臺灣士林地方法院刑事-SLDM,102,訴,18,20130531,2

臺灣士林地方法院刑事判決 102年度訴字第18號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 周木生
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會陳松鈴律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第13394 號），本院判決如下：

主 文

周木生犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯傷害罪，處有期徒刑壹年拾月。

事 實

一、周木生於民國101 年11月20日上午10時10分許，在其位於新北市○○區○○路000 號2 樓住處樓下，持其家人所有之5公斤裝空瓦斯鋼瓶正等候瓦斯行人員前來更換時，因自言自語聲音過大，遭適於該處購物之鄰居周景仁制止，而與周景仁發生口角，竟基於傷害之犯意，將該空瓦斯鋼瓶往周景仁站立處拋擲，致該瓦斯鋼瓶於地面跳動後砸至周景仁左腳處，使周景仁受有左足大腳趾指甲斷裂之傷害。

周景仁因疼痛不已而大聲斥責，周木生不堪責罵，竟另基於傷害之犯意，先返回住處拿取其家人所有之已生鏽且無刀鋒之鎌刀1 把下樓，再以雙手持該鎌刀朝周景仁頭部處毆擊，周景仁見狀隨即舉起左手抵擋並逃離該處，後周景仁於逃離時因不慎跌倒在地，周木生即接續以該鎌刀毆擊周景仁右手及背部等處，致周景仁受有左手肘尺骨開放性骨折、右手腕遠端橈骨骨折、後頸部及上背部切割傷等傷害。

嗣因於該處早餐店工作之曾靜絲見狀阻止周木生並大聲呼救，由路過該處2 名男子制伏周木生並奪下鎌刀後報警處理後，經警當場逮捕周木生，並扣得前開空瓦斯鋼瓶1 只及鐮刀1 把，始循線查悉上情。

二、案經周景仁訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述二之部分外，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件被告之辯護人以證人周景仁、曾靜絲於警詢及偵查中之證述，因分有審判外之陳述及未經被告及辯護人為詰問等事由，而認其等陳述均無證據能力。

經查：㈠證人周景仁、曾靜絲均係被告以外之人，其等警詢陳述，經辯護人質以屬於審判外之陳述，而認無證據能力。

檢察官復未舉證證明上開證人之警詢陳述，有何較為可信之特別情況，且屬證明犯罪事實所必要之情形，另證人周景仁、曾靜絲於警詢時所為陳述與本院審理時所證述內容大致相符，參照上開規定，該證人周景仁、曾靜絲於警詢之陳述，即不得作為認定被告有罪之證據，應認無證據能力。

㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。

辯護人另以證人周景仁、曾靜絲於偵查中向檢察官所為之陳述，因未經被告及辯護人為反對詰問，而認無證據能力云云。

然證人周景仁、曾靜絲於偵查中所為之證述內容，業已於本院審理時提示予被告及其辯護人表示意見，已屬合法調查證據。

況本院審理時，尚就證人周景仁、曾靜絲踐行交互詰問程序，是證人周景仁、曾靜絲於偵查中所為之陳述，自得為本件判決之證據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告周木生固坦承曾於上揭時、地，與告訴人周景仁發生言語爭執後，曾持空瓦斯鋼瓶擲往告訴人站立處，及之後曾上樓拿鐮刀1 把多次毆擊告訴人，致告訴人受有前述傷勢等事實，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊沒有要殺告訴人之意思，係告訴人先對伊責罵，伊才拿刀砍告訴人等語。

另被告之辯護人則以：被告本來就有智能不足，精神情緒不穩定，又經過告訴人污衊謾罵之刺激，才拿瓦斯鋼瓶及鐮刀打傷告訴人，被告只涉有傷害之犯行。

再者依三軍總醫院精神鑑定報告亦認被告智能不足，理性發展低遲，缺乏完整思考能力，對瞬間性衝動之制止力不足，不能對自己行為之結果作合理正確的判斷，因而不能洞悉由於自己行為所能引起結果之嚴重性可能影響其辨其行為違法或依其辨識而行為能力減低，應符合減輕其刑之要件等語為被告辯護。

經查：被告於101 年11月20日上午10時10分許，在其住處樓下，與告訴人發生言語爭執時，曾將空瓦斯鋼瓶往告訴人站立處拋擲，致該瓦斯鋼瓶砸傷告訴人左足大腳趾指處。

