有帶刀械；

到謝宅後伊跟甲○○站在走廊那邊，因為房間太小擠不進去，其他人有無進入伊不知道；

有聽到有人發生爭執，但講什麼伊沒聽清楚，也沒有注意到有沒有人給甲○○刀子云云（詳見本院卷三第81至84頁），是其於偵查中尚能確認被告4 人均未攜帶刀械，於本院審理中則就何人於去程攜帶刀械、到場爭執何事、身旁之甲○○有無持刀等節，均未見聞或不知情，不惟悖於常情，所供更與前揭告訴人、證人、少年黃OO、被告辛○○等證述情節出入甚鉅；

又本案既係因被告庚○○於事發前遭告訴人丑○○毆打，心生不滿，而與被告甲○○、己○○、辛○○、癸○○、少年黃OO及庚○○之友人1 至2 人等人，達成欲教訓毆打告訴人丑○○以討回公道之共識，每人均持刀棍前往謝宅，進入謝宅後即衝入告訴人丑○○房間見人即揮砍、毆打等情，業經認定如前，足見攜帶刀棍於深夜闖入謝宅之被告己○○，與其他下手實施之人，均係基於同一傷害之犯意聯絡，各自分擔部分行為，並相互利用他人之行為，而達到傷害之目的，自應共負罪責。

被告己○○辯稱其與被告甲○○徒然站立謝宅內走道，未攜刀械，亦不知甲○○有無持刀，僅聞房內爭執，但不知詳情云云，顯非合於一般經驗法則及事理，所辯無非係卸責之詞，委無足採。

㈢綜上所述，被告庚○○、辛○○任意性自白，核與事實相符，應堪採信，被告甲○○、己○○所辯，顯係諉過之詞，均不足採。

事證明確，被告庚○○、甲○○、己○○及辛○○共同傷害告訴人卯○○、丑○○之犯行，洵堪認定，均應依法論科。

三、傷害寅○○部分：訊據被告庚○○、甲○○、己○○、辛○○均矢口否認有何傷害告訴人寅○○之犯行；

被告庚○○辯稱：伊從丑○○房間出來，看到寅○○拿菜刀，己○○滿臉是血倒地，就趕快把他拉走（詳見本院卷三第91至92頁）、被告甲○○辯稱：當時寅○○拿菜刀砍伊的手，伊沒有砍寅○○，就直接用持刀的手去擋，伊就把刀子丟掉往外跑（詳見本院卷三第78頁）、被告己○○辯稱：伊從頭到尾都沒有拿武器，從屋內退出時就被寅○○砍傷，後面意識就不清楚（詳見本院卷三第83頁）、被告辛○○則辯稱：伊在房內打完出來，就看到寅○○拿菜刀朝伊亂揮，伊就往寅○○旁邊跑到「埕」，想直接離開，在路上才發現手臂有血（詳見本院卷三第86頁正、反面）云云。

經查：㈠證人即告訴人寅○○於偵查及本院審理中證稱：當時伊在睡覺，房外很吵，伊就出來看見一群不認識的年輕人，伊用閩南語問他們何事，他們手持刀及棍，其中伊聽到有人說「沒你的事情你進去」，伊轉身要進去房間時，就被打到頭，進去房間，伊發現頭部流血，並聽到卯○○在另一個房間的慘叫聲，伊就順手從桌上拿菜刀出去抵擋，對方很多人刀棍齊下，伊能擋就擋（詳見85偵卷第233頁）、原本伊在睡覺，還不是很清醒的狀態，一開房間門，眼前就是一群人，有拿刀的，也有拿棍的，伊就說現在是什麼情形，裡面有1個人說沒你的事你進去，伊想說應該是跟伊兒子有關，也不管，才一轉身要回房間內，伊後面就被打到，聽到「叩」一聲，一摸就是血，同時伊聽到卯○○在房間裡面發出慘叫聲，所以就很抓狂，伊就順手拿菜刀出去跟他們在走道互砍，他們就退往「埕」的門，伊也出來往「埕」的門口，與「高連宏」（音譯，真實姓名年籍不詳）互砍，然後被後面的人砍到伊背部與右手臂，所以右手沒辦法動，才用左手擋「高連宏」的刀，左手才因此受傷，那些人已經有人跑了；

當時有2至4 個人一起砍伊，其中有包含少年黃OO，庚○○則拿著刀喊「砍他、砍他」，伊的左手被「高連宏」砍之前，伊的背上也被人砍，使伊的右手抬不起來，砍伊的人是從房間衝出來的；

