臺灣士林地方法院刑事-SLDM,104,訴,150,20150806,1

臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第150號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林永發
選任辯護人 潘東翰律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3750號），本院判決如下：

主 文

林永發犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）及口徑九mm之制式子彈貳顆、由金屬彈殼組合直徑八‧九±○‧五mm金屬彈頭而成之非制式子彈肆顆均沒收。

犯罪事實

一、林永發前於民國98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院98年度訴字第1681號、第1542號、第1809號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、9 月、7 月、10月確定，經同法院98年度聲字第4064號裁定合併定其應執行有期徒刑3 年確定，指揮書執行完畢日期為102 年4 月27日。

二、詎其猶不知悔改，明知由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管製造而成，可供擊發適用子彈使用之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）1 枝及口徑9mm 之制式子彈4 顆、由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈7 顆，均具殺傷力而為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經許可不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於94年間某日，自真實姓名年籍均不詳綽號「阿本」之成年男子處取得上開槍、彈而持有之。

嗣因臺北市政府警察局刑事警察大隊接獲線報指稱林永發持有毒品、槍枝而布線查緝所涉持有毒品、槍枝犯嫌，嗣查知林永發另案遭通緝，乃於104 年3 月5 日1 時40分許，在新北市○○區○○路0 段000 號埋伏緝獲，警察經其同意搜索，在其車上扣得前揭槍、彈。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。

本判決後述所引之各項證據，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；

又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開持有具有殺傷力改造手槍及子彈之事實坦承不諱，被告為警查獲之經過，亦經證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊警員吳政益、蔡志惟、曾俊誠、張代賢於偵查及吳政益於本院審理中證述明確（見偵卷第125 頁、第126 頁、本院卷第79頁、第80頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照片1 張在卷足憑（見偵卷第13頁至第17頁、第24頁反面），並有改造手槍1枝（含彈匣1 個）及制式子彈4 顆、非制式子彈7 顆扣案可資佐證。

又上開改造手槍1 枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定之結果：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，為仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈11顆，其中4 顆認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，另外7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，有該局104 年3 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可按（見偵卷第93頁至第95頁），核與被告上開自白相符，堪信屬實。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠按未經許可持有或寄藏槍砲、彈藥等罪，其持有或寄藏之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有或寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有或寄藏行為終了時為止，故於終止持有或寄藏之前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院94年度台上字第7255號判決意旨參照）。

本件被告固自94年間之某時起，即開始持有上開槍、彈，惟被告之持有行為係繼續至104 年3 月5 日為警查獲時止，依上開說明，其間法律縱有修正變更，尚無比較新舊法適用之問題，應逕依現行規定處斷，且該持有行為之繼續應以一持有改造手槍罪及子彈罪論處。

是核被告所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈡被告以一持有行為，同時持有槍枝、子彈，為一行為犯前述槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，為想像競合犯，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。

㈢按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項前段定有明文。

又按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101 年度台上字第624號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第3 號研討結果參照）。

查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院98年度訴字第1681號、第1542號、第1809號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、9 月、7 月、10月確定，經同法院98年度聲字第4064號裁定合併定其應執行有期徒刑3 年確定，指揮書書執行完畢日期為102 年4 月27日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄附卷可參（見本院卷第4 頁至第33頁、第75頁）。

被告雖於94年某日即開始持有扣案槍枝，然依前揭說明，其持有行為至104 年3 月5 日為警查獲時始告終了，是被告本件犯行，仍係在其前案所處有期徒刑執行完畢5 年內故意所為，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，應加重其刑。

㈣被告雖辯稱：係其主動向警方自首持有槍彈犯刑，並帶同警方查扣槍彈，符合刑法第62條自首減刑要件云云。

按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段固有對於「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」之特別規定，惟其須符合「自首」要件，始有適用之餘地。

又所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此之發覺並非以確知犯人及犯罪事實為必要，如已有客觀合理之懷疑即屬之；