後因告訴人大聲斥責，被告不堪責罵，即返回住處拿鎌刀下樓，並以雙手持該鎌刀朝告訴人頭部處毆擊，後於告訴人逃離跌倒時，持續以該鎌刀毆擊告訴人右手及背部等處，致告訴人受有前述傷害等事實，迭據被告於警詢、偵查中及本院審理時均已坦承不諱（分見偵卷第6 至7 頁、第33至35頁、第49至50頁及本院卷第8 頁、第8 頁背面、第27頁背面），核與證人即告訴人周景仁於偵查中及本院審理時所證情節大致相符（分見偵卷第54至55頁及本院卷第85頁至91頁）。

另證人即在該處早餐店工作之曾靜絲於偵查中及本院審理時均證稱：確有看見被告與證人周景仁發生爭執時，曾持瓦斯鋼瓶丟向證人周景仁，造成證人周景仁腳受傷，隨後被告即返家拿鐮刀毆擊證人周景仁各情（分見偵卷第54至55頁及本院卷第91頁背面至98頁背面）。

此外，並有瓦斯鋼瓶1 只及鐮刀1把扣案可憑（該瓦斯鋼瓶現由被告家人代為保管）。

再者，證人周景仁因被告前述攻擊而受有左手肘尺骨開放性骨折、右手腕遠端橈骨骨折、後頸部及上背部切割傷等傷害乙節，有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處（下稱三軍總醫院）診斷證明書及該院102 年3 月19日院三病歷字第0000000000號函文1 紙及所檢附病歷影本等在卷足憑（分見偵卷第72頁及本院證物袋內）。

可認被告前述傷害犯行之自白與事實相符，堪予採信。

是被告確有於前揭時、地，分持瓦斯鋼瓶及鐮刀攻擊證人周景仁，並致證人周景仁受有前述傷害等事實，應可認定。

二、至公訴意旨雖認被告前揭持鐮刀攻擊證人周景仁之行為，係基於殺人犯意而為之云云。

惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有18年上字第1309號及19年上字第718 號等判例可資佐參。

另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。

故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。

至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。

經查：㈠被告與證人周景仁於案發時係鄰居關係且昔無仇怨，此據被告於警詢時已供明在卷（見偵卷第7 頁下方），核與證人周景仁於本院審理時所證相符（見本院卷第85頁背面下方）。

被告於案發前與證人周景仁既無結怨，且案發時係與證人周景仁發生言語爭執，已持空瓦斯鋼瓶丟擲證人周景仁後，因證人周景仁大聲斥責，被告始持鐮刀毆擊證人周景仁，顯見被告應屬臨時起意，衡情應無因該偶發爭執，遽起殺機。

足認被告前開所辯之無殺人犯意，尚非子虛。

是自本件事發時情況、被告與證人周景仁之關係及2 人間並無宿怨各節觀之，被告實無僅因突發之細故，而有故意戕害證人周景仁生命之動機及犯意。

㈡又該扣案之鎌刀為木柄，鐵質刀身，柄長46公分，刀身長27公分，前端為弧形，弧長最寬為11公分，最細處寬3.5 公分，刀身均已生鏽，刀尖及刀刃均無鋒等情，此據本院當庭勘驗無訛，並製有勘驗筆錄1 份在卷可查（見本院卷第99頁下方）。

雖鐮刀刀身為鐵質，且總長度（含刀柄）達73公分，然該刀身均已生鏽不銳，刀尖、刀刃無鋒且不利，此與刀尖、刀鋒銳利、可刺穿、切割物品之一般刀刃顯有不同，若被告果有欲置證人周景仁於死之犯意，其返回住處時，當可隨手取得如菜刀、水果刀等刀鋒銳利刀械，惟被告卻持已生鏽無鋒之扣案鐮刀下樓毆擊證人周景仁，是自被告所持兇器種類而論，被告於案發時其主觀上有無故意殺害證人周景仁之犯意，顯有疑問。

㈢再觀諸證人周景仁前揭診斷證明書（見偵卷第72頁），證人周景仁係受有左手肘尺骨開放性骨折、右手腕遠端橈骨骨折、左足大腳指甲斷裂、後頸部及上背部切割傷等傷害。

而該「左足大腳指甲斷裂」傷害，係被告先前將空瓦斯鋼瓶丟擲至證人周景仁站立處所致，此經證人周景仁於偵查中即已證述明確（見偵卷第55頁中段），可見該左足部傷勢，非被告持鐮刀攻擊所致。