因為卯○○、丑○○等人本來都被堵死在房間裡，等被告都跑光了他們才出來看到伊躺在地上（詳見本院卷二第167 頁至第181 頁）等語綦詳；

而告訴人寅○○因此受有左手腕切割傷、併頭狀骨、鉤狀骨開放性骨折，併伸指肌腱、橈側伸腕肌腱與尺側伸腕肌腱斷裂、尺神經運動支斷裂，右上臂、左前臂及兩側手腕，右後背，左頭頂開放性傷口，右側肱骨骨折等傷害，並有告訴人寅○○之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書3 份（85偵卷第111 頁、2 偵卷第190 ）在卷可稽。

㈡參以證人卯○○、丑○○、丙○○、壬○○、乙○○及少年林OO迭於偵查及本院審理中證稱：在被告等一群人衝入房間亂打一陣後，等對方離開房間，伊等追出去才發現寅○○躺在地上，傷勢嚴重（詳見85偵卷第142頁、2偵卷第151頁、第184頁、本院卷二第191頁、第206頁背面、第207頁）等語，少年黃OO亦供稱：伊算是最後1個離開丑○○房間的，離開時伊等的人都到中庭了，原本在丑○○房間的人都還在房間裡面（詳見少調卷第57至59頁）等語明確，足見證人卯○○、丑○○於房內遭受被告等人襲擊，其時該房間及走道均擠滿被告與少年黃OO、友人等共約7、8人，業如前述，事出突然，該房間又僅有1個出入口，前揭證人等均在房內，未能走出，自堪信實，而告訴人寅○○既由其位於走道另端之房間走出，並與走道上被告等眾人遭遇，亦屬可期之事，所應審究者，即告訴人寅○○1人與被告等眾人當時衝突情形為何，茲查：1.被告庚○○前於警詢、偵查及本院審理中供稱：當時寅○○持菜刀砍過來，伊等一起前去的所有人即往門外衝，伊發現己○○沒跟上來，反被4 、5 人包圍，為了要救己○○，即隨手拿現場三合院中門邊的木棍往包圍己○○人群中揮去，當眾人散開後，甲○○將受傷的己○○拖出，己○○立即坐上甲○○的機車前往醫院（詳見85偵卷第37、39頁）、伊看到己○○就躺在地上，對方很多人往己○○衝，手上都有拿東西，就隨地撿棍子亂揮，打到誰伊不清楚，要過去把己○○拉出來；

在己○○被砍時，伊等要救己○○，甲○○在廟裡面撿1 把刀，就過去亂揮，應該是甲○○持那把刀砍傷寅○○，因為只有那把刀（詳見85偵卷第214 至216 頁、第244 頁）、寅○○要追伊，而且伊的朋友都受傷，所以伊隨地撿木棍要驅趕對方，當時全部的人都圍著己○○，伊為了要救己○○（詳見2 偵卷第120 頁）、寅○○本來要砍伊，伊拿地上的木棍揮了2 下就往外跑，寅○○就繼續砍己○○，伊看甲○○拿刀子要過去救己○○，伊就過去拿棍子一起揮，將己○○拉出來（詳見2 偵卷第162 頁）云云；

然其時丑○○等人均遭困房內，房外僅有告訴人寅○○1 人，業經告訴人及證人等詳述如前，被告庚○○所稱己○○遭多人包圍一節，顯非可採。

2.被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中供稱：伊看到己○○滿臉是血在房間門口，即從三合院內之小廟拿1把出陣頭短刀（長約40公刀），寅○○及其他對方男子追砍己○○出房間，伊便持該短刀亂揮反擊、驅趕寅○○及對方人手，庚○○拿棍子打對方，伊挽住己○○出三合院往機車跑，至醫院就醫（詳見85偵卷第9頁）、扣案西瓜刀是伊於當天在謝宅與寅○○等人互相砍殺所使用之工具（詳見85偵卷第12頁）、伊在小廟內找到1 把刀械，想持該刀械去救己○○，寅○○背對伊，房間內人圍上來，己○○被圍在人群內，伊就往人群內揮刀，伊不確定當時有無砍傷人，接著就拉己○○離開現場去醫院；

庚○○有毆打他人，當時伊試圖要救己○○，庚○○在伊旁邊從地上撿了1 把木棍，跟伊一起救己○○，但伊沒看到他打誰，伊有用刀砍傷寅○○，伊不確定有沒有砍到其他人（詳見85偵卷第223 至224 頁）、印象中伊有砍傷寅○○背部，之後伊有朝人群揮幾刀，剩下伊就不清楚有無砍到其他人；

當時庚○○一起救己○○，但伊不清楚他打到誰（詳見85偵卷第246 頁）、伊在最後面，只知道辛○○他們在跟屋內的人對話，在談為何要打庚○○，伊聽到屋內有起口角，身後有聽到乎伊死，寅○○從後面衝過來砍了己○○1 刀，伊不知道有沒有砍到，伊就開始跟寅○○拉扯，寅○○轉身要砍伊的臉，伊用右手抵擋，所以右手有刀傷，伊就往外跑，寅○○從後面追我到中庭，伊回頭看到寅○○抓住己○○在砍他，己○○滿臉是血，伊就在三合院旁邊的小廟拿起1 支刀子，就開始朝寅○○背部砍1 刀，想要救己○○，後來寅○○轉身過來，伊接連朝著寅○○揮了好幾刀，寅○○有退開，伊抱起己○○載他去醫院；

