臺灣士林地方法院刑事-SLDM,104,審金訴,2,20150811,1

臺灣士林地方法院刑事判決 104年度審金訴字第2號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳翡鳳
選任辯護人 黃教倫律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第6313 號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑伍年，並應依執行檢察官之指示向公庫支付新臺幣壹拾萬元。

未扣案之犯罪所得財物新臺幣壹萬肆仟伍佰貳拾肆元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知其非銀行業者，除法律另有規定外，不得經營辦理國內外匯兌業務，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「宅哥」之大陸地區成年男子，共同基於辦理臺灣地區與大陸地區（下稱兩岸地區）匯兌業務之犯意聯絡，自民國100 年2 月24日起至102 年9 月24日止，未經主管機關之許可，共同經營兩岸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務，其經營方式乃由「宅哥」先在大陸地區收受有換匯需求之客戶以人民幣所支付委託換匯之款項後，以新臺幣交付現金予被告甲○○收受，再由甲○○依「宅哥」之指示，於如附表各編號所示之時間，至銀行直接以現金存入或轉帳匯款之方式，將如附表各編號所示之交易金額（已扣除千分之一作為佣金），分別存入或匯款至如附表各編號所示客戶陳文宗等人之金融機關帳戶內，如不需立即匯款，則先存入甲○○所申辦之中華郵政股份有限公司三重介壽路郵局（下稱三重介壽路郵局）局號2441072 ，帳號0000000 號帳戶、淡水第一信用合作社（下稱淡水一信）帳號0000000000000 號帳戶及上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）帳號00000000000000號帳戶內，並以匯款現金中抽取千分之一作為佣金，從中賺取匯差，總計經手之匯兌交易金額高達新臺幣（下同）1,452 萬3,568 元，並以此經營辦理兩岸匯兌業務之方式，從中牟得利潤為1 萬4,524 元（不足1 元之部分以四捨五入計算）。

二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告甲○○於法務部調查局詢問時、檢察官偵訊及本院訊問時所為之供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭執，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件所援引之事證，或有部分證據屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院審理中，就該等屬傳聞證據之證據能力均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議而予以爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均例外具有證據能力。

三、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且未據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時爭執其證據能力，本院斟酌該證據資料並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，亦均得為證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於法務部調查局調查時、檢察官偵查中、本院準備程序及審理時均供承不諱，核與證人陳仁娃、蔡明翰、王崇霖、林弘文、陳文宗、朱隆振、郭再欽、施喬斌、蔡馥收分別於法務部調查局調查時及檢察官偵查中所證述之情節大致相符，並有證人陳仁娃、蔡明翰、王崇霖、林弘文、陳文宗、朱隆振、郭再欽、施喬斌、蔡馥收指證被告換匯明細表、證人蔡明翰之上海商業儲蓄銀行存摺影本、證人王崇霖之國泰世華銀行文德分行帳戶存摺影本、證人林弘文之玉山銀行信義分行帳戶存摺影本、證人朱隆振之基隆市農會百福分部帳戶存摺影本、被告甲○○所申辦之三重介壽路郵局、淡水一信及上海商銀帳戶存摺影本、法務部調查局大額通貨交易複式查詢系統查詢資料、被告以現金存入或轉帳匯款至如附表各編號所示證人陳文宗等人帳戶之資料各1 份附卷可稽（參見偵查卷第15頁至第19頁、第22頁至第32頁、第40頁、第44頁、第45頁至第47頁、第51頁、第52頁、第55頁、第56頁、第60頁、第82頁、第83頁、第99頁、第100 頁、第104 頁、第106 頁、第109 頁），足認被告上開任意性自白與事實一致，堪予採信。

本件事證明確，被告犯行循堪認定，應依法論科。

二、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。

而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。

是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。

又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；

換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。

人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，卻為中國大陸地區之流通性貨幣，係屬資金、款項，自得為匯兌業務之客體（最高法院95年度台上字第1327號、97年度台上字第6582號判決意旨參照）。

經查，被告甲○○明知真實姓名年籍不詳綽號「宅哥」之大陸地區成年男子非法從事兩岸匯兌業務，仍參與實施，其經營方式乃由「宅哥」在大陸地區收受有換匯需求客戶以人民幣所支付委託換匯之款項後，以新臺幣交付現金予被告收受，被告再依「宅哥」之指示，於如附表各編號所示之時間，至銀行以存入現金或轉帳匯款之方式，將如附表各編號所示之交易金額分別存入或匯款至如附表各編號所示客戶陳文宗等人之帳戶中，而完成資金轉移，自屬辦理匯兌業務，應受銀行法第29條第1項之規範。

三、核被告甲○○所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第125條第1項前段之罪。

又被告甲○○上開犯行，已參與犯罪構成要件之行為，而與綽號「宅哥」之大陸地區成年男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者。

而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理銀行匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院102 年度台上字第4459號判決意旨參照）。

本件被告甲○○自100 年2 月24日起至102 年9 月24日止，多次為如附表各編號所示非銀行而辦理兩岸匯兌業務之行為，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，為集合犯，應論以包括之一罪。

再按銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務罪，法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」之重罪，立法意旨之所以從重訂定該條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕非銀行而經營「收受存款」或「受託經理信託資金」之情形發生。

