臺灣士林地方法院刑事-SLDM,104,訴,123,20150831,3

臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第123號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林琨瑋
選任辯護人 陳怡均律師
被 告 黃于馨
選任辯護人 鄭成東律師
上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5264號），及移送併辦（104 年度偵字第6264號），本院判決如下：

主 文

林琨瑋共同犯侵入住宅搶奪罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月；

又共同犯準強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，扣案如附表所示之物均沒收；

又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號2 所示之物沒收。

不得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸年捌月，扣案如附表所示之物均沒收。

黃于馨共同犯侵入住宅搶奪罪，處有期徒刑壹年肆月；

又共同犯準強盜罪，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表所示之物均沒收。

應執行有期徒刑陸年貳月，扣案如附表所示之物均沒收。

犯罪事實

一、林琨瑋與黃于馨為夫妻，養有名叫「奧迪」之法國鬥牛犬母犬1 隻，2 人因故欲將犬隻出售，遂由黃于馨於民國104 年3 月30日在臉書上以帳號「呂巧瑩」名義刊登出售犬隻之事項，經與余姵漩聯繫後以新臺幣（下同）4 萬元之代價達成買賣協議，並於同日晚間，在臺南市某加油站，與余姵漩委託到場之友人黃耀慶（原名黃智偉）完成該「奧迪」法國鬥牛犬之交易。

林琨瑋、黃于馨於交易完成後旋即反悔，而共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於翌（31）日19時30分許，至臺中市○○區○○路0 段000 巷00號余姵漩住處欲將犬隻帶回，2 人到達該處後，經余姵漩祖母陳林寶玉開門後詢問林琨瑋、黃于馨何事，林琨瑋、黃于馨佯裝表示要來買狗，陳林寶玉即表明因余姵漩不在家，請其2 人稍後，詎林琨瑋、黃于馨2 人聽聞屋內「奧迪」之叫聲，竟不顧陳林寶玉請2 人在該處等候之要求，而強行侵入該住宅，並利用陳林寶玉年歲已長，步伐緩慢而不及防備之際，隨犬隻聲音找到該「奧迪」法國鬥牛犬後，林琨瑋隨即將該「奧迪」法國鬥牛犬抱起，與黃于馨2 人轉身往屋外跑，並將所攜帶之仟元玩具鈔1 疊（15張）交予陳林寶玉，而未經其同意即將該犬隻攜離而搶奪該法國鬥牛犬1 隻。

二、林琨瑋、黃于馨其後又於網路上得悉謝明程欲購買犬隻訊息，而於104 年4 月14日先後以行動電話LINE聯繫謝明程表示欲販售上揭「奧迪」法國鬥牛犬母犬，嗣由謝明程之父謝木松與黃于馨達成以3 萬元購買之協議，雙方約定於翌（15）日上午8 時許，在臺北市北投區中和街大屯派出所附近之7-11便利商店完成交易。

惟林琨瑋、黃于馨2 人於交易完成後又再度反悔，乃另行基於為自己不法所有之犯意聯絡，由黃于馨以另一臉書帳號「林家欣」名義至網路臉書聯繫謝明程，並表明欲購買法國鬥牛犬之幼犬，雙方幾經討論後，約定於104 年4 月19日14時許至謝明程位於臺北市○○區○○路00巷0 弄0 號5 樓住處看狗。

林琨瑋、黃于馨因恐謝明程不願將上開「奧迪」法國鬥牛犬交付，而欲以槍枝嚇之，乃由林琨瑋於104 年4 月18日19至20時許，先在桃園市金弘笙（起訴書誤載為「金鴻笙」）汽車百貨向真實姓名年籍不詳綽號「小杰」之成年男子，購買如附表編號⒈之不具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000，起訴書誤載為「掌心雷玩具手槍」）、不具殺傷力之子彈3 顆，復於104 年4 月19日凌晨4 時20分許，在南投縣○道0 號高速公路下之某OK便利商店，向真實姓名年籍不詳自稱「林蚊子」之成年男子，購買如附表編號⒉之不具殺傷力之銀色仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000，起訴書誤載為「銀色M19 玩具手槍」）、不具殺傷力之子彈9 顆，「林蚊子」之男子並另贈送如附表編號⒊黑色仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000，起訴書誤載為「黑色M19 零件槍」）、54顆底火帽等物。

嗣黃于馨於104 年4 月19日下午以搭錯車為由，由謝明程前往新北投捷運站搭載黃于馨前往其上開住處，林琨瑋則隨後佯裝係黃于馨之兄到場，林琨瑋到場後先假裝要看幼犬，之後表示不滿意，再要求看母犬，並要求試抱該隻「奧迪」法國鬥牛犬母犬，謝明程不疑有他乃將該母犬交與林琨瑋，林琨瑋再交付黃于馨，待黃于馨抱住該母犬後，便欲趁謝明程不及防備之際往住處門口衝出，惟謝明程見狀欲轉身阻止時，林琨瑋、黃于馨為防護該搶奪所得之「奧迪」法國鬥牛犬，林琨瑋隨即從包包內拿出上揭預藏之銀色仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1 支（含彈匣1 個）抵住謝明程頭部而吆喝黃于馨快走，黃于馨旋即將搶得之該法國鬥牛犬抱下樓並坐進林琨瑋駕駛到該處之車牌號碼00-0000 號自小客車內等待。

林琨瑋復另基於傷害之犯意，對謝明程稱「狗是我的」，並持該槍枝槍托欲毆打謝明程頭部，謝明程乃以手去接而抵擋之，隨後趁隙持家中之鐵棍打掉林琨瑋手中之槍枝並大叫救命，林琨瑋乃又抓謝明程、掐其脖子，雙方因之發生扭打，謝明程因而受有前頸部、胸部、左上肢及兩膝多處挫擦傷之傷害。

嗣經鄰居報警到場處理，當場逮捕林琨瑋、黃于馨，並取回上揭「奧迪」之法國鬥牛犬母犬1 隻及扣得如附表編號⒈、⒉、⒊所示之槍枝、子彈等物。

三、案經謝木松、謝明程、余姵漩、陳林寶玉訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併辦。

理 由

壹、證據能力

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 分別定有明文。

次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，有最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨可資參照。

㈠證人即告訴人余姵漩、謝明程、謝木松、證人即共同被告林琨瑋（對被告黃于馨而言）、證人即共同被告黃于馨（對被告林琨瑋而言）於司法警察調查中所為之陳述，均未經檢察官證明其等陳述具有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開說明，認其等此部分陳述均無證據能力。