伊轉頭過去時，除寅○○在砍己○○外，對方其他人也圍著己○○在踢踹在打，其他人有無拿東西，我沒有注意，此時癸○○、辛○○往外跑，伊等有些人已經跑到停車的地方，有沒有人留在屋內，伊沒注意；

伊除了右手擋寅○○1 刀手有受傷外，此外並沒有其他部位受傷被砍，當時除了伊拿刀子砍人外，庚○○有撿地上的棍子一起揮舞要救己○○，伊拿刀子是隨便亂砍，不是針對寅○○；

衝突過程中，只有伊拿刀子砍寅○○，伊有朝寅○○大力揮砍，其他人沒有帶刀砍他（詳見2 偵卷第157 至158 頁）、伊剛到謝宅就有人拿1 把西瓜刀給伊，伊跟一堆人塞在屋內走道，是伊第1 個發現寅○○的，其他人都是面對丑○○的房間，沒有注意到後方，寅○○出來時手上拿菜刀，那時候伊的手就被砍到1 刀，伊沒有砍寅○○，反而是用持刀的手去擋，接著伊把手上的刀隨地丟，就往外跑，跑一跑回頭看，就看到己○○跌在地上，寅○○在後面追己○○，伊就回去拉己○○上機車，他臉都是血；

伊在地檢署說的不實在，而是不瞭解事情的嚴重性，基於義氣才這樣講（詳見本院卷三第78至79頁）云云；

然被告甲○○於102 年5 月7 日即由檢察官依殺人未遂罪嫌等提起本件公訴，之後仍於偵查中供述如前（詳見2 偵卷部分），是於本院審理中以此再行翻異其詞，當無可採；

且被告甲○○就其何時取得刀械、何種刀械、幾人追砍己○○、告訴人寅○○先砍伊或己○○、有無砍傷告訴人寅○○、如何砍傷告訴人寅○○、有無其他人一同攻擊告訴人寅○○等，供述前後矛盾，所辯自有可疑；

再依經驗法則判斷，被告甲○○案發時坦承揮刀砍傷告訴人寅○○之供述，較少權衡利害得失或受他人干預，自應比之事後翻異之詞更為可信。

3.被告己○○於警詢、偵查及本院審理中供陳：朋友們發現伊被砍，甲○○即從該處附近之小廟內，拿出1把出陣頭的短刀，亂揮反擊、驅趕寅○○，庚○○拿棍子打對方，因為當時伊血流柱快暈倒，寅○○又跑過來補伊1 刀，好像要致伊於死地（詳見85偵卷第18頁）、寅○○就從後面拿刀跑出來先砍甲○○手部1 刀，伊就往外跑，寅○○拉住伊衣服，他就往伊頭部砍1 刀，伊被絆倒在地上，寅○○又繼續砍伊頭部一刀，甲○○跟庚○○來救伊；

庚○○、甲○○、癸○○、辛○○等人當時有無持刀或其他棒棍打他人伊沒看到，伊當時滿臉是血，亦不知道庚○○、甲○○、癸○○、辛○○等人有無毆打他人（詳見85偵卷第225 頁）、伊被寅○○扯衣領並持菜刀從頭上劈下去，甲○○跟庚○○是為了救伊，但是伊當時因臉上都是血，沒有看得很清楚（詳見2 偵卷第247 頁）、伊站在謝宅走道，要往外走時，就看到寅○○持菜刀，朝伊頭上砍下來，之後伊往後倒，寅○○又砍伊第2刀（詳見本院卷三第82至83頁）云云；

然觀諸被告己○○所受傷勢，僅為前額、頭皮各約3 公分撕裂傷，此有其新光吳火獅紀念醫院診斷證明書在卷可參（詳見85偵卷第108 頁），若以其所述當時手無寸鐵、猝不及防，而告訴人寅○○持菜刀2 次猛劈其頭部，何以被告己○○之傷勢竟如此輕微，對照告訴人寅○○所受傷勢嚴重（詳後述），被告己○○所述情節顯與事證不符；

