臺灣士林地方法院刑事-SLDM,102,訴,53,20130517,1

臺灣士林地方法院刑事判決 102年度訴字第53號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張家振
選任辯護人 賴錫卿律師
上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度調偵字第1000號），本院判決如下：

主 文

張家振違反山坡地保育利用條例第十條在公有或他人山坡地內，不得擅自開發、使用之規定，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○地號如附圖B 所示範圍之土地（面積三平方公尺）、新北市○○區○○○段○○○○段○○○地號如附圖C 所示範圍之土地（面積十一平方公尺），及如附圖E 所示範圍之未登錄之國有土地（面積三十七平方公尺）上水泥鋪設之道路均沒收。

事 實

一、張家振前於民國96年間，因違反水土保持法案件，經本院以96年度訴字第501 號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定，於97年9 月10日易科罰金執行完畢（構成累犯）。

詎仍不知悔改，明知如附圖B 所示之土地範圍（面積3 平方公尺），係張松村所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000地號土地、如附圖所示C 之土地範圍（面積11 平 方公尺），係張賢治、張世陽、張志祥共有坐落新北市○○區○○○段○○○○段00地號土地、如附圖E 所示之土地範圍（面積37平方公尺）係未經登錄之國有土地，均經行政院於85年1 月13日以台85農01335 號函核定，臺灣省政府於民國85年3 月6 日以85府農水字第12314 號公告為山坡地保育利用條例第3條所稱之「山坡地」，屬水土保持法第3條第3款所稱之「山坡地」，分別為他人、公有之山坡地，不得擅自以修建道路之方式開發、使用，張家振竟於100年12間之某日，僱用不知情之工人，在如附圖B 、C 、E 部分擅自鋪設水泥（張家振鋪設水泥道路之範圍尚有及於如附圖D 部分，且張家振另在附圖A 部分種菜，惟附圖A 部分係張家振所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段00地號土地，附圖D 部分係張家振取得使用權之坐落新○○區○○○段○○○○段00 0地號土地，均不構成犯罪，詳如後不另為不罪諭知部分），以供人車出入通行。

嗣經新北市政府農業局技士邵哲良會同新北市淡水地政事務所人員前往現場勘查，並由臺北縣淡水地政事務所實地測量，始悉上情。

二、案經張志祥告訴及新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由 甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：被告張家振、辯護人及檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項及第159條之4 之規定，均認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告張家振於審理中坦承不諱，核與證人張志祥於偵審中、證人張世陽於審理中均證稱：被告於附圖C 鋪設水泥道路前，並沒有徵得其等同意等語（見101 年度偵字第7084號偵卷第142 頁、本院102 年度訴字第53號卷第44頁背面、第50頁）相符，及證人即新北市政府農業局人員邵哲良於審理中證稱：101 年1 月11日伊會同新北市淡水區公所、淡水地政事務所及被告，前往如附圖A 至E 所示水泥道路會勘，是因為伊於100 年間曾會勘其他案件經過該處，並沒有鋪設水泥道路，雜草叢生，但後來伊發現該處被鋪設水泥道路，會勘後得知如附圖A 部分是被告拿來種菜，附圖B 、C 、D 、E 部分則是鋪設水泥道路等語明確（見本院102 年度訴字第53號卷第40頁至第42頁），並有新北市政府101 年6 月7 日北府農山字第0000000000號函附如事實欄一所示之行政院函及臺灣省政府公告（見101 年度偵字第7084號卷第1 至5 頁）、新北市○○區○○○段○○○○段0000○00地號土地之土地查詢資料（見上開偵卷第19頁、第20頁）、新北市違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄及現場照片（見上開偵卷第27頁至第29頁）、如附圖所示之新北市淡水區地政事務所土地複丈成果圖暨現場採證照片（上開偵卷第96頁至第113 頁），堪認上開被告具任意性自白，與事實相符。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰... 三、道路之修建或養護。

... 」、「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用」、「違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」，山坡地保育利用條例第9條第3款、第10條、第34條第1項分別定有明文。

被告張家振係在如附圖B 、C 所示他人之土地，及如附圖E 未登錄之國有土地上，擅自以水泥修建道路，核其所為係違反山坡地保育利用條例第10條，有同條例第9條第3款之修建道路之擅自開發、使用之行為，而犯同條例第34條第1項違反山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自開發、使用之規定之罪。

被告僱用不知情之工人在附圖B 、C 、E 所示之土地範圍鋪設水泥道路，為間接正犯。

又被告以一違規修建道路之行為，就如附圖B 、C 、E 他人、未登錄之國有土地各犯該條例第34條第1項之非法使用及非法占用罪，為想像競合犯，從一重之該條例第34條第1項之罪論處。

又被告有犯罪事實欄一首段所載受刑之宣告及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於徒刑執行完畢後5 年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又被告前雖曾有違反水土保持法案件，惟其於本案犯後甚具悔意，又其所鋪設水泥修建道路之目的係在供自己、他人通行方便，此有被告提出鄰人張炯梵等人101 年7 月26日同意書1 份為據（見101 年度偵字第11205 號卷第14頁），且其就附圖編號B 、C 、E 所示範圍之修建道路面積分別僅為3 、11、37平方公尺，面積非大，且係就原有泥土道路範圍再加以鋪設水泥修路，亦未釀成實際災害，應有情輕法重，可堪憫恕之情狀，本院認宣告山坡地保育利用條例第34條第1項法定最低度之刑猶嫌過重，應依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