㈡證人即共同被告林琨瑋（對被告黃于馨而言）、證人即共同被告黃于馨（對被告林琨瑋而言）於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述：被告林琨瑋、黃于馨於偵查中以被告身分向檢察官為陳述，未經以證人身分具結部分，難認符合前開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上具有證據能力之情形，檢察官復未證明上開陳述具有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開說明，認其等於偵查中未經具結之陳述無證據能力。

二、非供述證據是否具有證據能力，主要需審酌者，乃該證據是否具有證據關連性及是否有證據排除（如是否屬違法蒐集所得之證據）之理由。

㈠起訴書證據清單編號8 「余姵漩購買狗隻之提款紀錄」部分（見第5264號偵查卷第174 至176 頁），卷存證據係影本，較為模糊，無從見其存戶名稱等詳細明細，然此業經檢察官聲請傳喚證人黃耀慶到庭，並提出上開「黃昱翔」名義之存摺正本（封面及內頁另影印附卷，見本院卷一第172 、173頁），其真實性無疑，且此證據用以證明被告2 人抗辯余姵漩以假鈔購買犬隻並非可採（詳後述），復無其他證據排除之事由，是認證人黃耀慶於本院審理中所提之存摺及內頁應有證據能力。

㈡起訴書證據清單編號9 「陳林寶玉案發現場跌倒照片」部分（見第5264號偵查卷第156 至158 頁）：證人即拍攝照片之余貞宜於本院審理中證稱：其是第一個回家的，當時陳林寶玉跪在紗門與木門附近，其先將陳林寶玉扶起；

卷附照片是警察到場後，叫其等去報案，警察走了之後照的，是照給警察看等語（見本院卷一第146 頁及反面、第147 頁反面），該照片既係證人余貞宜返家後先將陳林寶玉扶起，嗣為提出證據與司法警察而另行拍攝其所見聞陳林寶玉倒地之情形，並非案發後之現場狀況，難認與本案有何關連性，應認該照片並無證據能力。

三、除上開被告以外之證人分別於偵查中向檢察官所為之陳述、於司法警察調查中所為之陳述以外，本案據以認定被告林琨瑋、黃于馨犯罪之供述證據，公訴人、被告2 人及辯護人等於本院準備程序及104 年8 月20日審理時均未爭執其證據能力（見本院卷一第59頁及反面、本院卷二第44至49頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋、第159條至第159條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、得心證之理由

一、訊據被告林琨瑋、黃于馨雖均不否認於上開時間先後將所養「奧迪」法國鬥牛犬母犬出售予余姵漩、謝明程，又隨即反悔，於前揭時間借買狗名義前往余姵漩、謝明程住處將該犬隻帶回，且購買扣案如附表所示槍彈係擔心謝明程不同意將犬隻交還，要用以恐嚇謝明程所用，而於104 年4 月19日隨身攜帶如附表編號⒉所示槍彈前往謝明程住處，被告林琨瑋復於被告黃于馨將犬隻抱下樓時出示該槍彈，並與謝明程發生扭打致謝明程受傷等情，惟均矢口否認有何侵入住宅搶奪、為防護搶奪所得贓物而施強暴之準強盜等犯行，被告林琨瑋亦否認有何傷害犯行，均辯稱：因為余姵漩用假鈔跟伊等買狗，所以才去余姵漩家要將狗抱回，並將余姵漩交付之假鈔還給她，有告訴陳林寶玉此事，也是陳林寶玉開門讓伊2人進去的，並同意伊2 人將狗抱走的；

至於謝明程的部分是因為發現謝明程將伊2 人交其代養之狗賣出去，所以才想去把狗買回來，但擔心謝明程不同意，所以才會買槍彈打算恐嚇謝明程，現場謝明程有同意將「奧迪」法國鬥牛犬交給被告黃于馨抱云云，被告林琨瑋另辯以：案發當時謝明程已經發現槍枝是玩具槍，所以拿鐵棍毆打伊，伊站在那裡讓謝明程打等詞。

二、經查：㈠告訴人余姵漩、陳林寶玉部分：⒈被告林琨瑋、黃于馨夫妻2 人，養有名叫「奧迪」之法國鬥牛犬母犬1 隻，2 人因故欲將犬隻出售，遂由被告黃于馨於104 年3 月30日在臉書上以帳號「呂巧瑩」名義刊登出售犬隻之事項，經與余姵漩聯繫後以4 萬元之代價達成買賣協議，並於同日晚間，在臺南市某加油站，由黃耀慶受余姵漩委託到場，並自其所持用即其子黃昱翔帳戶內提領現金4 萬元而與被告2 人完成該「奧迪」法國鬥牛犬之交易，並將該犬隻交寄遊覽車北上到臺中給余姵漩等情，業據證人余姵漩、黃耀慶證述在卷（見第5264號偵查卷第148 、149 頁、本院卷一第135 頁反面、第136 頁反面、第138 頁反面至第140頁），並有證人余姵漩與被告黃于馨以「呂巧瑩」名義聯繫交易過程及交易完成後翌（31）日之臉書對話訊息、前揭交易現場加油站監視器翻拍照片、證人黃耀慶於本院審理中所提出戶名「黃昱翔」之玉山銀行存摺及內頁影本等可稽（見第5264號偵查卷第124 至126 頁、本院卷一第172 至194 頁），被告林琨瑋、黃于馨亦不否認於上開時間、地點與受證人余姵漩委託到場之證人黃耀慶以4 萬元交易該「奧迪」法國鬥牛犬1 隻等情（見本院卷一第56頁），先予認定。

⒉104 年3 月31日19時30分許，被告林琨瑋、黃于馨前往臺中市○○區○○路0 段000 巷00號余姵漩住處，經余姵漩祖母陳林寶玉開門後立於門口處詢問2 人何事，被告林琨瑋、黃于馨表示要來買狗，陳林寶玉即表明因余姵漩不在家，請其2 人稍後，惟被告林琨瑋、黃于馨2 人聽聞屋內「奧迪」之叫聲後，竟不顧陳林寶玉請2 人在該處等候之要求，直接衝入屋內，循聲音找到該「奧迪」法國鬥牛犬後，被告林琨瑋隨即將該「奧迪」法國鬥牛犬抱起，與被告黃于馨2 人轉身往屋外跑，並將所攜帶之仟元玩具鈔1 疊（15張）交予隨後才到之陳林寶玉佯裝支付款項，並隨即離去，而搶奪該「奧迪」法國鬥牛犬1 隻等情，亦據證人陳林寶玉於本院審理中證述在卷（見本院卷一第140 頁反面、第141 頁、第142 頁反面至第144 頁反面），證人陳林寶玉並詳述：被告表示要進來看一下，我就開紗門的鎖，當時我是按著木門，被告表示要來買狗，我表示人不在，叫被告等一下，被告等一下後，聽到裡面的狗聲，就說在裡面、在裡面，就衝進去了；