審之被告己○○與被告庚○○、甲○○、辛○○、癸○○、少年黃OO及庚○○之友人等多人，攜帶刀、棍，前往謝宅，原即基於相同目的，共同前往向告訴人丑○○等一方尋釁，既已於相同時、地，共同毆打、揮砍為渠等尋釁對象之告訴人卯○○、丑○○等人，其等人數既眾、來意非善，則於謝宅內另見告訴人寅○○時，其等亦主動攻擊告訴人寅○○之頭部，繼之揮砍、毆打告訴人寅○○手部、背部，顯見其等就持刀棍揮砍、毆打告訴人寅○○之犯行，於行為當時已具有共同傷害告訴人寅○○之犯意聯絡，被告己○○於斯時在謝宅內，手持刀棍，不論曾否揮砍、毆打告訴人寅○○，本非基於善意，就被告己○○受有傷害後，更難認其無傷害告訴人寅○○之犯意，是同行被告等人砍傷告訴人寅○○之行為，乃依當時之具體情狀及彼此間之默契互為分工，洵無疑義。

4.被告辛○○於警詢、偵查及本院審理中供稱：當時寅○○從伊等眾人後方，持菜刀衝過來，並說：「幹你娘，好伊死」，即往己○○的頭上砍下去，當場己○○血流如柱，伊旁邊的癸○○見狀即伸手要拉己○○，結果寅○○見狀持菜刀向伊等砍了過來，癸○○被寅○○砍到後就往外跑，寅○○又往伊揮刀，伊急忙將右手臂提起來抵擋，結果也被砍，伊嚇死了急忙往外跑到停機車處等其他人，等他們都出來大家才一起騎車到醫院救治；

伊不清楚寅○○身上的傷勢是何人所為，伊沒有看到同行友人隨身攜帶刀、棍前往案發地，伊等被寅○○拿菜刀砍時，伊沒有看到伊等有人拿東西反擊（詳見85偵卷第30至31頁）、伊不清楚寅○○為何受傷，因為當時伊手已經受傷，一群人伊不知道在幹嘛（詳見85偵卷第216 、218 頁）、庚○○和對方講話，對方一直兇伊等，後來寅○○從後面出來說乎伊死，就看到己○○被他砍到流血，癸○○在旁邊要拉那個砍人的人，然後手被砍到，伊也趕快跑到機車上，後來伊看到一群人圍在那邊，不知道那群人在做什麼，伊一直在看手傷，伊不知道他們打的怎樣，就叫他們趕快走，後來伊等就一起離開；

伊到現場沒有帶任何武器，也沒有動手打對方，伊被砍1 刀之後跑去停車處，只知道癸○○跑比伊快，對方的人受傷應認是甲○○去砍的，當時進到三合院的只有伊等5 人（詳見2 偵卷第161 頁）云云；

然其就告訴人寅○○先砍何人、告訴人謝昊砍傷己○○君後復砍何人、同行被告有無持刀棍、有無動手等節，所述前後不一，並與被告庚○○及甲○○所供未合，已難遽信；

且被告辛○○與被告庚○○、甲○○、己○○、癸○○、少年黃OO及庚○○之友人等多人，攜帶刀、棍，前往謝宅，原即基於相同目的，共同前往向告訴人丑○○等一方尋釁，既已於相同時、地，共同毆打、揮砍為渠等尋釁對象之告訴人卯○○、丑○○等人，其等人數既眾、來意非善，則於謝宅內另見告訴人寅○○時，其等亦主動攻擊告訴人寅○○之頭部，繼之揮砍、毆打告訴人寅○○手部、背部，顯見其等就持刀棍揮砍、毆打告訴人寅○○之犯行，於行為當時已具有共同傷害告訴人寅○○之犯意聯絡；

且據被告辛○○所述，其甫於證人丑○○房內逞兇，出房門後即撞見手持菜刀之告訴人寅○○，以其等人多勢眾，其又手持棍棒，竟即走避，顯非無疑；

又被告辛○○於斯時在謝宅內，手持棍棒，不論曾否揮砍、毆打告訴人寅○○，本非基於善意，就被告辛○○受有傷害後，更難認其無傷害告訴人寅○○之犯意，是同行被告等人砍傷告訴人寅○○之行為，乃依當時之具體情狀及彼此間之默契互為分工，亦堪認定。

5.少年黃OO前於本院少年法庭訊問時供稱：伊等要走出來，撤退的時候，告訴人寅○○從另外1 個房間追出來，拿著菜刀，所以又跟伊等的人打在一起，伊等被砍傷後，又跟寅○○互砍（詳見少調卷第24頁）、伊要離開丑○○房間時，聽到後面大家喊得亂七八糟的吵雜聲，伊出去後看到寅○○拿菜刀跟伊朋友打起來，追到馬上路互砍，伊朋友好幾個被砍倒了，己○○本來坐在摩托車要走了，又被拉下來砍1 刀；

當時跟寅○○互砍的人是「高連宏」，其他人全都受傷，能跑就跑了，後來寅○○也倒了，伊等就走了（詳見少調卷第58至61頁、第104 頁）云云，其就同行之人中誰與告訴人寅○○互砍、被告己○○被告訴人寅○○砍傷之地點與過程，所述亦與被告庚○○、甲○○、己○○、辛○○前開所供多有不符，不足憑為被告等有利之認定。