又證人周景仁受有「左手肘尺骨開放性骨折」、「右手腕遠端橈骨骨折」等傷害，而此傷勢均位在證人周景仁雙手處，尚非得以立即致命或可產生重大危險之部位。

雖證人周景仁另「受後頸部及上背部切割傷」，且該後頸部接近於頭部，頭部復為人體重要器官，而上背處內部亦有人體重要臟器。

然經本院函詢三軍總醫院說明上開傷勢之深度、長、寬度等節時，據該院回函表稱：證人周景仁所受前開後頸部（包括左頸、左耳上方）二處傷勢，急診病歷未載明，101 年11月29日門診複查時亦無特殊處理，此二種傷勢依記載於消防局救護紀錄表，應是表淺傷等情，此有該院102 年3 月25日院三醫勤字第0000000000號函文1 份在卷可查（見本院卷第43頁），另依三軍總醫院所檢附之證人周景仁病歷資料，證人周景仁受被告攻擊後，經緊急送往三軍總醫院治療時，並無再就後頸部及上背部傷勢為治療及處理，且觀諸證人周景仁於偵查中所提出之三軍總醫院101 年11月24日診斷證明書（見偵卷第58頁），亦無「後頸部及上背部切割傷」之記載，足見此部分傷勢應非屬嚴重，當可見被告持鐮刀毆擊證人周景仁前述部位時，其力道應已有節制，因而未嚴重傷及頭部及上背部內各重要臟器。

是若被告果有殺人犯意，其當可持鐮刀對證人周景仁前述部位持續猛力毆擊，此時證人周景仁所受之傷勢必深且劇，當不致如前述傷勢。

可知被告以前述鐮刀毆擊時，應無故意致證人周景仁於死之意。

㈣雖被告於警詢時曾自承：伊係兩手一起拿鐮刀，由上往下砍等語（見偵卷第7 頁中段），另證人周景仁於本院審理時亦結稱：被告拿鐮刀是由上往下砍，伊有用左手去擋，若伊沒有用左手去擋，就會打到伊頭部等情（見本院卷第89頁上方）。

而證人周景仁因以左手抵擋被告攻擊，致受有左手肘尺骨開放性骨折，並於同日接受「左肘尺骨傷口清創併骨折復位及內固定置入手術」，此參三軍總醫院102 年12月11日診斷證明書即明（見偵卷第72頁），或認被告初持鐮刀攻擊證人周景仁時，係雙手持刀由上往下朝證人周景仁頭部攻擊，且因證人周景仁以左手抵擋，致告訴人之左手肘尺骨處受有前述嚴重傷勢。

然證人周景仁遭被告為前述攻擊後，隨即逃離該處，後因不慎跌倒而趴倒在地、面部朝下等節，業據證人周景仁於本院審理時證述無訛（見本院卷第90頁下方），參以證人周景仁前已因被告丟擲瓦斯鋼瓶及被告持鐮刀毆擊其頭部時以左手抵擋之故，致其左足部及左手肘等處各受有傷勢，且被告於案發時為未滿39歲之壯年男子，而證人周景仁為已近77歲之老年人，復受有傷勢，若被告果有殺害證人周景仁之意，其持鐮刀初毆擊證人周景仁頭部，卻因證人周景仁以手抵擋而未能得逞，其見聞證人周景仁左足、左手肘均已受有傷勢，逃離時又跌倒在地，被告當可趁證人周景仁倒地，毫無可反抗之際，再持該鐮刀往證人周景仁頭部或其他可立即致命之部位為猛力毆擊，然被告未為如此，而係朝證人周景仁上背部攻擊，其是否殺人之犯意，已有可疑。

況證人周景仁上背部遭被告持鐮刀多次毆擊後，雖受有上背部切割傷，然該傷勢並非嚴重，除可認被告毆擊證人周景仁背部時，其力道已有節制，更可認被告主觀上並無故意殺害證人周景仁之犯意，在客觀上亦無持該鐮刀往證人周景仁頭部或其他可立即致命之部位猛力毆擊之行為。