至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。

查本件被告甲○○原係自大陸地區來台之外籍配偶，因與前夫離婚，尚有未成年子女須扶養照顧，家中經濟狀況不佳，為求貼補家用，方一時失慮而與大陸地區人士非法經營本件地下匯兌業務，所為雖屬不法，然被告辦理地下匯兌之對象不多，對於我國一般銀行合法辦理國內外匯兌業務，及政府對於進出國資金管制之危害程度尚屬有限，且除自委託辦理匯兌之客戶處收取交易金額千分之1 之佣金而受有利益外，並未使委託辦理匯兌之客戶受有實際上之損失，與一般從事非法吸金業務者相比，被告動機尚非惡劣，其從事本件地下匯兌業務之不法內涵及法益侵害之程度，與同條規範之「收受存款」或「受託經理信託資金」行為顯不能相提並論。

再被告從事本件地下匯兌業務之全部犯罪所得金額僅約1 萬4,524元，犯罪所得金額非高。

本院斟酌上情，認縱依銀行法第125條第1項前段之規定，對被告科以法定最低度刑，仍有情輕法重之情事，在客觀上足以引起一般人之同情，不無可資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

至辯護人雖以被告非法從事本案地下匯兌業務，已於偵查中自白犯行，且願意繳回不法犯罪所得，請求本院依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑等語。

惟按犯第125條、第125條之2或第125條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。

而所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。

故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。

非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。

僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得。

查被告甲○○前於法務部調查局調查時及檢察官偵訊時，雖就其知悉綽號「宅哥」之大陸地區成年男子於大陸從事非法兩岸匯兌業務，竟參與實施犯罪，而先由「宅哥」在大陸地區收受有換匯需求客戶以人民幣所支付委託換匯之款項後，以新臺幣交付現金予被告收受，被告再依「宅哥」之指示，於如附表各編號所示之時間，至銀行以存入現金或轉帳匯款之方式，將如附表各編號所示之交易金額分別存入或匯款至如附表各編號所示客戶陳文宗等人之帳戶中，而完成資金轉移等主要犯罪構成要件事實均自白不諱，業如前述，且被告從事本案非法地下匯兌業務之犯罪所得，係依如附表各編號所示客戶交易金額中抽取千分之一作為佣金而獲利，亦據被告於本院審理中供承明確，被告雖表明有繳回犯罪所得之意願，但並未主動繳交上開犯罪所得，自不符合銀行法第125條之4第2項前段減刑之要件，併予指明。

四、爰審酌被告原係來自大陸地區之外籍配偶，因與前夫離婚，尚有未成年子女須扶養照顧，家中經濟狀況不佳，方一時輕率失慮，為貼補家用，而與大陸地區人士從事本件非法地下匯兌業務，從中賺取佣金利益，進而危害國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益，所為非是，本應予非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，且已深覺悔悟，表示願意將其犯罪所得繳回，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、無前科紀錄之品行、中學畢業之教育程度及犯罪所得金額等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其因一時輕率失慮，偶罹刑典，且犯後已坦承犯行，深表悔悟之心，又係因已離婚，尚有未成年子女待其扶養照顧，家中經濟狀況不佳，為求貼補家用，方為本案非法地下匯兌業務，惡性尚非重大，仍有教化之可能性，本院衡酌上情，認被告經此偵審程序及科刑教訓後，理當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑如主文所示之期間，以觀後效，用啟被告自新。

另為使被告從本案深切記取教訓，避免其再度犯罪，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，乃依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應依執行檢察官之指示向公庫支付如主文所示之金額。

又此部分乃緩刑宣告之附加條件，依刑法第74條第4項規定，得為民事強制執行名義，倘若被告未履行上開緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予指明。

六、末按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之；

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136條之1 定有明文。

被告甲○○於本院審理中自承其從事本件非法地下匯兌業務所得利潤，係以客戶匯兌交易金額千分之一計算佣金（參見本院104 年7 月21日審判筆錄第10頁），而被告所為如附表各編號所示地下匯兌業務之交易金額共計1,452 萬3,568 元，依該匯兌交易金額千分之一計算本案被告所得之財產上利益，應為1 萬4,524 元（不足1 元部分以四捨五入之方式計算），自應依上開規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第136條之1 ，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官李清友到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 李宛玲
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩樺
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄本判決論罪科刑法條依據：
銀行法第29條第1項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

銀行法第125條第1項前段
違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。

附表：甲○○以現金直接存入或匯款至客戶指定帳戶明細
（以下貨幣單位：新臺幣）
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│編號│客戶名稱│   交易時間   │  交易金額  │匯款方式│
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│ 1  │ 陳文宗 │100 年2 月24日│      72萬元│現金存入│
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│ 2  │ 蔡明翰 │100 年6 月10日│     435萬元│現金存入│
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│ 3  │ 蔡馥收 │101 年5 月10日│  92萬100 元│現金匯款│
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│ 4  │ 施喬斌 │101 年5 月25日│     180萬元│現金匯款│
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│ 5  │ 陳仁娃 │101 年10月25日│     140萬元│現金存入│
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│ 6  │ 朱隆振 │102 年4 月8 日│77萬2,728 元│現金匯款│
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│ 7  │ 王崇霖 │102 年7 月9 日│110萬6,700元│現金存入│
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│ 8  │ 郭再欽 │102 年7 月26日│  250 萬40元│現金匯款│
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│ 9  │ 林弘文 │102 年9 月24日│95萬4,000 元│現金存入│
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