6.觀諸告訴人寅○○所受傷勢為左手腕切割傷、併頭狀骨、鉤狀骨開放性骨折，併伸指肌腱、橈側伸腕肌腱與尺側伸腕肌腱斷裂、尺神經運動支斷裂，右上臂、左前臂及兩側手腕，右後背，左頭頂開放性傷口，右側肱骨骨折等傷害，有上揭診斷證明書可考，告訴人寅○○所受者為左右上肢多處刀傷、右後背刀傷及左頭頂外傷，核與其所證述：轉回房間時頭先被打傷流血，伊拿菜刀出房間後，右手臂及背部被砍，繼之左手被砍等情節相符；

且其除頭部外傷僅3 公分外，上肢及後背均傷勢嚴重，右側上背部切割傷長約30公分深及肩胛骨、右側上臂切割傷長約20公分深及肱骨、左手傷口深達肌腱及腕骨，此有告訴人寅○○傷處照片9 張（詳見85偵卷第104 至106 頁）、臺北榮民總醫院104 年11月23日北總急字第0000000000號函文在卷可考（詳見本院卷三第160-1 頁），以告訴人寅○○護子心切，持菜刀衝出揮舞，仍受雙臂、後背傷及見骨，顯為寡不敵眾之結果，是其所指被告等人多人刀棍齊下，自有所本；

而被告4 人雖以前詞為辯，然其等或稱寅○○與多人圍攻被告己○○，或稱手無寸鐵、陡然遭砍，或稱告訴人寅○○持刀追砍、伊等無人反擊，僅負傷四散奔逃云云，既與被告等聚眾持械，前往謝宅尋仇之前情有違，更與告訴人寅○○所受前開傷勢乃多人所為之事證，大相逕庭，應認被告4 人所辯均為事後卸責、相互迴護之詞，均委無足採。

㈢綜上所述，被告4 人、少年黃OO與庚○○不詳友人等見告訴人寅○○持刀衝出反抗，即以傷害犯意，群起攻擊，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，依據共同正犯就全部犯罪結果共負責任之原則，告訴人寅○○所受上揭傷勢，被告4 人均負共同傷害罪責。

此部分事證明確，被告庚○○、甲○○、己○○及辛○○傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。

㈣按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為先決條件，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；

即刑法上殺人罪之成立，必行為人下手當時，即意在奪取被害人之生命，始克當之，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。

準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位，行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。

申言之，殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。

而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院72年台上字第5095號判決意旨參照）；

質言之，殺人決意，無非行為人之主觀決意，其主觀之決意，亦必透過行為而外顯，自應綜觀行為人外顯之行為（包括其準備行為、實施行為及事後之善後行為），並審酌當時情況而為行為人主觀決意之判斷依據。

經查：1.本案起因於被告庚○○遭告訴人丑○○毆打，遂與被告甲○○、己○○、辛○○、癸○○、少年黃OO及庚○○之友人共約7 、8 人，持刀棍前往謝宅欲教訓告訴人丑○○等人洩憤，尤因少年黃OO識途領路，渠等方得長驅直入謝宅內告訴人卯○○、丑○○之房間，繼之毆打房內之人，均如前述；

而告訴人寅○○與被告4 人素不相識，為其所不爭（詳見本院卷二第167 頁），在其聞聲打開房門察看之前，被告等人應未預期告訴人寅○○之出現，此觀告訴人寅○○前開所證：伊一開門看到一群年輕人，有人就對伊說沒你的事你進去等語即明；

且被告庚○○先前雖遭告訴人丑○○毆打，然並無嚴重傷害，亦非衝突甚鉅之糾紛，其等顯無必置告訴人卯○○、丑○○於死地之深仇大恨，無非僅因同儕朋友之間，為壯大聲勢、相互助陣而參與其事，其等於到達謝宅後陡見告訴人寅○○，更不致因前述被告庚○○與告訴人丑○○間之過節，即對素未謀面之告訴人寅○○萌生殺機；

被告等人持刀棍將告訴人寅○○砍傷，無非係因告訴人寅○○持菜刀自房內衝出反抗，復另行起意持刀棍向其揮砍、毆打，當下基於本能反應群起攻擊，應無戕害告訴人寅○○生命之動機及故意，尚難以此率爾推認被告4 人對告訴人寅○○突起殺機，或縱告訴人寅○○因而死亡亦不違背其等之本意。

2.再者，依告訴人寅○○之指述，其乃於轉身回房時首遭被告等人攻擊頭部，而其頭部外傷僅3 公分，業如前述，而被告等人持有刀械，若渠等對告訴人寅○○存有殺人之故意或不確定故意，當趁其轉身回房時，朝其頭部要害大力揮砍，告訴人寅○○所受傷勢即非僅如此；