爰審酌被告曾犯違反水土保持法案件，經本院以96年度訴字第501 號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定之前案紀錄外，別無其他前案紀錄，素行尚稱良好，其因該前案應知悉擅自修建道路可能觸法，竟仍擅自修建道路，所為非是，惟念及被告修建道路之係出於便於自己及他人通行之目的，且未釀成實際災害，被告在附圖B 、C 、E 鋪設水泥修建道路之面積分別係3 、11、37平方公尺，面積非大，兼衡被告犯罪後坦承犯行態度良好，國小畢業之智識程度，已婚、小孩已成年，惟仍須扶養高齡84歲之母親之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以示懲儆。

末查，如附圖編號B 、C 、E 所示被告僱工鋪設水泥修建之道路（面積分別為3 、11、37平方公尺），核為山坡地保育利用條例第34條第5項所指之「工作物」，且為被告所有，應依該條例第34條第5項規定予以宣告沒收。

乙、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告明知如附圖A 所示範圍（被告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段00地號）土地，及附圖D所示範圍（張萬生所有坐落同小段341 地號）土地，均係行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，不得擅自開發、使用，竟意圖為自己不法之利益，於100 年12月間，僱用不知情之工人，在如附圖A 、D 所示範圍之土地鋪設道路，以供車輛出入通行。

因認被告此部分告尚涉有山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。

故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。

此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」自明（最高法院93年度台上字第2833號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認為被告此部分涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊之供述、證人邵哲良之證述、新北市淡水地政事務所之複丈成果圖、新北市違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件會勘紀錄、現場照片、新北市○○區○○○段○○○○段00○000 地號土地登記謄本等為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何違反山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，辯稱：如附圖A 所示土地範圍係坐落新北市○○區○○○段○○○○段00地號內，伊是所有權人，如附圖D 所示土地範圍係坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 地號內，現登記伊的曾祖父張萬生名下，張萬生過世後，該土地由伊父親管理使用，伊父親過世後，由伊的伯、叔張家源、張家富管理使用，後來張家源、張家富將該土地之所有權、使用權、管理權賣予林勝雄（原名林文雄），伊於97年9 月12日始又向林勝雄買回該土地之所有權、使用權、管理權，就附圖D 所示土地範圍，伊為使用權人等語。

四、經查：㈠如附圖A 之土地（面積108 平方公尺）係被告所有之坐落新北市○○區○○○段○○○○段00地號土地，有新北市淡水地政事務所土地複丈成果圖、土地登記公務用謄本各1 份在卷可憑（見101 年度偵字第7084號卷第96頁、第97頁）。

揆諸前開說明及最高法院判決意旨，被告既係如附圖A 所示土地之所有權人，其對該山坡地為墾殖、占用或開發、經營、使用，與山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之構成要件有間，即不得以該罪相繩。

㈡又如附圖D 之土地（面積64平方公尺）係被告之祖父張萬生為登記所有權人，有土地登記公務用謄本1 紙在卷可查（見101 年度偵字第7084號卷第101 頁），又證人即被告之堂弟張志祥於審理中結證稱：張萬生是我與被告的曾祖父，他死亡後，該土地並沒有繼承登記，迄今都還是登記張萬生的名義，（問：張萬生的繼承人是如何約定分管該土地？）我不知道，我只知道該土地現在是被告在管理等語（見本院102年度訴字第53號卷第45頁），足見如附圖D 所示之土地目前確係被告實際在管理使用無誤。

又依卷附被告於審理中提出其與林勝雄簽署之新北市○○區○○○段○○○○段000 地號土地之不動產權利返還契約書、林勝雄之印鑑證明、張家源等人與林勝雄簽署之不動產買賣契約書、被告簽發予林勝雄之支票2 張（見本院102 年度訴字第53號卷第72頁至第80頁），堪信被告確有如附圖D 所示土地之使用權，揆諸前開說明及最高法院判決意旨，被告既係如附圖D 所示土地之使用權人，其對該山坡地為墾殖、占用或開發、經營、使用，與山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之構成要件即屬有間，自亦不得以該罪相繩。

五、公訴意旨所指被告開發、使用如附圖A 、D 部分之土地（即坐落新北市○○區○○○段○○○○段00○000 地號土地），此部分原應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與前開有罪部分係一罪關係，故不另為無罪之諭知。

至檢察官於審理時，固然有表示就附圖A 部分（即坐落新北市○○區○○○段○○○○段00地號土地）減縮起訴事實（見本院102 年度訴字第53號卷第84頁），惟已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，（最高法院97年度台上字第1157號判決要旨參照），是如附圖A 部分本院仍應予以裁判，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項、第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許梨雯到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 張嘉芬

法 官 高雅敏

法 官 張明儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 林蔚菁
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日