我跟著後面過去，我還沒走到後面時，被告2 人就把狗抱出來；

我是叫被告等一下，沒有叫被告進來；

我沒有讓被告進來，是被告自己衝進來的；

（問：被告給你錢後，不是馬上就離去？）馬上走；

（問：你看到被告抱狗走時，有無阻止被告？）我有拿1 支柺杖，怎麼有辦法等情（見本院卷一第140 頁反面、第143 、145 頁），並有告訴人余姵漩所提出扣案之仟元玩具鈔15張及玩具鈔照片可憑（照片見第6264號偵查卷第38頁）。

而證人陳林寶玉為17年2 月5 日出生，有其年籍在卷，案發當時已為87歲高齡，復持柺杖行走，而被告2 人均為30餘歲年紀，正值壯年，匆忙之間突然衝入屋內，以證人陳林寶玉之年歲及身體活動情形，顯然無從阻擋，是被告2 人利用證人陳林寶玉年歲已長，步伐緩慢而不及防備之際，不顧證人陳林寶玉令伊2 人在門口等候之要求，強行衝入屋內搶奪該「奧迪」法國鬥牛犬1 隻之情，足堪認定。

被告2 人辯稱係陳林寶玉開門同意2 人進入，並無侵入住宅云云，被告林琨瑋之辯護人為被告林琨瑋辯護以本件並無趁人不備之情形云云，被告黃于馨之辯護人稱被告林琨瑋所為僅係詐欺，而被告黃于馨是幫助犯云云（見本院卷二第51頁），均屬卸責之詞。

⒊被告林琨瑋指扣案伊交付陳林寶玉之假鈔即係證人黃耀慶於交易時所交付之假鈔，證人黃耀慶所交付之4 萬元中僅有5,000 元是真鈔，其餘3 萬5,000 元均係假鈔云云（見本院卷一第56頁），然被告林琨瑋前於偵查中曾稱「他們給我的錢裡面有兩張是假鈔，（問：你的簡訊為何說4 萬裡面有5 張是假的？）我要騙她出來的」等詞（見第5264號偵查卷第150 頁），前後供述已有不一。

又觀之扣案玩具鈔上尚印有「鈔票便條紙」字樣，有扣案玩具鈔及照片可參（見第6264號偵查卷第38頁），而交易金額4 萬元並非少數，被告林琨瑋、黃于馨豈有不清點之理，如此，伊2 人竟未發現「鈔票便條紙」字樣，更與常情有悖。

復參以前揭被告黃于馨與證人余姵漩臉書對話訊息，104 年3 月30日20時6 分許：「『被告黃于馨：（錄音訊息）』、『證人余姵漩：好我哥到了啊』、『被告黃于馨：嗯嗯』、『證人余姵漩：高興......晚上可以接到了』」，同日21時27分許：「『被告黃于馨：忘了跟妳說牠晚餐只吃一點點唷. 牠到妳哪裡請問在餵牠吃寶露謝謝』、『證人余姵漩：好』、『被告黃于馨：我女兒往後的日子就有妳好好照顧了. 好好對待我的心甘（「肝」之誤）寶貝』、『證人余姵漩：放心』... 」，104 年3 月31日上午9 時18分許「『被告黃于馨：（錄音訊息）』、『證人余姵漩：不明白、為何不結紮。

我有跟你老公說，我不會生一支（「隻」之誤）小狗給你們。

我不明白，我買了她，你們卻是主導人一樣要我這樣、要我不能那樣。

結紮是好的。

臺中市政府要也支持民眾結紮。

我正在上班。

不能聊太久』、『被告黃于馨：我老公要跟妳要電話』... 」，104 年3 月31日下午1 時53分許：「『證人余姵漩：（圖片訊息）我哥郵局用提款機領錢。

有收據。

若真有假錢我相信郵局有錄影下來。

抱歉我下午還要工作，先休息』、『被告黃于馨：發生什麼事情了，我沒說假錢啊』、『證人余姵漩：你朋友自己打字的』、『被告黃于馨：他們是瘋子，不要理他』... 」，顯見被告黃于馨與證人余姵漩在交易完成後同日晚間及翌日仍陸續在臉書上聊天交換飼養該「奧迪」法國鬥牛犬之心得等等，直至翌日下午，證人余姵漩提及有人說到假鈔之事時，被告黃于馨尚驚訝表示並無此事，是若證人黃耀慶於交易當時交付之款項確係假鈔，被告黃于馨在取得款項之後豈有不在臉書上與證人余姵漩爭執之理？竟於證人余姵漩提及此事時反回覆稱「他們是瘋子，不要理他」之詞，更見被告林琨瑋、黃于馨辯稱證人黃耀慶以假鈔與伊等交易，現場並未點鈔云云，顯係意圖掩蓋2 人為自己不法所有之說詞，並非事實，復可佐被告2 人確有為自己不法所有意圖無誤。

⒋被告2 人又辯稱陳林寶玉說余姵漩討厭狗，有跟陳林寶玉說余姵漩拿假鈔給伊2 人，是余姵漩先騙人，所以伊2 人要將狗拿回來，陳林寶玉就說好，她同意伊2 人把狗抱走，被告林琨瑋雙手奉上3 萬5,000 元玩具鈔給陳林寶玉，請她轉交給余姵漩云云（見本院卷一第14頁反面、第15頁、第56頁及反面），然此已經證人陳林寶玉否認，並證稱：是我孫女（余姵漩）在賣狗，余姵漩很疼惜狗，還抱著親；

（問：有無同意被告把狗抱走？）我不認識被告，要怎麼同意，我沒有同意等語（見本院卷一第141 頁反面），況扣案玩具鈔僅15張仟元紙鈔，有扣案玩具鈔可參，亦與被告林琨瑋所述「雙手奉上3 萬5,000 元玩具鈔」有異。

且衡之常情，依被告2人所述從事犬隻交易之人為余姵漩，而與被告2 人交易犬隻之人亦為余姵漩，均非陳林寶玉，不問此等事究係涉買賣或此交易有何糾紛爭議，均應待余姵漩返家後始能處理，豈有任令被告2 人以玩具鈔交換即將犬隻抱走之理？從而證人陳林寶玉前開證述被告2 人表示要買狗，其說人不在，要被告2 人等一下等詞，方與常理相合而為可採，被告2 人上開辯詞，實無可採。