又告訴人寅○○亦稱：其持菜刀衝出房間後，遭被告等多人以刀棍攻擊，先是右手臂及背部被砍傷，右手已不能動，繼之左手被砍傷，後來被告等人都走掉，房間內的人才出來等語，詳如前述，以當時告訴人寅○○僅孤身1 人，持刀之右手已受傷，而被告等共約7 、8 人，均手持刀棍，居於絕對優勢之情形，倘若案發當時被告4 人果有致告訴人寅○○於死地之殺人犯意，其於告訴人寅○○右手受傷後，房間內之人未到場救援之際，大可持利刃、棍棒持續向當時右手受傷無法繼續揮刀之告訴人寅○○揮砍、毆擊其要害如頭部、頸部及心臟等，此時告訴人寅○○所受之傷勢必既深且劇，而能一舉斃命，當不致僅受有如前所述之傷勢，被告4 人卻捨此不為，於傷害告訴人寅○○上肢、後背後即離開現場，益徵被告4 人持刀棍向告訴人寅○○揮砍時，其等之主觀犯意係在傷害告訴人寅○○，並無殺人之故意。

3.又查，經本院函詢告訴人寅○○於案發時所受傷勢是否有生命危險一節，經臺北榮民總醫院覆以：「寅○○於101 年7月10日至本院急診，當時神智清醒，無呼吸窘迫現象，但身上有數處切割傷流血不止，隨即給予緊急手術；

若非緊急手術，可能因流血不止危及生命，或因切割傷害造成肢體功能缺失」，此有臺北榮民總醫院103 年8 月18日北總急字第0000000000號函文在卷可參（詳見本院卷一第167 頁），而據告訴人寅○○及少年黃OO前開指述，告訴人寅○○與「高連宏」互砍，時間最長，且告訴人寅○○左手傷勢，亦為「高連宏」砍殺所致，當時被告等人已有四散離去者，而告訴人寅○○所受使其流血不止之大範圍切割傷，多在手臂，傷勢甚重，有前開診斷書及照片可考，依據當時客觀情形觀之，告訴人寅○○仍與「高連宏」互砍時，被告等人已陸續逃散，則「高連宏」猛力持刀揮砍，致造成可能危及告訴人寅○○生命之結果，顯然已逸脫被告庚○○、甲○○、己○○、辛○○之主觀犯意範圍；

況被告等人多勢眾，持有可輕易取他人性命之刀棍，仍於斯時自行離開，未繼續加害於已受傷力竭之告訴人寅○○，加重其傷勢，故而告訴人寅○○到院急診時，仍神智清醒，無呼吸窘迫現象，益見被告庚○○、甲○○、己○○、辛○○應無置告訴人寅○○於死之故意。

㈤末查，告訴人寅○○所受尺神經受損之傷勢，手部仍尚保留約有百分之60之功能，尚未達重傷程度（功能損害達百分之70以上），其餘傷勢並未達重大不治及難治之重傷害情形，亦有臺北榮民總醫院104 年11月23日北總急字第0000000000號函文在卷可考（詳見本院卷三第160-1 頁），併予指明。

承上各情，依被告等人之犯罪動機、下手程度及告訴人寅○○受傷之情形等情綜合以觀，被告庚○○、甲○○、己○○、辛○○應係基於傷害之犯意而為上開行為。

公訴及追加起訴意旨認被告4 人應共負殺人未遂罪責，容有誤會。

五、論罪科刑：㈠核被告庚○○、甲○○、己○○及辛○○於事實一所為，均係犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪及第277條第1項之普通傷害罪，被告庚○○、甲○○、己○○及辛○○於事實二所為，均係犯第277條第1項之普通傷害罪。

㈡公訴暨追加起訴意旨認被告庚○○、甲○○、己○○及辛○○持刀棍揮砍、毆打告訴人寅○○部分，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，已如上述，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為刑法第277條第1項之普通傷害罪。

㈢被告庚○○、甲○○、己○○、辛○○、癸○○、少年黃OO及姓名年籍不詳之庚○○友人1 至2 人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告庚○○、甲○○、己○○及辛○○於無故侵入謝宅後，即衝入卯○○、丑○○之房間，分持刀棍揮砍、毆打卯○○、丑○○，致卯○○、丑○○受有前揭傷害，係於密接之時間及地點，而分別侵害卯○○、丑○○之身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，屬出於同一傷害之目的而為之，依一般社會通念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，為包括之一行為予以評價，屬單純一罪。