如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例意旨參照）。

本案臺北市政府警察局刑事警察大隊於104 年2 月初即接獲情資，指綽號小永（勇）之被告涉嫌非法持有槍械、毒品，當即發動偵查得知被告另涉毒品危害防制條例案件，為臺灣新北地方法院檢察署發布通緝，並循線查知其租居處所，於104 年3月5 日1 時40分許在其租屋處1 樓埋伏，趁被告外出不備之際查捕到案等情，業經證人即查獲本案之臺北市政府警察局刑事警察大隊警員吳政益於偵查中結證稱：有接到情資，有名綽號小勇之男子持有槍毒，我們偵查後在淡水地區查到小勇他所駕駛之車輛，進而查出他的身分就是被告，再續查被告為毒品案件通緝中，我們就在當地埋伏等他外出時進行逮捕，知道是黑色手槍等語（見偵卷第125 頁）；

於本院審理中結證稱：我們因為之前接獲線報說有一名綽號「小永」之男子持有毒品及槍械，於104 年3 月4 日18時許，到○○區○○路0 段000 號社區去查訪，當天有查到1 臺黑色賓士自小客車，經查詢其車籍及屋內人口，發現屋內有1 名「林永發」男子為毒品通緝，經調閱前案照片並比對社區之監視器出入畫面，確認該車為被告所駕駛，就在該社區埋伏，並於翌日（104 年3 月5 日）1 時40分許，被告出門時上前對其表明身分，告知被告通緝之事，並詢問被告有無持有其他違禁物品，被告即供出其屋內藏有海洛因及安非他命，另外在被告使用之車內藏有1 把手槍，槍枝部分是證人說在103 年10月前有見過被告持有，我們因證人指證而合理懷疑被告持有槍枝，並將被告列為槍枝案件之偵查對象等語（見本院卷第79頁反面、第80頁），核與證人即查獲本案之臺北市政府刑事警察局警員蔡志惟於偵查中結證稱：經被告同意，並簽同意搜索書後進入屋內，在桌上發現大量海洛因及安非他命，我們跟他說槍放在何處，被告說會配合警方，結果他的槍放在黑色自小客車駕駛座下方，我們查獲被告時，當場詢問被告槍彈藏放在何處等語（見偵卷第125 頁、第126 頁）、證人即查獲本案之臺北市政府警察局刑事警察大隊警員曾俊誠於偵查中結證稱：查獲過程與證人吳政益、蔡志惟所述相同，被告未說出槍彈藏放位置前，我們就知道被告持有槍彈，其他共犯有看過被告持槍等語相符（見偵卷第125 頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年4 月8 日北市○○○○○○00000000000 號函、104 年7 月15日北市警刑大七字第00000000000 號函及所附本案查緝相關資料在卷可憑（見偵卷第117 頁、本院卷第43頁至第74頁），顯見警方事前根據情資已掌握被告持有槍枝、毒品嫌疑，基於客觀合理懷疑被告持有槍枝、毒品，並將被告列為偵查對象。

且依證人吳政益於本院審理中結證稱：一般查捕通緝犯僅會出動2至3 名警員，本件係因其他配合的單位及原本線報獲悉被告有槍械，所以我們才會增加人數出動6 、7 名員警一同前往等情（見本院卷第79頁反面、第80頁），足見警方前往查緝前已合理懷疑被告涉嫌持有槍枝，揆之上開說明，被告於警員合理懷疑發覺其涉持有槍枝犯嫌，始供述上開犯行及槍彈放置位置，充其量僅為自白，難認符合「自首」之要件，而無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之餘地。

被告及辯護人辯稱本案應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條1 項自首減輕云云，容有誤解。

㈤爰審酌被告為國中肄業之智識程度、家境勉持（以上均見警詢筆錄人別欄註記，偵查卷第7 頁、第9 頁），且衡量被告有臺灣高等法院被告前案紀錄表所示毒品、槍砲等之犯罪科刑紀錄，素行不佳，其漠視法規禁令，自94年間某日起非法持有扣案槍彈，持有時間並非短暫，對社會治安危害非輕，然未發現被告持槍彈犯罪或取得其他不法利益之犯罪情節尚非嚴重，暨被告之犯罪動機、目的、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈥扣案被告所有之槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈2 顆、非制式子彈4 顆均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至經內政部警政署鑑驗試射之制式子彈2 顆、非制式子彈3 顆，業經試射完畢，僅餘彈殼、彈頭，均已非違禁物，則不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第三庭審判長法 官 朱瑞娟
法 官 林靖淳
法 官 黃怡瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋佑
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。