⒌被告黃于馨之辯護人雖為被告黃于馨辯護以被告林琨瑋拿假錢給陳林寶玉部分，被告黃于馨並不知情等詞（見本院卷一第221 頁反面），然被告黃于馨前於警詢時供稱：我們就拿了錢（40張千元紙幣，35張是玩具鈔，5 張是真的新臺幣），並交給被害人陳林寶玉；

林琨瑋說想用真鈔夾假鈔的方式把狗買回來，當時林琨瑋說想夾5 張真鈔，35張假鈔，後來不知道林琨瑋用多少真鈔假鈔等語（見第1587號他字卷第33、35頁），另於起訴後移審本院之訊問時亦稱：要去之前，林琨瑋有表示要以一半的假錢把狗換回來等詞（見本院卷一第14頁反面），而被告黃于馨亦稱警詢及偵查中所述均係出於自由意識所為，並無經以不正方式取供（見本院聲羈卷第13頁），佐以扣案之玩具鈔15張，足認被告黃于馨前開有關知悉被告林琨瑋攜帶假鈔前往余姵漩住處乙節之供述，並無不實，辯護人事後以前詞為被告黃于馨辯護，實非可採，被告黃于馨確有為自己不法所有意圖無訛。

⒍再者，被告黃于馨自陳：是林琨瑋將狗帶出來，我抱走的，（問：為何要將狗搶走？）我們後悔賣出；

林琨瑋把狗帶走時，陳林寶玉問我說「這確定是你的狗嗎？」，我說「是」，陳林寶玉說「那你們就抱走」等語（見第5264號偵查卷第151 頁），有關證人陳林寶玉同意被告2 人將犬隻抱走之詞雖非可採，已如前所述，然依被告黃于馨自陳之內容，其確實就進入余姵漩、陳林寶玉住處及至將犬隻抱走等過程，均全程參與，參以證人陳林寶玉前揭所述，被告林琨瑋、黃于馨2 人聽到狗叫聲後即衝進屋內把狗抱出來等情，被告黃于馨與林琨瑋就侵入住宅搶奪該犬隻之犯行有犯意聯絡、行為分擔。

被告黃于馨之辯護人又辯護稱被告黃于馨只是陪同被告林琨瑋一起去，沒有做什麼事，完全不曉得云云，自無從採信。

⒎按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，有最高法院74年台上字第1599號判例意旨可資參照。

被告林琨瑋之辯護人雖為伊辯護稱：證人陳林寶玉前後證述不一，不足採信，證人陳林寶玉既稱是被A 到的，自無證據證明被告林琨瑋有何趁人不備或使用強制力之行為，並無該當搶奪、強盜云云。

然證人陳林寶玉除被告係以手推肩膀，或係抱起狗要往屋外衝時「A 」到其乙節，前後於偵查及本院審理中有不一之陳述外，其餘有關是否同意被告2 人進入、是否同意被告2 人將狗抱走等情，均無矛盾，復於本院審理中就被告2 人係因聽聞狗叫聲而衝入屋內，並循狗叫聲將狗抱起後往屋外跑，於過程中不小心撞到其肩膀等情詳述之，是有關證人陳林寶玉跌倒在地之原因，應從有利於被告2 人之認定，即被告2 人並無施以何強暴行為，如後詳述外，佐以前開各項卷證資料，難認證人陳林寶玉其餘證述有何虛偽不實，被告林琨瑋之辯護人以證人陳林寶玉此部分歧異之證述否定其全部證詞之可信，亦難憑採。

⒏檢察官雖指被告林琨瑋、黃于馨於104 年3 月31日在余姵漩住處時，以推倒陳林寶玉之強暴方式強盜該「奧迪」法國鬥牛犬1 隻等情，並舉證人陳林寶玉於偵查中證述「他用右手推我右肩膀，我跌到跪下」之詞（見第5264號偵查卷第149頁），及前揭陳林寶玉於案發現場跌倒照片1 張為據，然該跌倒之照片並無證據能力，業如前述。

而證人陳林寶玉於本院審理中經檢察官、辯護人交互詰問，及本院確認均堅稱：被告要把狗抱出時，手肘有碰到我，我就跪下去了；

被告聽到狗在叫，就急著要抓狗；

被告沒有推，是匆忙間手肘撞到我；

（問：你稱遭被告手肘撞到而跌倒，是在被告進去抱狗前或拿狗出來後撞到你而跌倒？）是被告抱狗衝出來時撞到我；

抱狗的是男性，我不知道是誰A （臺語）到我；

（問：你於偵查時稱，被告以右手推你肩膀，所以你才跌倒，是否如此？）被告就給我A （臺語）到等語（見本院卷一第141頁及反面、第143 頁反面至第145 頁），確認係被告2 人衝進屋內將狗抱出往屋外衝時，於匆忙間手肘碰撞到證人陳林寶玉。

參以證人陳林寶玉其他證述內容並無與先前陳述或其他證人歧異而故為迴護被告之處，復無證據證明被告2 人確有故意推倒證人陳林寶玉而至使不能抗拒之情形，應以證人陳林寶玉前開於本院審理中所述為真，從而被告2 人既係在已搶奪該犬隻離去過程中，匆忙間撞到證人陳林寶玉，不能證明被告2 人有何在奪取財物過程中故意推、撞證人陳林寶玉等施強暴行為。

且依證人陳林寶玉所證並沒有要被告不要抱狗，拿著1 支柺杖，沒有辦法阻止被告，被告是匆忙之中撞到等詞（見本院卷一第144 、145 頁），亦難認被告2 人有何其他故意之行為至使證人陳林寶玉不能抗拒而取該犬隻。

是檢察官指被告2 人推倒陳林寶玉，致陳林寶玉倒地不起，而有刑法第328條第1項以強暴行為至使不能抗拒而取財物之強盜犯行，容有誤會。

㈡告訴人謝明程、謝木松部分：⒈被告林琨瑋、黃于馨於網路上得悉謝明程欲購買犬隻訊息，而先後於104 年4 月14日以行動電話LINE聯繫謝明程表示欲販售上揭「奧迪」法國鬥牛犬母犬，嗣由謝明程之父謝木松與黃于馨達成以3 萬元購買之協議，雙方約定於翌（15）日上午8 時許，在臺北市北投區中和街大屯派出所附近之7-11便利商店完成交易。