另公訴意旨雖認被告庚○○、甲○○、己○○及辛○○上揭無故侵入住宅及傷害犯行，應予分論併罰，然本院認被告庚○○、甲○○、己○○及辛○○係以單一向告訴人卯○○、丑○○尋仇之行為決意，無故侵入住宅後，旋即衝入卯○○、丑○○房內，持刀棍見人即揮砍毆打，致告訴人卯○○、丑○○成傷，實可認定為自然意義之一行為，所犯無故侵入住宅、普通傷害二罪名，為一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之刑法第277條第1項之普通傷害罪處斷。

而被告庚○○、甲○○、己○○及辛○○乃因告訴人寅○○持菜刀衝出反抗，始另行起意共同將素不相識之告訴人寅○○砍傷，此部分之傷害罪，與被告4 人對告訴人卯○○、丑○○所犯之傷害罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣按少年，係指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第2條後段定有明文；

另成年人與少年共同實施犯罪或故意對少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，同法第112條第1項前段亦有規定；

再按所謂成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言（最高法院66年台非字第93號判例意旨參照）。

查被告庚○○為80年4 月3 日生，其於行為時之101 年7 月10日，係年滿20歲之成年人，而少年黃OO係84年10月27日出生，於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，均有年籍資料在卷可按，則被告庚○○與少年黃OO共同實施本案犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

至被告甲○○、己○○及辛○○於案發時均未滿20歲，仍非成年人，依上開說明，自與上開法條所規定成年人之要件不符，自無庸加重其刑，併此指明。

㈤爰審酌被告庚○○僅因遭告訴人丑○○毆打之私怨，即與被告甲○○、己○○、辛○○等人於深夜持刀棍衝入謝宅尋仇，渠等所為除對告訴人等之生命、身體安全及身體法益造成損害外，更對公眾安全、社會秩序造成重大危害，犯後均未與告訴人等和解，所為非是，考量被告庚○○、甲○○、辛○○僅坦承部分犯行，而被告己○○則全部否認前揭犯行，犯後態度不佳，及被告等之智識程度、生活及經濟狀況（被告庚○○為大學四年級學生休學中，待服兵役；

被告甲○○休學中，待服兵役；

被告己○○高中畢業，甫退伍，從事汽車業務，底薪1 萬2 千元；

被告辛○○為大學三年級學生；

被告4 人均未婚）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行刑，用資警惕。

六、扣案之西瓜刀1 把，為被告甲○○坦認持有，然否認為其所有（詳見本院卷三第154 頁背面），亦無從認定係本案被告或共犯所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：承事實一，被告寅○○見其子丑○○、卯○○被砍，即基於殺人之犯意，從另一房間，手持菜刀衝出砍殺告訴人己○○頭部，並揚稱：「好伊死」（臺語），致告訴人己○○受有前額撕裂傷約3 公分、頭皮撕裂傷約3 公分等傷害。

又被告寅○○因遭砍殺後，則另基於傷害之犯意，持上揭菜刀，接續砍傷告訴人甲○○、辛○○，致告訴人甲○○受有右前臂6 公分撕裂傷之傷害；

告訴人辛○○受有右手肘撕裂傷之傷害，告訴人庚○○等人旋即負傷逃離現場，經緊急就醫，方無生命危險。

因認被告寅○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌及刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、檢察官認被告寅○○涉犯上開罪嫌，係以告訴人甲○○、己○○及辛○○之供述為其論據。

訊之被告寅○○堅詞否認有何殺人未遂及傷害之犯行，辯稱：告訴人等持刀棍跑到伊家中，他們的傷也可能是自己砍的，就算伊有砍到，也是為了自衛等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可資參照。

次按，按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；

又行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第23條前段、刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。

此即阻卻違法性之正當防衛，因為對於違法侵害之正當防衛行為，本質上是以「正對不正」之權利行使行為。

在防衛人以防衛行為保護自己法益之際，同時也積極地捍衛了整體法秩序，因此在刑法規範體系，不但排除防衛行為之違法性，更承認其權利性質，此與基於法益權衡比較，以「正對正」之緊急避難，有本質上差異。

正當防衛既為該當犯罪構成要件之權利行使行為，為阻卻違法事由之一，必須具備二要件，其一為，存有現在不法侵害之緊急防衛情狀；

其二為，實施客觀上必要之防衛行為。

其所謂「不法侵害」，並不以受侵害為刑法所保護之法益為限，其他各種法律所承認之利益，亦包括在內。

又防衛行為是否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕、緩急與危險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀而綜合判斷。

其標準乃在於一個理性之第三人，處於防衛者所面臨之情況，是否亦會採取同樣強度之防衛行為。

亦即只要是有效排除不法侵害，且造成損害最輕微之防衛行為即可，並未以出於不得已之唯一手段為要件（最高法院95年台上5617號判決要旨參照），並無須考慮所保護法益，是否優越於所侵害法益之法益平衡問題，且防衛者能否另以逃避、迂迴方式，取代直接反擊行為，亦在所不問，合先敘明。