㈤是綜觀被告前述持鐮刀毆擊證人周景仁之身體部位、證人周景仁所受之傷勢及傷後治療情況等一切情狀，應認被告應僅係基於傷害之犯意而為之，而非基於殺人之犯意，公訴意旨就此部分所指，恐有誤會。

三、綜上所述，被告確有以空瓦斯鋼瓶砸傷證人周景仁左足部之行為，另被告持鐮刀毆擊證人周景仁成傷之行為，衡情已難認其係基於殺人之決意，應僅具普通傷害之故意，至為灼然，是其辯稱並無殺人之犯意，要屬有據，堪以採信。

是被告2 次傷害證人周景仁身體之事實，事證均已明確，其犯行均堪認定，自應依法論科。

四、核被告周木生所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨雖認被告持鐮刀毆擊證人周景仁部分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，誠有誤會，業已論述如前，惟其基本社會事實同一，原起訴法條應予變更。

另被告所犯上開2 傷害罪，時間不同、犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上第3295號判例意旨參照）。

經查，被告係先持空瓦斯鋼瓶砸傷證人周景仁時，因證人周景仁大聲斥責，被告遂再返家持鐮刀毆擊證人周景仁。

被告所持以傷害被害人之兇器不同，動機不一，此2 行為獨立性亦非薄弱，自應論以數罪，辯護人認應論以接續犯之一罪，恐有違誤，併此敘明。

五、另按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識能力而行為之能力者，不罰；

行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。

經本院囑託三軍總醫院就被告行為時之精神狀態進行鑑定，據覆略以：「…綜合以上所述，就精神醫學專業觀點，周員（按：即被告，下同）目前臨床精神醫學上之診斷為：輕度智能不足。

據周員陳述否認犯案當時有使用酒精或服用藥物，精神狀態推估未有耗弱或喪失情形，惟從精神醫學之角度來看，智能不足者，理性發展低遲，缺乏完整思考能力，對於瞬間性衝動之制止力不足，不能對自己行為之結果作合理正確的判斷，因而不能洞悉由於自己行為所能引起結果之嚴重性，可能影響其辨識其行為違法或依其辨識而行為能力減低。」

，有該院102 年4 月11日院三醫勤字第0000000000號函及所檢附之精神鑑定報告書可稽（見本院卷第68至72頁）。

參以證人周景仁於偵查中及本院審理時所證述之僅告知被告自言自語聲音不要過大，被告就拿瓦斯鋼瓶砸過來、證人周景仁遭被告砸傷後，在斥責被告，被告復返回家中再持鐮刀毆擊證人周景仁各情，可見被告為前述2 傷害行為前，確有因其智能不足之故，致其對於瞬間性衝動之制止力不足。

是本院綜合上開各情，認被告確實因智能不足，而於本案行為當時因該影響，致其雖能辨識行為違法，然依其辨識而行為之能力較普通人之平均程度顯著減低，爰各依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。

六、爰審酌被告僅因與告訴人口角衝突，竟先持空瓦斯鋼瓶砸傷告訴人左足後，復因不堪責罵，再持鐮刀當街持續毆擊已年近77歲之告訴人，致告訴人受有多處傷勢，可見其惡性非輕，然被告於警詢、偵查中及本院審理時尚能坦承傷害之犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡告訴人遭被告2 次傷害行為後所各受傷勢之程度、被告未與告訴人達成和解及其學歷為國小畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所宣告得以易科罰金之刑（即宣告有期徒刑3 月部分）諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。

另被告用以毆擊告訴人之空瓦斯鋼瓶1 只及鐮刀1 把雖已扣案，但均非被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第99頁），即難依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收，附此敘明。

七、末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

查被告為上開傷害犯行後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日起施行，而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正後刑法第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，比較修正前後之規定，修正後該條項增訂第1項但書及第2項規定，使行為人取得得易科罰金或易服社會勞動之利益，比較修正前後之規定，自以修正後之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項但書之規定，本案被告所為上開傷害犯行，應適用行為後之法律即修正後刑法第50條。

是就前開諭知得易科罰金之傷害罪及諭知不得易科罰金之傷害罪，即無庸定其應執行之刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項但書、第277條第1項、第41條第1項前段，第19條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官靳開聖到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 陳彥宏
法 官 簡志龍
法 官 莊明達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 夏珍珍
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
附錄本件論罪科刑依據法條全文：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。