惟被告林琨瑋、黃于馨2 人於交易完成後又再度反悔，由被告黃于馨以另一臉書帳號「林家欣」名義至網路臉書聯繫謝明程，並表明欲購買法國鬥牛犬之幼犬，雙方幾經討論後，約定於104 年4 月19日14時許至謝明程位於臺北市○○區○○路00巷0 弄0 號5 樓住處看狗乙情，為被告2 人所不否認（見第5264號偵查卷第15至18、28、29頁、見本院卷一第56頁反面），核與證人謝明程、謝木松此部分證述內容相符（見第5264號偵查卷第118 、119 頁），並有上開行動電話LINE聯繫訊息、通話紀錄可參（見第5264號偵查卷第60至66頁），亦先予認定。

⒉被告林琨瑋、黃于馨因恐謝明程不願將上開「奧迪」法國鬥牛犬交付，而欲以槍枝嚇之，被告林琨瑋乃於104 年4 月18日19至20時許，先在桃園市金弘笙汽車百貨向真實姓名年籍不詳綽號「小杰」之成年男子，購買如附表編號⒈所示之槍枝1 支、不具殺傷力之子彈3 顆，復於104 年4 月19日凌晨4 時20分許，在南投縣○道0 號高速公路下之某OK便利商店，向真實姓名年籍不詳自稱「林蚊子」之成年男子，購買如附表編號⒉所示之銀色槍枝1 支、子彈9 顆，該「林蚊子」之男子並另贈送如附表編號⒊所示黑色槍枝1 支、54顆底火帽等物，被告林琨瑋並於與謝明程所約定當日攜帶前開所購得之槍枝、子彈等物，意欲於謝明程不願意交付該「奧迪」法國鬥牛犬時出示以嚇之等情，復為被告2 人供認在卷（見本院聲羈卷第6 、7 、12頁、本院卷一第27頁），而被告林琨瑋經以證人身分具結後並證稱：伊對被告黃于馨說，去網路上看有沒有人賣二手槍，如果對方不讓我們把狗買回來的話，我們拿槍去恐嚇他；

2 次去買槍時，被告黃于馨都有一起去，上去（謝明程前揭住處）後，伊先觀察狗，趁對方不注意，把銀色的槍拿出來，拉滑套等語（見第5264號偵查卷第88、89頁），而被告黃于馨經以證人身分具結後亦證以：被告林琨瑋是跟臉書上2 個男生聯絡，我有跟過去；

當時說，如果謝明程不肯把狗給我們，就拿玩具槍嚇對方；

知道被告林琨瑋帶槍去現場等詞（見第5264號偵查卷第95、96頁）。

且本件為警查獲時，除在謝明程上開住處現場即被告2 人強取該「奧迪」法國鬥牛犬之處扣得被告林琨瑋所持如附表編號⒉之銀色槍枝、子彈外（詳後述），並經警在被告林琨瑋所駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車上扣得其餘如附表編號⒈、⒊之槍枝、子彈等物，亦有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（見第5264號偵查卷第43至47頁），而扣案之槍枝、子彈經鑑定結果分別為不具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之子彈3顆、不具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之子彈9 顆、不具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1支（槍枝管制編號0000000000）、54顆底火帽等，亦有內政部警政署刑事警察局104 年6 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（見本院卷一第107 頁至第110 頁反面），暨扣案如附表編號⒈、⒉、⒊所示之槍枝、子彈、底火帽可憑。

是認被告2 人於與謝明程約定至其住處看狗前已預先謀議購買如附表所示槍枝、子彈等物，以為謝明程不同意交付該犬隻之時出示以嚇之，且被告黃于馨對於依約定於104 年4 月19日前往謝明程住處時，被告林琨瑋有攜帶扣案槍枝、子彈等情亦知悉。

⒊證人謝明程並證稱：被告黃于馨於104 年4 月19日下午以搭錯車為由，請其前往新北投捷運站搭載伊前往其住處，被告林琨瑋則隨後佯裝係被告黃于馨之哥哥到場，被告林琨瑋到場後先稱要看幼犬，之後表示不滿意，再要求看母犬，並要求試抱該隻「奧迪」法國鬥牛犬母犬，其乃將該母犬交與被告林琨瑋，被告林琨瑋再交付黃于馨，惟被告黃于馨一抱住該母犬後，便往住處門口衝，其見狀有將身體往前傾欲制止伊，被告林琨瑋同時自包包內起出1 支銀色、比較大把的槍，拉滑套後抵住其頭部並吆喝被告黃于馨快走，被告黃于馨隨即將搶得之「奧迪」法國鬥牛犬抱下樓，被告林琨瑋以槍抵住其頭部時，還罵三字經，並說狗是他的，之後又持該槍枝槍托欲毆打其頭部，其右手去接，槍托打到其手部，其又順手拿起一旁鐵條往被告林琨瑋右手邊攻擊過去，有打到被告林琨瑋額頭，之後被告林琨瑋之槍枝被其打掉，其大叫救命，被告林琨瑋又抓住其攻擊的手、掐住其脖子，雙方發生扭打，在地上翻滾，其因此受有前頸部、胸部、左上肢及兩膝多處挫擦傷之傷害等情（見第5264號偵查卷第118 、119頁、本院卷一第131 頁及反面、第132 頁反面、第133 頁反面、第134 頁），並有振興醫療財團法人振興醫院104 年4月19日診斷證明書在卷可稽（見第5264號偵查卷第129 頁）。

而被告林琨瑋亦供承：有跟黃于馨講好用槍恐嚇謝明程；

先把謝明程拐出來，看賣給他的狗是否還在；

到達後我先觀察我的狗，趁謝明程不注意，就把銀色的槍拿出來，拉滑套，恐嚇謝明程將狗還我，我有向謝明程說狗是我的，並叫黃于馨把狗抱走等語（見第5264號偵查卷第88、89頁、本院聲羈卷第7 頁、本院卷一第57頁），而被告黃于馨則坦承：林琨瑋叫伊與謝明程聯繫，佯裝要買狗；

買公幼犬只是與謝明程見面的藉口；

伊在新北投捷運站等謝明程，林琨瑋則在後面跟隨到謝明程住處；

是為了試探謝明程才謊稱林琨瑋為伊哥哥；

伊將狗抱起來，轉身看到林琨瑋從口袋拔出玩具槍對準謝明程肩膀，林琨瑋對謝明程說你很厲害嘛，在臉書說一套，做一套，然後謝明程就傻掉，林琨瑋、謝明程扭打起來，林琨瑋就叫伊趕快把狗抱到樓下；