四、經查：㈠被告庚○○因於當日稍早遭證人丑○○毆打，心生不滿，遂由識途之少年黃OO領路，與被告庚○○、甲○○、己○○、辛○○、癸○○、庚○○之友人等多人，攜帶刀、棍，前往謝宅，向告訴人丑○○等一方尋釁，並直接進入證人卯○○、丑○○之房間，共同毆打、揮砍為渠等尋釁對象之證人卯○○、丑○○等人成傷，被告寅○○因聽聞家中聲響，出房門察看，即遭告訴人等攻擊頭部，同時聽到卯○○叫聲等節，業經認定如前，是對被告寅○○而言，其住處遭告訴人等侵入、其身體與其子俱遭告訴人等傷害，案發時存有現在不法侵害之緊急防衛情狀甚明。

㈡告訴人甲○○、己○○及辛○○等所稱被告猛力持刀攻擊，致其等負傷四散奔逃云云，不足採信，而係多人持刀棍共同攻擊被告寅○○一節，業如前開貳、三、㈡所述，而被告寅○○因此寡不敵眾，受有左手腕切割傷、併頭狀骨、鉤狀骨開放性骨折，併伸指肌腱、橈側伸腕肌腱與尺側伸腕肌腱斷裂、尺神經運動支斷裂，右上臂、左前臂及兩側手腕，右後背，左頭頂開放性傷口，右側肱骨骨折等嚴重傷害，亦有前揭診斷證明書可考；

對照告訴人甲○○所受傷勢為右前臂6公分撕裂傷，有告訴人甲○○之新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書（詳見85偵卷第107 頁）可參、告訴人己○○所受傷勢為前額撕裂傷約3 公分經縫合；

頭皮撕裂傷約3 公分，有告訴人己○○之新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書（詳見85偵卷第108 頁）足稽、告訴人辛○○則受有右手肘撕裂傷，有告訴人辛○○之新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書（詳見偵卷第109 頁）可憑，其等所受傷勢均遠較被告寅○○輕微；

是被告寅○○所辯：告訴人等多人刀棍齊下，伊能擋就擋等語，信而有徵，堪予採信，足認被告寅○○僅係揮舞菜刀以資防衛，並無反擊傷害或殺害告訴人等之意。

另告訴人甲○○雖陳稱：寅○○先對伊等叫囂及罵髒話，伊轉頭便看到他砍己○○，並口唸「乎伊死」（台語）（詳見85偵卷第9 頁），然此與告訴人辛○○證稱：寅○○持菜刀衝過來，口唸「幹你娘，乎伊死」（台語），即往己○○的頭上砍下去（詳見85偵卷第30頁）等語，其等就被告寅○○叫囂、罵髒話及稱「乎伊死」順序之指述，互有出入，非無瑕疵可指，且被告寅○○亦堅詞否認曾說「乎伊死」（台語），自難以此遽為被告寅○○不利之認定。

㈢衡之當時告訴人等既均手持刀棍侵入謝宅，人多勢眾，而以當時被告寅○○護子心切，盡力揮擊菜刀之情況，仍腹背受敵、雙手幾斷，顯見被告寅○○寡不敵眾，幾乎均處於被攻擊而防禦之狀態，從一般社會生活經驗觀察，倘未即時抵擋，難保不會續遭告訴人等持刀棍揮砍之不法侵害，應認不法侵害情狀尚未結束，被告所面臨之緊急防衛情狀，仍持續存在，依一個理性第三人之標準，如身處相同之緊急防衛情狀，亦無從期待不會即時反應出手掙脫以資防衛；

況以被告當時孤立無援之情狀，面對告訴人等一行約7 、8 人，均持刀棍攻擊，其持菜刀揮舞自衛，以免繼續受害，所採取手段，尚無逾越保護自己人身安全之必要程度，仍應評價為正當防衛行為。

五、綜上所述，被告寅○○突遭被告等多人闖入家中傷害家人及其自身之險境，基於自我防衛以求脫免之需求，衡情尚難苛求突遭眾人圍毆之人控制其防衛之力道；

且告訴人等所受傷勢遠較被告寅○○為輕，足認本件被告寅○○縱有防衛之反擊行為，其所為防衛行為造成告訴人等受傷之程度，亦非過當；

是被告寅○○所為之防衛行為，顯未逾排除告訴人等不法侵害之必要程度，而無防衛過當可言，應認被告寅○○所為係對於告訴人等現在不法之侵害，出於防衛自己意思，而為正當防衛行為，合於刑法第23條前段之正當防衛要件，依法核屬不罰之行為，自應為被告寅○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第28條、第277條第1項、第306條第1項、第55條、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 黃雅君
法 官 彭凱璐
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡嘉晏
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第306條第1項
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。