伊聽到謝明程說你們在幹嘛，伊就往下跑了。

警察到場後逮捕被告林琨瑋，並在樓下自小客車2C-3355 號車內逮捕伊等情（見第5264號偵查卷第26至29、94、95頁、本院聲羈卷第10、12頁），均分別與證人謝明程前開證述內容相符，復有證人謝明程於案發後領回該法國鬥牛犬母犬1 隻之贓物認領保管單1 紙可稽（見第5264號偵查卷第49頁），足認證人謝明程上開證詞應屬事實。

證人謝明程雖同意將該「奧迪」法國鬥牛犬交由被告林琨瑋、黃于馨2 人，但其目的僅是因被告2 人為買狗而要求先行試抱犬隻之感覺，並非同意被告2 人將犬隻抱離，惟被告2 人竟趁證人謝明程將該「奧迪」法國鬥牛犬交與2 人試抱之時，由抱著狗的被告黃于馨將該犬隻抱下樓，並進入被告林琨瑋所駕駛前揭車輛，則被告2 人確有利用證人謝明程不及防備之際，搶奪該「奧迪」法國鬥牛犬得手無誤。

⒋被告林琨瑋、黃于馨於本院審理中雖均否認過程中林琨瑋有叫黃于馨快跑乙節，然此除經證人謝明程證述如前，被告林琨瑋前於警詢及本院聲羈訊問時亦歷次坦承有叫黃于馨將狗抱走之詞（見第5264號偵查卷第17頁、本院聲羈卷第7 頁），被告黃于馨亦於警詢、偵查及本院聲押訊問時坦承：林琨瑋叫我先把狗帶走，我開始往樓下跑；

伊將狗抱起來，轉身看到林琨瑋從口袋拔出玩具槍對準謝明程肩膀，林琨瑋對謝明程說你很厲害嘛，在臉書說一套，做一套，然後謝明程就傻掉，林琨瑋、謝明程扭打起來，林琨瑋就叫伊趕快把狗抱到樓下，有聽到謝明程質問我們在幹什麼等情（見第5264號偵查卷第29、95頁、本院聲羈卷第10頁），亦即證人謝明程於發現被告黃于馨欲將犬隻抱下樓時，曾試圖阻止，並質問被告2 人在幹什麼，被告2 人仍不顧證人謝明程之反對，由被告林琨瑋拿出槍枝對著證人謝明程，同時吆喝被告黃于馨儘速將狗抱走，是被告2 人確實於搶奪財物過程中因證人謝明程試圖制止之行為，而有防護贓物，並出示槍枝對著證人謝明程之行為。

被告2 人前開辯詞，顯非可採，被告林琨瑋、黃于馨之辯護人均為2 人辯護以：被告黃于馨是經過謝明程同意而將狗抱回，自無搶奪、竊盜之行為，則被告林琨瑋為取得狗所為之行為亦不構成防護贓物等詞，均與事實相悖，而非可採。

⒌而所謂強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其行動自由而言，最高法院92年度台上字第6138號判決亦同此見解。

又按一般強盜罪中之強暴、脅迫行為，係發自使被害人轉移其財物持有狀態之奪取財物目的，與準強盜之強暴、脅迫行為，乃出於行為人自保之目的，兩者強暴、脅迫行為之本質既有所不同，自難謂準強盜罪之強暴、脅迫行為，應與強盜罪之強暴、脅迫行為，為相同之評價。

故準強盜罪只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，當場施行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，即得與強盜罪同其法定刑，不以不能抗拒為必要，是否生傷害結果，亦非所問，最高法院96年度台上字第4640號判決、96年度台上字第7650號判決亦均同此見解。

至於是否難以抗拒，應以通常人之心理狀態為準，如行為人所實行之不法手段，就當時之具體事實，足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當，復有最高法院97年度台上字第1135號判決、96年度台上字第4409號判決足參。

被告林琨瑋雖否認持槍抵著謝明程乙節，然此迭經證人謝明程證述在卷（見第5264號偵查卷第118 頁、本院卷一第133 頁反面、第134 頁反面），且被告林琨瑋前於警詢中亦曾自稱：（問：據被害人謝明程指稱，你以編號1 銀色玩具槍指著其頭部... ？）有，但我是把編號1 銀色玩具槍拿出來拉滑套並對謝明程說那隻狗是我的等語（見第5264號偵查卷第17頁），而被告黃于馨經以證人身分具結後雖僅稱：被告林琨瑋拿槍出來指著謝明程肩膀一情（見第5264號偵查卷第95頁），然此或係因被告黃于馨為儘速將犬隻抱離現場，目視所及之角度等關係，未明確見及被告林琨瑋持槍所指證人謝明程部位，然依證人謝明程前揭確認證述內容，應認被告林琨瑋確有持槍抵住證人謝明程頭部之行為，被告林琨瑋前揭辯詞並非可採。

復參以證人謝明程所證：（問：拿槍出來你會害怕嗎？）有，我害怕，不敢反抗；

（問：為何後來打起來？）中間有言語衝突，林琨瑋叫黃于馨往下跑，我想去追，然後林琨瑋怒罵我想打我；

根本無法阻止（被告黃于馨），被告黃于馨剛跑時，被告林琨瑋就拿槍指著我等語（見第5264號偵查卷第119 頁、本院卷一第133 頁），以通常人之心理狀態，被告以槍抵住證人謝明程之不法手段，就當時之具體事實，足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，其後證人謝明程雖與被告林琨瑋發生扭打，此乃被告林琨瑋另起傷害犯意後所發生（詳後述），是堪認被告林琨瑋持槍抵住證人謝明程頭部之行為確係為防護贓物而實施之有形的暴力行為，已抑制證人謝明程之行動自由。

⒍又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，有最高法院28年上字第3110號判例意旨可資參照。

被告林琨瑋陳稱：因為黃于馨賣狗時，謝木松就表示屆時要買回是不可能的事，所以去之前就知道謝明程不可能讓伊等用錢把狗買回，因此才去買槍；

想說買玩具槍去嚇謝明程，讓他把狗賣回來給我們，或者交給我們等語（見本院聲羈卷第7 、8 頁、本院卷一第57頁），而被告黃于馨供述：賣狗時有跟謝木松說忙完後要將狗贖回，謝木松說不可能等詞（見第5264號偵查卷第93頁），被告黃于馨另以證人身分具結後證述：（問：謝明程不肯把狗還你時，你們要怎麼辦？）用搶的，就是硬搶；

與林琨瑋事先講好假設對方帶公狗出來交易，伊就要求對方帶狗媽媽出來看，讓伊體驗狗長大後多大、多重、力氣多大，如果謝明程同意，伊會先看是不是當初賣的狗，如果是，就會要求牽一下狗，牽了之後，林琨瑋就過來搶；

另外一種方式是先跟謝明程談贖回，如果謝明程不肯，就用搶的；

（問：你知道買槍是要去把狗搶回來？）如果對方不讓我們把狗贖回，就是用這個方式（見第5264號偵查卷第94、95頁），參以上述所認定被告林琨瑋於拿出槍枝對著證人謝明程時，同時吆喝被告黃于馨將狗抱下樓之情，足認被告2 人於佯裝向告訴人謝明程買狗而前往其住處看狗之前已經知悉謝明程不可能同意伊等將狗買回一情，乃於事前謀議，攜帶前揭購買之槍枝、子彈前往謝明程住處，如謝明程確實不同意伊等買回犬隻，即以出示槍枝之方式，硬搶回該犬隻，被告2人就上情於事前既有謀議，復於案發當時確實依循2 人謀議之計畫將該「奧迪」法國鬥牛犬由被告黃于馨抱著，被告林琨瑋則出示隨身攜帶之槍枝制止證人謝明程阻止被告2 人搶奪犬隻之行為，同時出言要被告黃于馨將狗抱走，被告黃于馨亦依言將狗抱下樓。

被告2 人事前已知證人謝明程不可能同意伊2 人將犬隻抱走或贖回，已有為自己不法所有之犯意聯絡，伊2 人就前開行為共同謀議，案發過程中亦確實依循謀議之過程而分別分擔行為之一部分，達成搶奪該「奧迪」法國鬥牛犬之結果，益徵被告林琨瑋、黃于馨就前揭搶奪過程中為防護贓物，而對證人謝明程施以強暴行為等，有犯意聯絡、行為分擔。

⒎被告黃于馨之辯護人雖為伊辯護稱：在被告林琨瑋買槍時，被告黃于馨曾經阻止過很多次，被告黃于馨只是按照被告林琨瑋的話去做；

被告黃于馨係經謝明程同意把狗抱回，所以抱狗下樓之後的事，伊並不知道，就此部分與被告林琨瑋並無犯意聯絡等語，而被告林琨瑋以證人身分具結後亦為此相同迴護之詞，並證述拿槍指著謝明程時，被告黃于馨已經下樓云云（見本院卷一第210 頁及反面）。

然縱如被告林琨瑋所述，於購買槍枝過程中，被告黃于馨曾經阻止過被告林琨瑋，惟如前所述，被告黃于馨知悉被告林琨瑋購買槍彈之目的係為恐嚇謝明程，亦陪同被告林琨瑋去買槍，復明知被告林琨瑋攜帶槍彈前往找謝明程，且於事前謀議相關應進行之行為，而於現場欲將該「奧迪」法國鬥牛犬抱下樓時，謝明程曾質疑伊2 人，試圖阻止，被告林琨瑋旋即取出槍枝對著謝明程，並在被告林琨瑋拿槍出來同時要伊趕快把狗抱走，被告黃于馨就此過程，不僅事先知情，共同謀議，且在場時未有任何阻止被告林琨瑋之動作，反而依循原訂計畫將該「奧迪」法國鬥牛犬抱下樓。

從而，被告黃于馨之辯護人前揭辯護內容，實非可採。

⒏被告林琨瑋雖否認有傷害證人謝明程之犯行，辯稱伊在拉滑套時，子彈跑出來，謝明程就知悉伊手槍是假的，謝明程持鐵棍將伊手上槍枝打掉後，伊就站在那裡讓證人謝明程打，伊完全沒有與謝明程扭打，伊完全被壓制住云云（見本院卷一第16頁反面、第57頁反面），被告林琨瑋之辯護人並以偵查卷附現場掉落子彈之照片、被告林琨瑋為警逮捕時在額頭處有傷痕之照片（見第5264號偵查卷第58、68頁），為被告林琨瑋辯護伊上述辯詞為真云云（見本院卷二第47頁反面）。

而證人謝明程亦不否認持旁邊鐵條打到被告林琨瑋右邊額頭一情（見本院卷一第131 頁反面），另證人即案發時到場處理之員警林子鈞亦證稱，到達現場時，有另名員警已將被告林琨瑋壓制在地上，被告林琨瑋身上有傷勢，記得是手部、頭部有傷等詞（見本院卷一第128 頁反面、第129 頁），而被告林琨瑋為警逮捕後所拍攝照片，在伊額頭位置確有傷痕，復有照片1 張可參（見第5264號偵查卷第68頁）。

然證人謝明程證稱：被告林琨瑋先以槍托打我頭部，我用手去接，然後他打到我的手，我就以左手順手拿起一旁的鐵條朝其右手邊攻擊過去，我有以鐵條打到被告林琨瑋的右邊額頭，之後他的槍被我打掉，他抓住我攻擊的手，並掐住我脖子，我們2 人在地上翻滾。

之後，有鄰居過來制止，警員隨後就到我家。

是被告林琨瑋先拿搶打我，我以鐵棍打到林琨瑋時，他的槍枝第一下沒有掉，是第二下才掉，我母親聽到我喊救命上來，我就請我母親把槍枝拿走，我是直到派出所時才知道是假槍等語（見本院卷一第131 頁至第132 頁反面、第134 頁），復觀之證人謝明程因此所受傷勢為前頸部、胸部、左上肢及兩膝多處挫擦傷，有前開診斷證明書可參，若如被告林琨瑋所辯伊並未與謝明程扭打，只是站在那裡給謝明程打之情，何以證人謝明程之傷勢遍及頸部、胸部、左上肢及雙膝？以證人謝明程所受傷勢適正與其前述被告林琨瑋抓住其攻擊的手、掐住其脖子、2 人扭打在地上翻滾之情相符，況被告林琨瑋前於警詢中亦曾稱在現場有與謝明程發生扭打乙節（見第5264號偵查卷第17頁），足認被告林琨瑋前開辯詞，並無可採。

證人謝明程因所有之犬隻遭被告2 人搶奪，且被告林琨瑋手持槍枝，為免受有傷害遂與被告林琨瑋發生扭打，亦屬正當之防衛行為。

佐以前揭被告黃于馨以證人身分具結後證述事前謀議部分僅係以槍枝恐嚇謝明程之情（見第5264號偵查卷第94頁），及證人謝明程所述如果被告林琨瑋是拿槍叫我不要動，我不敢跟他扭打，但他是拿槍要動手打我，我才抓住他的手，跟他打起來，因為我想搶他的槍；

因中間有言詞衝突，被告林琨瑋叫被告黃于馨往下跑，我想去追，被告林琨瑋怒罵我想打我，所以才打起來之詞（見第5264號偵查卷第118 、119 頁），足認被告林琨瑋在以槍枝抵住證人謝明程而制止其阻止被告黃于馨將犬隻抱走之後，又欲以槍枝毆打證人謝明程，2 人進而發生扭打，證人謝明程因此受有傷害，應係被告林琨瑋另起之傷害犯意，被告林琨瑋之辯護人辯護以無證據證明被告林琨瑋有另起傷害犯意云云，亦不足採。

⒐檢察官雖認被告2 人就上開準強盜部分犯行所施以強暴行為除係為防護贓物外，亦有為脫免逮捕（見本院卷一第14頁反面），然依前述，證人謝明程係於見被告黃于馨欲將該法國鬥牛犬抱下樓而要上前制止，並質疑被告2 人要做什麼，同時間，被告林琨瑋取出槍枝抵著證人謝明程並吆喝被告黃于馨趕快走，是被告林琨瑋當下以槍抵住證人謝明程實是為阻止證人謝明程以讓被告黃于馨儘速將該犬隻抱走之防護贓物行為，亦即並無任何證據證明證人謝明程於案發當時有何阻止被告2 人逃走之行為及意思，亦無證據證明被告2 人主觀上除防護贓物外，亦有要逃離現場避免證人謝明程逮捕2 人之行為及意思，是檢察官認為被告2 人施以強暴行為同時亦有脫免逮捕，容有誤會。

㈢綜上所述，被告林琨瑋、黃于馨2 人均否認犯行，而為無罪之辯解（見本院卷二第51頁），顯非可採。

被告2 人侵入陳林寶玉住宅而搶奪該已售予余姵漩之「奧迪」法國鬥牛犬、為防護自謝明程處搶奪之該「奧迪」法國鬥牛犬贓物而施以強暴行為，被告林琨瑋另有傷害謝明程行為等，均事證明確，被告2 人犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告林琨瑋、黃于馨如犯罪事實欄一所為均係犯刑法第325條第1項之搶奪罪，而有刑法第321條第1項第1款之侵入住宅情形，應論以同法第326條第1項之侵入住宅搶奪罪，另如犯罪事實欄二係犯刑法第325條搶奪罪，因防護贓物而當場施以強暴，應論以同法第329條準強盜罪，被告林琨瑋另又犯刑法第277條第1項傷害罪。

被告2 人就前開侵入住宅搶奪、準強盜等犯行，分別有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

被告林琨瑋、黃于馨前揭所為犯行均犯意各別，罪名不同，均應予分論併罰，又被告林琨瑋前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字540 號判決處有期徒刑3 月確定，於99年11月5 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於上開有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告林琨瑋除前開構成累犯之竊盜之判決執行紀錄外，並有賭博、詐欺之前科紀錄，有前揭前案紀錄表可參，素行不端，而被告黃于馨前未曾因犯罪經判決執行，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，依被告2 人所稱因不捨飼養之犬隻出售始為前開行為，然其等縱有反悔出售之意，亦應循合法途徑解決，卻捨此不為，竟以前揭趁人不備而搶奪、甚而為防護贓物而施以強暴之行為為之，告訴人謝明程於案發後已領回該遭搶奪之法國鬥牛犬，有前開贓物認領保管單可稽，而告訴人余姵漩則未獲任何補償，又依前述，被告黃于馨係聽從丈夫被告林琨瑋之意而共同犯之，其2 人於上開犯罪行為過程中所擔負之角色亦有輕重，另被告林琨瑋使告訴人謝明程所受傷害之程度，兼衡被告2 人犯罪後均未坦承犯行，亦未與告訴人等達成和解，獲得告訴人等之諒解之犯罪後態度，暨被告林琨瑋自承國中肄業、被告黃于馨自陳高職畢業之智識程度等一切情狀（見第5264號偵查卷第13、23頁），分別量處如主文所示之刑，及就被告林琨瑋所犯傷害罪部分諭知易科罰金之折算標準，及就被告2 人不得易科罰金部分定應執行刑。

二、檢察官起訴認被告2 人侵入住宅、對告訴人陳林寶玉施以強暴方式而強盜財物，應分別依侵入住宅及強盜罪論處部分（見本院卷一第14頁反面），因無證據認被告2 人有何對陳林寶玉施以強暴之行為，而應係侵入住宅後趁陳林寶玉不及防備之際而搶奪，業如前貳、二之㈠所述，且被告2 人犯刑法第325條第1項搶奪罪，而有刑法第321條第1項第1款之加重情形，亦應論以同法第326條第1項之加重搶奪罪，是檢察官上開所述，尚有未洽，然其起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，此部分罪名亦經本院當庭諭知後令被告、辯護人為辯論（見本院卷二第43頁反面）。

三、檢察官移送併辦之104 年度偵字第6264號即被告2 人推倒陳林寶玉致其倒地不起後，搶走該「奧迪」之法國鬥牛犬部分之事實，與前開起訴後經本院認定有罪如犯罪事實欄一部分，為同一事實，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。

至檢察官移送併辦意旨書第4 頁雖記載罪名為刑法第329條準強盜罪嫌，然依該併辦意旨書第3 頁之併辦犯罪事實與起訴書所載犯罪事實欄一㈠相同，並無準強盜之相關構成要件事實，復依檢察官當庭說明確認，此部分起訴事實所犯罪名為強盜罪及侵入住宅罪（見本院卷一第14頁反面），是併辦意旨書前開有關罪名之記載應係誤載。

四、扣案如附表所示之物均為被告2 人購買而為其2 人所有之物，其中編號2 為供其2 人犯犯罪事實欄二準強盜罪、被告林琨瑋另犯傷害罪所用之物，另編號1 、3 則為被告2 人預備供如犯罪事實欄二之強奪罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定於上開罪主文項下沒收。

另扣案仟元玩具鈔15張雖為被告2 人所有，惟非用以或預備供犯犯罪事實欄一、二加重搶奪罪、準強盜罪所用之物，亦非犯本案所得之物，復非違禁物，自無從諭知沒收，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第326條第1項、第328條第1項、第329條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 江翠萍
法 官 吳麗英
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林鼎嵐
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第326條
（加重搶奪罪）
犯前條第1項之罪，而有第321條第1項各款情形之一者，處1年以上7 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條
（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。
中華民國刑法第329條
（準強盜罪）
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
附表：
⒈不具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之子彈3 顆。
⒉不具殺傷力之銀色仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之子彈9 顆。
⒊黑色仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、54顆底火帽。